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EUGENIA ARIANO DEHO

ESTUDIOS SOBRE

LA TUTELA CAUTELAR

GACETA & procesal civil

EUGENIA ARIANO DEHO

ESTUDIOS SOBRE

LA TUTELA CAUTELAR

ESTUDIOS SOBRE LA TUTELA CAUTELAR

PRIMERA EDICIÓN MAYO 2014 3,840 Ejemplares

© Eugenia Ariano Deho © Gaceta Jurídica S.A. PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2014-06672 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-612-311-147-2 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501221400393 DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA

Martha Hidalgo Rivero

DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES

Luis Briones Ramírez

Gaceta Jurídica S.A. Angamos Oeste 526 - Miraflores Lima 18 - Perú Central Telefónica: (01)710-8900 Fax: 241-2323

E-mail: [email protected] Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201–Surquillo Lima 34–Perú

PRÓLOGO No sin vacilación recojo en el presente volumen los principales trabajos que a lo largo de más de quince años he dedicado a la tutela cautelar. La vacilación se deriva de la circunstancia de que muchos de estos estudios, por lo diversos momentos en que han sido escritos, revelan los sentimientos encontrados que en ocasiones me ha provocado esta particular forma de tutela: por un lado, considerarla –como creo que ya nadie pueda siquiera poner en cuestión– elemento indispensable de todo sistema de tutela jurisdiccional que pretenda ser efectivo, en cabal plasmación de la “idea fundamental” chiovendiana de que “la duración del proceso, el tiempo necesario para la definición de la litis, no debe ir en daño del derecho del actor”1; y, por el otro, la conciencia de que dada su “intrínseca peligrosidad”2 su mal uso puede terminar provocando más daños de aquellos que con ella se trataría de neutralizar. Y es que es innegable que la noble tutela cautelar, en no pocas ocasiones, ha sido utilizada no al servicio de quien tiene (probablemente) la razón, sino burdamente al servicio de la “sinrazón”. Este mal uso ha terminado provocando no solo su descrédito público sino, sobre todo, un difundido comportamiento restrictivo de nuestros jueces, que en la duda entre conceder o no conceder tutela cautelar, propenden –para evitar “sospechas” sobre su conducta “funcional”– por lo segundo, bajo el usual pseudoargumento de que “por ahora” no se ha “acreditado la verosimilitud del derecho invocado”, pues ello será objeto de análisis en el proceso de fondo. Que es como

1 Así, CHIOVENDA, Giuseppe. “Sulla ‘perpetuatio iurisdictionis’” (1922). En: Saggi di diritto processuale civile. Vol. I. Giuffrè, Milano, 1993, p. 274 (cursivas en el original). 2 La expresión es de PROTO PISANI, Andrea. Le tutele giurisdizionali dei diritti. Studi. Jovene, Napoli, 2003, p. 480.

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decir que hoy en día la tutela cautelar es, en buena cuenta, prácticamente letra muerta3. De allí mi vacilación en republicar algunos de mis trabajos sobre este tema, pues lo último que querría es contribuir a esta tendencia restrictiva que deja a los justiciables expuestos a todos los riesgos de inefectividad que la tutela cautelar tiene la magna función de neutralizar. Por ello, asumiendo este riesgo, quisiera dejar muy en claro que mis reservas sobre la tutela cautelar no están ni en su función ni en la amplitud del poder del que efectivamente gozan nuestros jueces para disponer las cautelas “atípicas” que se ajusten a las necesidades de cada caso concreto. Mis reservas sobre la tutela cautelar están todas en el procedimiento que el Código Procesal Civil (en su versión original y la modificada en el 2009) establece: el que siempre se conceda (o deniegue) inaudita altera parte, fuente primaria, en mi concepto, de todas las distorsiones y descréditos que esta noble forma de tutela ha sufrido en estos más de veinte años de vigencia del CPC. De allí que si algún valor tienen mis trabajos, está en el bregar por salir del impasse provocado por el CPC de 1993, que bajo la errónea idea de que es inherente a la tutela cautelar el que esta sea otorgada bajo el signo de la “reserva”, es decir, sin darse audiencia al (futuro o actual) demandado, ha, en buena cuenta, terminado por esterilizarla. Es esta la clave de lectura que le pido al gentil lector. Lima, mayo de 2014 Eugenia ARIANO DEHO

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Esta tendencia restrictiva no solo se registra respecto de ingeniosas solicitudes de medidas “atípicas” (bajo el rótulo de innovativas, de no innovar, temporales sobre el fondo, etc.), sino también frente a medidas muy típicas cuales son el embargo y la anotación de demanda, medidas que, salvo en casos en los que se trate de una demandas de fondo prima facie (como dicen los ingleses) “frívolas”, deberían ser otorgadas sin mayor prevención. Vaya como ejemplo una resolución que hace unos días me envió una asombrada colega, en la que se le deniega la concesión de un embargo pedido ante causam bajo este sorprendente “argumento”: “De las pruebas adjuntadas a la presente solicitud, se advierte que la pretensión a plantearse en el futuro se trata de una obligación de dar suma de dinero, no menos cierto es también (?), que el mismo será tramitado en un proceso lato de naturaleza cognitivo (proceso abreviado), sujeto a un debate probatorio, lo que deberá ser sustentado y dilucidado en el proceso principal, lo que no da la seguridad de que la misma vaya a ser amparada, por lo que a criterio de esta juzgadora no se advierte la presencia de verosimilitud” (así en el Exp. Nº 007092014, del 4º Juzgado de Paz Letrado de Comas).

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LA TUTELA CAUTELAR EN EL CUADRO DE LA TUTELA JURISDICCIONAL DE LOS DERECHOS

LA TUTELA CAUTELAR EN EL CUADRO DE LA TUTELA JURISDICCIONAL DE LOS DERECHOS* I. EL PROCESO COMO INSTRUMENTO PARA LOGRAR LA EFECTIVA TU­TELA JURISDICCIONAL DE LOS DERECHOS

El proceso cual sustituto civilizado de la autotutela cumple dentro del sistema jurídico una función fundamental: el ser el instrumento para lograr la tutela de nuestros derechos o más en general, de aquellas posicio­nes subjetivas sustanciales que el propio ordenamiento jurídico nos recono­ce o atribuye. De allí que el proceso se presente como garantía1 ; la garantía de que los derechos que el ordenamiento jurídico nos reconoce o atribuye abstractamente, bien en los supuestos de amenaza o violación de los mis­mos o bien en su concreta realización, podrán encontrar concreta tutela. Cuando nuestra Constitución establece que constituyen principios y dere­chos de la función jurisdiccional “la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional” (inc. 3 del art. 139), pese a su impreciso lenguaje está justamente indicando la función garantista del proceso. Si la función jurisdiccional se manifiesta y realiza mediante el proceso2, debemos partir de la premisa que nuestra norma

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Publicado en Revista de Investigación. Órgano de la Unidad de Investigación de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Año 2, N° 3, diciembre de 2000, p. 89 y ss. “Qué se entiende por “garantía”? Se trata, en extrema síntesis, de aquello que hace la diferencia entre un derecho meramente “reconocido”, o “atribuido” en abstracto por las normas, y un derecho realmente “protegido”, o “actuable” en concreto, más allá de sus posibles violaciones”: COMOGLIO, “Giurisdizione e processo nei quadra deile garanzie costduzionah”. En: Revista trimestrale di diritto e procedura civile, 1994, p. 1064. Dice DE LA OLIVA que: “la función jurisdiccional es aquella función del Estado que consiste en la tutela y realización del Derecho objetivo (...) La función jurisdiccional es cono­cida también con otras denominaciones, de entre las que reputamos más importantes la de jurisdicción y l[a] de Administración de Justicia (...)”. Es inmediata y directamente propio de la jurisdicción o de la Administración de Justicia, en orden a la tutela y realización del Derecho objetivo (fin genérico), decir (y/o hacer) lo jurídico ante casos concretos de pre­ suntas infracciones de deberes y/o pretendidas violaciones o desconocimientos de los derechos subjetiv[o]s. Esta dicción del Derecho (iuris-dictio) viene a considerarse equiva­lente a lo que en el lenguaje menos técnico quizá, pero con mayor fuerza expresiva y arraigo más popular, se entiende por impartir o administrar justicia, esto es: proyectar sobre situaciones concretas, con el fin de realizar y tutelar el Derecho, una constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo, lo que, claro es, requiere previamente determinar (decir) lo que a cada uno corresponde (lo jurídico). No es posible decir o hacer el Derecho instantáneamente. Y no se debe ejercer la función jurisdiccional exabrupto. Las grandes operaciones intelectuales y volitivas propias de la jurisdicción (juzgar, ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado) han de ir precedidas y acompañadas de

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constitucional no le atribuye esa función garantista a cualquier proceso, sino que se requiere que este sea un debido proceso; pero, además, tampoco basta un debido proceso, es necesario que ese proceso conduzca a la tutela del derecho del requiriente de la misma (de tener obviamente la razón), a la tutela efectiva de su posición jurídica. En suma, el proceso resulta ser el instrumento para obtener del Estado la prestación de tutela jurídica de nuestros derechos e intereses. Se perfilan así los dos grandes temas que han ocupado a la doctrina procesal de los últimos tiempos: el debido proceso y el derecho a obtener del Estado una efectiva tutela jurisdiccional, los dos temas que, por cierto, se engloban en ese gran principio-guía del proceso contenido en el artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil. Establecer el contenido de la elíptica, elástica, indeterminada cláusula del “debido proceso”3, no es tarea fácil, pero resulta necesaria4. En el derecho comparado ha costado años (hasta podríamos decir siglos) darle a la cláu­sula un contenido y la labor no ha culminado5. Lo que sí

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numerosos actos –también intelectivos y volitivos, a su vez– que preparan y sostienen aquellas. Al conjunto de ese quehacer se le denomina proceso. Así, pues, el Derecho objetivo se tutela y realiza diciendo y haciendo el Derecho ante casos concretos, nece­saria y esencialmente mediante una serie o sucesión de actos, mediante un proceso ideado por el hombre y, a su vez, jurídicamente reglada: Lecciones de Derecho Procesal. 1. Introducción, Barcelona, 1982, pp. 9-11. Contra el uso de la expresión administración de justicia para referirse a la potestad jurisdiccional, cfr. MONTERO AROCA, “Potestad, órgano y función jurisdiccional (Un ensayo contra la “administración de justicia”)”. En: Trabajos de Derecho Procesal. Librería Bosch, Barcelona, 1988, pp. 65-95. Exitosa traducción, como es ampliamente conocido, de la originaria expresión anglosajona due process of law, equivalente a processo equo e giusto en italiano y a faires verfahren en alemán. Es tan importante darle un contenido concreto y que no se quede en una mera expre­sión verbal, que entre nosotros, “la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso pueden motivar un recurso de casación (artículo 386 inc.3 del CPC) y abrir las puertas de un proceso cuyo objeto sea anular un acto generador de cosa juzgada (artículo 178 del CPC). Que se trate de una institución de origen y desarrollo anglosajón “es comúnmente aceptado y así ha sido demostrado que la frase ‘due process of law’ es una variación de la contenida en la Magna Carta Inglesa de 1215 ‘per legem terrae’, ‘by the law of de land’ (...) no es característica definitoria del DPL (debido proceso legal) su simplicidad conceptual o su no beligerancia a causa de la común aceptación del contenido y alcance de su significado. El problema se plantea de forma diversa a la que podríamos llamar tradicional, y es que pese a tratarse de una institución cuya vigencia se extiende a lo largo de varios siglos, y pese a ser constante objeto de estudio y aplicación tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, se ha resistido a una definición en el sentido que estamos acostumbrados en los ordenamientos continentales. Ello puede deberse a que ‘Las ideas políticas y jurídicas fundamentales, de la misma manera que las grandes obras de arte, se resisten a una definición final, e incluso y posiblemente a una defini­tiva comprensión’. Sí existe, sin embargo, entre los autores un sustrato básico de común aceptación que atribuye al DPL unos determinados contenidos que, como mínimo, deben concurrir para que efectivamente se dé. En ese sentido se concibe el DPL como una válvula reguladora entre la libertad individual y las previsibles imposiciones de la autoridad, asumiendo la existencia de conflictos entre los ciudadanos y aquella y en­cauzando la resolución de los mismos por medio

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podemos hacer es intentar darle un contenido mínimo a esa expresión, en el sentido de consi­derar que un proceso es justo y debido, cuando en su estructura y en su dinámica, en su combinación de actos, de parte y del juez, se respetan una serie de garantías mínimas. Así desde el inicial derecho al proceso, vale decir, el derecho de acceder a la tutela jurisdiccional eliminándose toda barrera que impida dicho acceso (en sustancia económicas y formalismos rituales vacíos), pasando por el derecho del demandante y del demandado a ser oídos, a proporcionar la prueba de sus alegaciones, a participar en la pro­ducción de la prueba y a pronunciarse sobre el resultado de la actividad probatoria (elementos del denominado derecho a la prueba), hasta el derecho a obtener, dentro de un plazo razonable, una resolución motivada y definitiva de fondo sobre la cuestión sometida a conocimiento del juez (favorable o no al demandante), e inclusive el derecho de cuestionar dicha resolución si es que produce perjuicio a alguna de las partes (derecho al recurso). En suma, un debido proceso es aquel que incorpora garantías mínimas asegurando a las partes un tratamiento paritario, una paridad de armas al interior del proceso, pero, además, es debido el proceso cuando es conocido por un juez auténticamente independiente e imparcial6. Ello significa que desde la óptica del justiciable7 bien podemos hablar de un derecho a un debido proceso, cual vehículo para obtener la

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de procedimientos legales (...). Tanto la doctrina como la jurisprudencia principalmente norteamericana, nos ofrecen numero­sos ejemplos que confirman el sentido de lo dicho en cuanto a la flexibilidad y progre­siva extensión de la polifacética institución, introduciendo invariablemente elementos no solo jurídicos sino además políticos, sociológicos, éticos, morales, etc., que progre­sivamente van definiendo y configurando el DPL, alrededor de una idea central percibida como una amplia e indefinida protección”: ESPARZA LEBAR, El principio del debido proceso. J.M. Bosch Editor, S.A., Barcelona, 1995, pp. 71-73. El artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos señala que “toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley (...) para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier índole”. Dice Denti que: “La garantía del justo proceso se especifica, como es conocido, en un complejo de principios-guía: la impar­cialidad del juez; la publicidad de las audiencias; la obligación de la motivación de las decisiones; el contradictorio; el derecho a la prueba”: “Valori costituzionali e cultura processuale”, en: Rivista di diritto processuale, 1984, pp. 445. Cfr. el fundamental estudio de COMOGLIO, I modetli di garanzia costituzionate del processo, en los Studi in onore di Vittorio Denti, Vol. I, Cedam, Padova, 1994, pp. 297-381 y en: Rivista di diritto processuale,1991, pp. 673741, para quien “el derecho fundamental del individuo a un proceso equitativo y justo no se cristaliza, ni se agota, en garantías singulares, sino que se basa en la necesaria coordinación de más garantías concurrentes. Ob. cit., p. 315. “Se entiende por justiciables a todos los sujetos jurídic[o]s en cuanto pueden entrar en relación con la Jurisdicción o Administración de Justicia o en cuanto, de modo actual, son protagonistas principales de un proceso”: DE LA OLIVA, Ob. cit., p. 97. Este es el punto de vista del que parte el artículo I del Título

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tutela de sus posiciones jurídicas. Pero este “derecho al debido proceso”, tiene un doble aspecto: por un lado impone al legislador estructurar un proceso que consagre estas garantías mínimas y, por el otro, que el juez en el caso con­creto las actúe. Sin embargo, no basta que el legislador estructure un proceso respe­ tuoso de garantías mínimas y que el juez las actúe en el caso concreto. Ello de por sí no asegura que efectivamente se pueda obtener la tutela requerida, pues no asegura una calidad de resultados, en el sentido de que se garantice, en cuanto sea posible, que a través del proceso y en el proceso el justiciable pueda obtener “todo aquello y precisamente aquello que tiene derecho a conseguir”8. Para ello es necesario dotar al juez de una serie de instrumen­tos dirigidos a reducir al máximo posible el saldo negativo entre “la utilidad garantizada por el derecho sustancial y la utilidad que el proceso es capaz de asegurar”9. II. LAS FORMAS DE TUTELA JURISDIC­ CIONAL DE LOS DERECHOS Y EL TIEMPO

Si, en los términos que venimos discurriendo, el proceso constitu­ ye el instrumento puesto por el ordenamiento jurídico para la tutela de los derechos sustanciales, dicha tutela se puede lograr a través de dos

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Preliminar del Código Procesal Civil cuando dice que: “Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso”. “El proceso debe dar en cuanto es posible prácticamente a quien tiene un derecho todo aquello y precisamente aquello que él tiene derecho a conseguir: CHIOVENDA. “De la acción nacida del contrato preliminar”. En: Ensayos de Derecho Procesal Civil. Vol. I, Ejea, Bs. Aires, 1949, p. 214. El principio es retomado a nivel más general en n. 12 de sus instituciones de Derecho Procesal Civil (Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948, pp. 47-48), página, que según PROTO PISANI, “representa la base del sistema chiovendiano; o, más exactamente, la página central para comprender el alcance dinámico, propositivo, político si se quiere, y no meramente descriptivo de su siste­ma. Atipicidad del derecho de acción y carácter público de la jurisdicción no son en Chiovenda enunciaciones meramente descriptivas de las relaciones entre derecho sustancial y proceso cuales emergentes de la legislación del Estado moderno; son enunciaciones que en Chiovenda sirven de base para englobar la consecuencia de aquello que con el lenguaje de nuestros tiempos llamaríamos la efectividad de la tutela jurisdiccional como principio hermenéutica del derecho vigente”: “Chiovenda e la tutela cautelare”, en: Rivista di diritto processuale, 1988, p. 26. Panto PISANI, Appunti Bulla tutela di mero accertamento, en los Studi in memoria di Salvatore Satta, Vol. II, Cedam, Padova, 1982, p. 1188. Debemos tener presente que el Título Preliminar del Código Procesal Civil en su artículo III, reforzando lo establecido en su artículo 1, señala como finalidad “concreta” (o sea directa, inmediata) del proceso el hacer “efectivos los derechos sustanciales”. Luego, entre nosotros constituye una exi­gencia normativa que el juez, en el proceso, reduzca al mínimo la brecha entre la utilidad reconocida por el derecho sustancial y lo que efectivamente se pueda obtener en el concreto proceso (el “hacer efectivos los derechos sustanciales”).

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sustan­ciales formas: a través de una tutela de cognición, de conocimiento o declarativo y a través de la tutela ejecutiva o de ejecución. A través de la primera lo que se persigue es obtener del órgano juris­diccional una resolución (meramente declarativa, constitutiva o de condena) que ponga término, por utilizar la expresión de nuestro CPC, en forma definitiva a un conflicto de intereses o a una incertidumbre jurídica (art. III del TP), con base en lo alegado y probado, resolución que adquirirá el más alto grado de certeza que puede otorgar el ordenamiento jurídico: la cosa juzgada. A través de la segunda, lo que persigue no es una resolución que ponga fin al conflicto de intereses o a la incertidumbre, sino una concreta actividad del órgano jurisdiccional que satisfaga materialmente el interés de quien ya tiene un derecho cierto (porque ya ha sido declarado por sentencia u acto equiparado a ella) o porque la ley lo considera cierto (casos de los títulos ejecutivos extrajudiciales), constituyendo el punto de cierre de la tutela jurisdiccional: la tutela plena, concreta y definitiva. Pero el proceso, ya sea de cognición o ejecutivo, es una institución dinámica que se desarrolla en fases sucesivas imbuidas en el tiempo. El proceso se genera, evoluciona y llega a su acto terminal en un determinado marco temporal. Sin embargo, la diversa finalidad de la tutela de cognición y la ejecutiva determinan que esa necesaria sucesión de actos de parte y del juez que se realizan en determinados periodos de tiempo encuentren una diferente justificación. La sucesión de actos en el proceso de cognición, su división en fases sucesivas, se justifica en atención a que este proceso tiene por objeto establecer la verdad, establecer cuál de las partes tiene la razón y cuál no. En estos supuestos el tiempo es necesario y es más, constituye una garantía de un buen juicio. Como bien dice Carreras: “Si el juez pudiese conocer los hechos sin necesidad de ninguna investigación, el proceso de declaración sobraría y podría rechazarse in limine litis la demanda infunda­da, o darse satisfacción a la pretensión del actor sin más dilaciones, en el caso de que tal pretensión fuese fundada; pero esta resolución inmediata de las pretensiones, este juicio sobre conductas humanas sin investigación pre­via de los hechos,

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es superior a las limitaciones humanas, y por esto se ha dicho que solo Dios, para juzgar, no necesita proceso” 10 11 Por ello, no sabiéndose cuál de las partes tiene la razón existe un tiem­po para alegar, un tiempo para probar y un tiempo para resolver (secundum allegata et probata partium iudice iudicare debet). Pero si en el proceso de cognición o declarativo, sea cual fuere su objeto, se necesita del tiempo para que se desarrolle con todas las garantías y se determine, en la sentencia, si se debe o no conceder la tutela requerida a favor de la parte que tiene la razón, en el proceso de ejecución, el tiempo se necesita para poder realizar los actos necesarios para la satisfacción del derecho12, en atención a que en el proceso de ejecución no se tiene que determinar cuál de las partes tiene la razón, pues ello se desprende de su presupuesto (el título ejecutivo), en donde la necesidad de realizar tal o cual actividad, nor­malmente sustitutiva del órgano jurisdiccional, en determinados períodos o unidades temporales adquiere un significado más técnico que garantiste, dependiendo la cantidad de actos y su duración temporal de la naturaleza del derecho a satisfacer13.

10 CARRERAS. “Las medidas cautelares del art. 2.428 de la Lec. En: Revista Juridica de Cataluña. 1958, p. 477. La última frase del texto corresponde a Miguel Fenech: “EI juicio instan­táneo, en un solo acto, solo Dios puede llevarlo a cabo al juzgar, y ello por cuanto su omnisciencia hace desaparecer la limitación propia de los humanos; Dios para juzgar no necesita proceso” (El proceso penal, 4ª ed., Madrid, 1982, p. 16). Por lo que resultan por demás desacertadas ciertas tendencias a consagrar supuestas medidas de “satisfac­ción inmediata o autosatisfactivas”, sobre las cuales se han llenado –en los últimos tiem­pos– tantas seductoras páginas. 11 En el mismo sentido María Ángeles Jove señala que: “Sería ideal que el proceso fuera instantáneo, más ello no deja de ser en la práctica una aspiración desacertada y del todo desaconsejable; ya que de meras alegaciones de unos derechos afirmados prima facie que no probados por el momento, sería peligroso que pudissera dictarse sin más una sentencia. Así pues la duración del proceso se vuelve una garantía del mismo, porque acrecienta el valor seguridad en la aplicación del derecho, es decir, para hacer las cosas bien es condición natural y obligada un proceso declarativo. De pasar por alto lo dicho se correría el grave peligro de atender con uniformidad las pretensiones fundadas o justas y las infundadas o injustas, en un intento de conseguir la inmediata efectividad de las primeras”: Medidas cautelares innominadas en el proceso civil. J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1995, pp. 13-14. 12 Es necesario desterrar la idea de que el proceso ejecutivo debe ser un proceso más rápido, más expeditivo que el proceso de cognición. Ni el uno ni el otro son una carrera en la que lo importante es llegar lo antes posible. El proceso de ejecución necesita del tiempo para poder llegar efectivamente a su meta que no es otra que lograr la satisfac­ción del acreedor. Decía, por ello, Allorio que “En comparación con la declaración, la ejecución presenta el carácter de una mayor adherencia de la estructura a la función, en el sentido que las formas de la ejecución, mucho más de aquellas de la declaración, varían según la relación de derecho sustancial actuada” (ALLORIO-CALESANTI, Esecuzzone forzata (diritto processuale civile), en el Novissimo Digesto Italiano, Vol. VI, Utet, Torino, 1960, p. 733). 13 Ello depende de la menor relevancia que tiene el contradictorio en el proceso de ejecución. Luis Alberto Viera, en una bella obra escrita cuando aún era estudiante, seña­laba que “en la etapa de conocimiento la exigencia del debido proceso se explica por el principio de ponderación. Para que la justicia sea justa,

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Es pues, mayormente, en el proceso de cognición donde el tiempo constituye un factor-garantía imprescindible. Si este es el aspecto positivo del tiempo, el tiempo también puede constituir un factor negativo, pues la pro­pia duración del proceso puede conducir a la ineficacia de su resultado. Cierto es que en este caso no hablamos de la duración patológica del proceso, de aquel que se desarrolla fuera del plazo razonable14, sino de la simple duración fisiológica como fuente potencial de ineficacia del proceso. Decía Carnelutti que: “El valor que tiene el tiempo en el proceso es inmenso y, en gran parte desconocido. No será demasiado atrevido parangonar el tiempo a un enemigo contra el cual el juez lucha sin descanso. Por lo demás, tam­bién bajo este aspecto, el proceso es vida. Las exigencias que se plantean al juez en orden al tiempo, son tres: detenerlo, retroceder, acelerar su curso (...). Esta triple exigencia tiende al mejor ordenamiento de la materia y de los instrumentos del proceso: el juez actúa como un artífice que al dedicarse al trabajo y para que este resulte todo lo mejor posible, coloca las materias primas y los instrumentos en la posición más oportuna”15. Para lograr el objetivo de vencer al ‘enemigo tiempo’, desde antiguo se idearon algunos remedios dirigidos a neutralizar los efectos negativos del tiempo, muchos de los

permítasenos el pleonasmo, es necesario que antes de fallar el juez, las partes hayan tenido la oportunidad de exponerle sus razones y probarlas, en un pie de igualdad. Y en la etapa de ejecución del derecho también se explica la necesidad del proceso por el principio de ponderación que exige para que aquella resulte, sin desmedro de su eficacia, lo menos onerosa posible para el responsable, su realización por tractos, con posibilidades de interven­ción, en algunos del ellos, del ejecutado (v. gr.: “Tasación del bien, publicación del rema­te, etc.”: Las Medidas de Garantía y El Embargo, Talleres Gráficos “33”, Montevideo, 1949, pp. 14-15. 14 Señala Gimeno Senara que “si bien el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ofrece un marcado carácter instrumental con el derecho a la tutela, por cuanto el exceso de tiempo puede producir una satisfacción platónica a las partes litigantes, tampoco es menos cierto que el derecho fundamental del artículo 24-2 constituye un derecho autó­nomo y distinto al de la tutela”: “El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas”, en: Cons­titución y proceso, Tecnos, Madrid, 1988, p. 142. El Tribunal Europeo de Derechos Hu­manos de Estrasburgo ha establecido como standard, más o menos objetivos, a tener en cuenta para los efectos de determinar si un proceso se ha realizando dentro de un plazo razonable: el exceso de trabajo del órgano jurisdiccional; la defectuosa organización, personal y material, de los Tribunales; el comportamiento de la autoridad judicial; la conducta procesal de las partes; la complejidad del asunto; y la duración media de los procesos del mismo tipo. Sobre la doctrina del plazo razonable en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) y del “proceso sin dilaciones indebidas” en la doctrina del Tribunal Constitucional español, reenviamos a RIBÁ TREPAR, Cristina. La eficacia tem­poral del proceso. El juicio sin dilaciones indebidas. J.M.Bosch Editor, Barcelona, 1997 y la bibliografía allí citada. 15 CARNELUTEE. Derecho y Proceso. Ejea, Bs. Aires, 1971, p. 412.

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cuales tras una larga evolución englobamos bajo la figura de la tutela cautelar”16 17 III. FUNCIÓN Y FINALIDAD DE LA TUTELA CAUTELAR

Decíamos líneas arriba que para poder reducir la brecha entre la utilidad garantizada por el derecho sustancial y la utilidad que el proceso es capaz de asegurar, se necesita dotar al órgano jurisdiccional de una serie de instrumentos destinados a rendir posible una tutela efectiva. Pues entre ellos se encuentra la tutela cautelar18.

16 Dice Arieta que: “La tutela preventiva de los derechos inspirada en el principio melius estante ternpus occurrere, guaro post causam vulneraiam recursum quaerere, fue original­mente actuada, según los esquemas típicos del Derecho Romano clásico y por buena parte del derecho intermedio, esencialmente por fuera del proceso, vale decir, a través de medios de garantía convencionales, actos de naturaleza privada dejados a la ‘sabia prevención’ de las partes: institutos como la prenda, la hipoteca, el secuestro convencional, las cauciones y la fianza surgieron, justamente, con la finalidad de garanti­zar el derecho independientemente del futuro ejercicio de la función jurisdiccional, más bien, a veces justo para evitar que, en caso de lesión, se pudiera hacer recurso a la autoridad jurisdiccional, o, en todo caso, para asegurar la práctica eficacia de la inter­vención judicial (...). Una tutela cautelar típica y propiamente jurisdiccional comienza a delinearse exactamente solamente en los primeros años del Ochocientos a través de la disciplina legal de los específicos medios de tutela”: I prorvedimentt d’urgenza ex art.700 C.P.C, 2a ed., Cedam, Padova, 1985, pp. 1-2 y 6. 17 No debemos pensar que la tutela (jurisdiccional) cautelar constituya el único remedio dirigido a neutralizar los efectos negativos que podría ocasionar la duración del pro­ceso sobre la posibilidad de una tutela efectiva. Como bien dice Proto Pisani “la tutela cautelar no se caracteriza por una propia función exclusiva, ya que la misma función de evitar que la duración del proceso vaya en daño al actor que tiene razón es absuelta también por específicos institutos de derecho sustancial o por específicos remedios de carácter procesal profundamente distintos en cuanto a su estructura”. Así, el profesor florentino, indica como remedios sustanciales previstos en el Código Civil italiano, en los supuestos en que se declare fundada una demanda: la obligación del poseedor de buena fe de restituir los frutos (artículo 1148); el anatocismo (artículo 1283); la obliga­ción del tenedor o poseedor demandado en reivindicación de custodiar el bien (artículo 948); la oponibilidad a los terceros causa habientes del demandado de los motivos de invalidez o de ineficacia del contrato de su causante (artículos 2652-2653), y además la interrupción-suspensión de la prescripción (artículos 2943-2945). Entre los remedios procesales: la condena a futuro, los títulos ejecutivos de formación extrajudicial y los procedimientos sumarios no cautelares, agregando que “dado que la exigencia de evitar que la duración del proceso vaya en daño del actor que tiene la razón no es nada más que una species del más vasto genus constituido por la exigencia de efectividad de la tutela jurisdiccional, es posible que, de hecho, en concreto, la primera exigencia pueda ser realizada por institutos (como la prenda, la hipoteca, etc.) genéricamente puestas para tutelar la segunda exigencia”: “Appuriti suite tutela cautelare”, en: Rivista di diritto dude, 1987, pp. 113-114. 18 Cfr. el interesante estudio de Proto Pisani, “Ilsi e al’usi delta procedure comercie ex art. 737 ss. C.P.0 (Appunti sufra tutela giurisdizionale dei diritti e suite gestione di inferessi devoluta al giudice)”, en: Rivista di diritto rivile, 1990, pp. 393-458. Señala el profesor florentino que: “Para la tutela jurisdiccional de los derechos, sin embargo, no es suficiente la sola previsión de la cognición plena con actitud a la cosa juzgada (formal y sustancial) (...) esta previsión debe ser acompañada de la posibilidad de valerse ex ante (o en curso de un proceso a cognición plena) de la tutela cautelar y ex post de la tutela ejecutiva” (Ob. cit., p. 400).

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Calamandrei, en su famosa monografía de 193619, señalaba que la tu­tela cautelar más que estar dirigida a defender los derechos subjetivos, lo está para garantizar “la eficacia, y por así decirlo la seriedad de la función jurisdiccional”, es decir a salvaguardar “el imperium iudicis, o sea a impedir que la soberanía del Estado, en su más alta expresión que es la justicia, se reduzca a ser una tardía e inútil expresión verbal, una vana ostentación de lentos mecanismos destinados, como los guardias de la ópera bufa, a llegar siempre demasiado tarde. Las medidas cautelares se disponen, más que en interés de los individuos, en interés de la administración de la justicia, de la que garantizan el buen funcionamiento y también, se podría decir, el buen nombre”20 21, agregando que “se podría decir que precisamente la materia de las providencias cautelares constituye la zona fronteriza entre la función juris­diccional y la, administrativa, de policía”22. Cuán válida es hoy esta visión “publicistica” de la tutela cautelar. Qué tan cierto es que la tutela cautelar no está dispuesta en “interés de los individuos”, sino en interés de la “Administración de Justicia”. Si partimos de la premisa de que todos tenemos no solo el derecho de pedir al órgano jurisdiccional la tutela de nuestros derechos e intereses, sino además de obtener del juez una tutela judicial efectiva, debemos concluir que para lograr tal efectividad ese derecho incorpora esencial y necesariamente la posibili­dad de pedir y obtener una tutela cautelar

19 CALAMANDREI. Introduzione all studio sistematico del provvedimettti cautelarn. Padova, 1936, hoy reproducido en Opere Giuridiche, IX, Napoli, 1983, p. 157 y ss. (traducción castella­na de Sentís Melando. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945). 20 CALAMANDREI. Ob. cit, p. 140. 21 Sin desmerecer el inmenso aporte de Calamandrei con su obra (que según Eduardo F. RICCI “no solamente es el primer estudio sobre el tema: es un conjunto de conceptos y de premisas que nadie ha después modificado”: “Piero Catamandrei e la dottrirta processual civilistica del sito tempo”; en: Revista di diritto processuale, 1987, p. 811) consideramos, por las razones que exponemos en el texto, que ya es hora de dejar de citado para explicar la finalidad de la tutela cautelar. Este famoso párrafo del profesor florentino se puede ver reproducido en muchas obras que circulan entre nosotros sin la debida indicación de su verdadero autor. Así Peyrano en su Medida Cautelar Innovativa, Depalma, Buenos Aires, 1981, pp. 8-9, la atribuye a Manuel Pons y lo mismo hace Juan Monroy Gálvez, en su estudio “Introducción al estudio de la medida cautelar”, en: Temas de proceso civil, Librería Studium, Lima, 1987, p. 17, citando al propio Peyrano, pese a que en su estudio hace citas directas de la obra calamandreiana. 22 CALAMANDREI. Ob. cit., p. 140. Las cursivas son del autor. Liebman, por su parte, en su pequeño pero jugoso estudio de 1954 llega a decir cuando el juez juzga sobre la proce­dencia de una medida cautelar su cognición tiene por objeto “solamente los presupuestos de hecho para la aplicación de una norma instrumental, la cual disciplina un poder del juez, que puede calificarse en sentido lato de policía judicial”: Liebman. “Linite del procedimento cautelare”. En: Revista di diritto processuale. 1954, p. 253. Las cursivas son nuestras.

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provisional y urgente adecuada a las características sustanciales de las situaciones subjetivas tutelables en relación con las variables circunstancias del caso23. La tutela cautelar se presenta hoy, cual componente esencial e ineludible de lo que es llamado el modelo de garantía constitucional del proceso24. El proceso es el instrumento puesto por el ordenamiento jurídico para la tutela de nuestros derechos e intereses y la tutela cautelar no está dispuesta para salvaguardar el “imperium iudicis”, no constituye el ejercicio de un “poder de policía”, sino que su finalidad estriba en garantizar la posibilidad práctica de la efectiva tutela jurisdic­ cional de nuestros derechos, desplegando la función de neutralizar los probables darlos que podrían ocasionarse a la parte (o la que será parte) que tiene (probable­mente) la razón por o a causa de la duración del proceso de cognición o de ejecución. Como bien decía Fazzalari la función de la tutela cautelar “responde –en todos los sectores– al principio de efectividad de la tutela jurisdiccional”. 25 La tutela cautelar se presenta, pues, desde la óptica del sujeto necesi­tado de tutela (el “justiciable”) como una auténtica garantía de obtener la tutela efectiva y definitiva de sus derechos, en todos aquellos supuestos en los que el tiempo necesario para obtener la razón constituye fuente poten­cial de ineficacia de aquella, máxime en una realidad como la que estamos viviendo en donde la velocidad en que se desenvuelven las relaciones hu­ manas y jurídicas ha convertido al propio tiempo en un bien26.

23 Cfr. COMOGLIO-FERRI. “La tutela cautelare in Italia: profili sestentaticf e riscontri comparativi”. En: Revista di dimito processuale, 1990, p. 963 y ss. 24 Cfr. COMOGLIO. I modelli di garanzia costituzionale del processo. Ob. cit., p. 304 y ss. 25 FAZZALARI, “Profili delta cautela”, en: Rivista di dirifto processuale, 1991, p. 4. 26 “Dijo Einstein que, para el hombre moderno, el ‘tiempo’ es la vida: es, entonces un bien, y tal vez el máximo de los bienes, en la perspectiva de una época mercantil, dinámica y tecnológica. El tiempo exige prontitud y funcionalidad en la defensa de los derechos también en el proceso; el movimiento y la creatividad con fines lucrativos tienden a sustituirse a la conservación a la tradición y al reenvío (...). Pocos días, a veces pocas horas pueden salvaguardar una situación precaria o provocar con una demora, daños muy graves. Y los operadores prácticos del derecho después de haber reducido los créditos financieros a ‘bienes’ económicos circulantes como tales, con denominacio­nes sugestivas (‘domestic swaps’, productos, ‘derivados’, etc.) conocen bien la formida­ble potencia del tiempo, y la exigencia de salvaguardarlo como un bien esencial. Es el tiempo de inhibir, cuando es necesario; es el tiempo de conservar, cuando es necesario; para asegurar con la custodia el valor del ‘bien’, determinado, justamente por el valor agregado del ‘tiempo’ (...). Y crece la importancia y la necesidad de medidas cautelares adecuadas a los tiempos, típicas o atípicas, y adoptadas y ejecutadas o bien cuestiona­das o revocadas respetando el ‘tiempo’ y en las dimensiones que las caracterizan y las valorizan o devalúan”: CASELLA, “Il nuovo processo cautelare”, en: Rivista di divino processuale, 1995, pp. 1011 y 1083.

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De esta forma nos encontramos frente a ese “vuelco espectacular” al que hacía referencia el gran administrativista español Eduardo García de Enterria27: “La constitucionalización de las medidas cautelares, esto es, de concienciación progresiva de que sin estas no hay, ni puede haber una auténtica y efectiva tutela judicial”28. Hemos desplazado, pues, el ángulo visual, de la calamandreiana finalidad publicística de la tutela cautelar a una finalidad garantistica de la misma, de ver la tutela cautelar como instrumento de eficacia y seriedad de la función jurisdiccional, a considerarla instru­mento de garantía de tutela eficaz para el usuario de justicia (que en definitiva es el “ciudadano”, o sea todos), bajo la premisa que el proceso es un instru­mento al servicio nuestro y cuando necesitamos la tutela jurisdiccional de­bemos obtenerla. Somos los usuarios de un servicio fundamental del Estado y tenemos derecho a exigirle que la tutela que no podemos darnos por nosotros mismos sea una tutela de calidad de resultados29. IV. LA TUTELA CAUTELAR CUAL COMPONENTE ESEN­CIAL DEL DERECHO FUNDAMENTAL DE OBTENER DEL ESTADO UNA TUTELA EFEC­TIVA. LA JURISPRUDENCIA EUROPEA

¿Existe, pues, un derecho fundamental30 a la tutela cautelar? La respuesta debe ser afirmativa31 Ciertamente no existe un precepto ni cons­titucional

27 Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA E.-FERNÁNDEZ T.R. Curso de Derecho Aministrativo. Ed. Civitas, Madrid, 1993, p. 617. 28 Idem. 29 Por cierto, ello no implica una “vuelta al pasado”, una vuelta a la visión “privatista” del proceso, al –más mítico que real– proceso “cosa de partes”, todo lo contrario, es elevar a nivel de derecho humano fundamental el derecho a que el Estado preste a sus ciudadanos una tutela jurisdiccional auténticamente efectiva, lo que implica la necesi­dad de un mayor empeño para el Estado que no podrá desentenderse del problema de la ineficacia del proceso en atención a la naturaleza privada de los intereses en juego en él. Por cierto, no hay que olvidar que si bien el proceso no es “cosa de las partes”, sí lo es su objeto. Por ello, bien advierte Montesano que hay que distinguir “entre la esencia publicística de los instrumentos procesales y la esencia privatistica de los resul­tados de la tutela jurisdiccional de los derechos”: “Pubblico” e “privato” in norme del Codice cavile sulle tutela giuridizionale dei dirutti. En: Revista di dirifto processuale. 1992, p. 1018. En nuestra doctrina se suele considerar que la verdadera concepción publicística del proceso comienza con las obras de Franz Klein y su ZPO de 1895. Sobre ello bien vale leer el destructor estudio de FRANCO CIPRIANI, Nel. “Centenario del regolamento di Klein (H pecesso civile tea liberte e autoritá)”. En: Rivista di diritto pracessuale. 1995, pp. 969-1004. 30 Derecho fundamental (Grundrechte) en el sentido de “insuprimible” por ser inherente a la persona. 31 En ese sentido se pronuncia Montero Aroca cuando señala que: “La tutela de los de­rechos e intereses legítimos, incluidos los derechos y libertades fundamentales, viene destacándose en los últimos años como uno de los ámbitos básicos en los que se ejerce la función jurisdiccional de la actuación del derecho objetivo.

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ni legislativo que así lo establezca32, pero hoy se ha abierto paso, gracias a la jurisprudencia europea, en especial la constitucional y comuni­taria, esta visión necesariamente garantista de la tutela cautelar, rescatándose un viejo principio chiovendiano: la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón”33 . Así, la Corte Constitucional italiana en su sentencia N° 190 del 28 de junio de 1985 marcó un hito fundamental en el proceso de constitucionalización de la tutela cautelar al declarar la ilegitimidad consti­tucional del artículo 21 último párrafo de la ley del 6 de diciembre de 1971, Nº 1034, que creaba los tribunales administrativos regionales, en la parte que solo permitía a los jueces administrativos dictar como medida cautelar la suspensión del acto impugnado, impidiéndoles adoptar en las materias de su competencia “las medidas de urgencia que aparezcan según las circunstan­cias más idóneas para asegurar provisionalmente los efectos de la decisión sobre el fondo, cada vez que el recurrente tenga fundado motivo de temer que durante el tiempo necesario para la emanación del pronunciamiento de fondo su derecho esté amenazado por un perjuicio inminente e irreparable”. La sentencia se fundaba en la “directiva de racionalidad” tutelada por el primer párrafo del artículo 3 de la Constitución italiana (la igualdad ante la ley) y se

A esa tutela se refiere, por ejemplo, el artículo 24 de la Constitución italiana de 1947 y el mismo artículo de la Constitución española. Para el ejercicio de esa tutela han venido utilizándose los pro­cesos declarativo y ejecutivo, pero hoy puede afirmarse que no son suficientes, que por sí solos no pueden proporcionar una tutela realmente ‘efectiva’, que es como califica a la tutela jurisdiccional el artículo 24 de la Constitución española. De ahí la necesidad del proceso cautelar y, sobre todo, de ahí la necesidad de reconocer la existencia de un derecho sustantivo a la tutela cautelar y de una potestad cautelar general como parte de la jurisdicción (...) la tutela cautelar puede ser complemento necesario de la tutela jurisdiccional de los derechos, por lo que la parte tendría derecho a la misma a nivel constitucional”: “Medidas cautelares”, en: Trabajos de Derecho Procesal, Bosch, Bar­celona, 1988, pp. 445-446. 32 Lo mismo ocurre con el derecho a la prueba. Salvo la Constitución española de 1978 (artículo 24.2), ninguna norma Constitucional, ni Convención, ni Tratado ni Declara­ción de derechos humanos establece expresamente la existencia de un derecho a la prue­ba, sin embargo, ya nadie duda de su existencia cual derecho procesal insuprimible, al menos mientras subsista la prohibición de autotulela, y en consecuencia subsista el proceso. Sobre el derecho a la prueba, reenvío, a mi “El derecho a la prueba y el Código Procesal Civil”. En: Cathedra. Espirito del Derecho. Año III, N° 4, pp. 84-105, y la bibliografía allí citada. 33 Principio inicialmente sostenido en su estudio de 1920, “Sobre la perpetuatio iurisdictionis”, en: Ensayos de Derecho Procesal. Ob. cit., Vol. II, pp. 3-51 (“se debe impedir, en cuanto sea posible, que la necesidad de servirse del proceso para la defensa del derecho se con­vierta en daño de quien se ve constreñido a accionar o a defenderse en juicio para pedir justicia”: p. 5), luego retomado en el n. 34 de sus instituciones (“Tenida en cuenta que la actividad del Estado, para obrar la actuación de la ley, requiere tiempo y gastos, es necesario impedir que aquel que se encuentra en la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón, sufra daño por el tiempo y por el gasto requeridos: la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón”: Vol. 1, p. 165).

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evoca explícitamente el principio chiovendiano por el cual “la duración del proceso no debe ir en daño del actor que tiene razón”, principio “del cual la doctrina no solo italiana desde los inicios del corriente siglo ha demostrado la validez deduciéndolo y al mismo tiempo confortándolo con invocaciones de disposiciones normativas y provocando la inser­ción en el Código de rito civil del 42 del artículo 700”34. Pero, sin duda alguna, la constitucionalización definitiva de la tutela cautelar, cual componente esencial del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva se debe a una famosa sentencia del Tribunal de justicia de las Comunidades Europeas35 de Luxemburgo del 19 de julio de 1990, dictada en el asunto Factortame (Arrét C-213/89)36 al resolver la cuestión

34 Cfr. en PROTO PISANI. Chiovenda e la tutela cautelare. Ob. cit., pp. 32-33. Téngase presente que la sentencia de la Consulta se refiere al sector de la justicia administrativa, sector en donde no se consideraba aplicable el artículo 700 del CPC italiano, que consagra el poder general de cautela. 35 El Tribunal de justicia de las Comunidades Europeas es una de las Instituciones crea­das por los Tratados institutivos de las Comunidades Europeas y es el encargado de asegurar el respeto del Derecho comunitario. Sobre sus atribuciones, organización y valor de sus sentencias, cfr. CIENFUEGOS, Mateo. Las sentencias prejudiciales del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, J.M. Bosch Editor. Barcelona, 1998, pp. 177-273. 36 El interesante asunto Factortame puede así resumirse. En 1988 mediante la Merchant Shipping Act se modificó el régimen legal (de 1984) sobre matriculación de buques de pesca británicos. En esta ley se estableció un nuevo registro en el que debían inscribirse todos los buques de pesca británicos. Pero para poder inscribirse era necesario: 1°. que su propietario fuera británico; 2°. que el buque fuera explotado desde el Reino Unido y su utilización dirigida y controlada desde el Reino Unido, y 3°. que el fletador, armador o naviero fuera una persona o sociedad calificada. Factortame Ltd, sociedad hispano-británica y otras sociedades que explotaban 95 buques (53 matriculados en España que navegaban con pabellón español y 42 buques registrados en el Reino Unido) estaban por perder (el 1 de abril de 1989) el derecho de pescar en aguas británicas por no cumplir alguno de los requisitos de la nueva Merchant Shipping Art. Es por ello que plantean, con fecha 16 de diciembre de 1988, un recurso ante la Queen’s Bench de la High Court a fin de que se declare que dichas disposiciones no les eran aplicables por cuanto eran contrarias a los artículos 7, 52, 58 y 221 del Tratado CE y que se prohibiese al Secretario de Estado británico considerar sin efectos la matriculación existente de los buques. Además pidieron una indemnización y la adopción de medidas cautelares hasta que se dictase la sentencia de fondo. Con fecha 10 de marzo de 1989 la Corte declaró que no podía pronunciarse sobre los extremos del derecho comunitario sin previo planteamiento de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y dispuso una interim relief (medida cautelar) que disponía que hasta que se dictase la sentencia firme o una nueva resolución se suspendía la Ley en cuestión y emitió una interim injunction prohibiendo al Secretario de Estado exigir su cumplimiento respecto de cada uno de los buques de los demandantes. El Secretario de Estado apeló con fecha 13 de marzo de 1989, la resolución respecto de las medidas cautelares, ante la Court of Appeal, la cual, con fecha 23 de marzo de 1989, revocó la resolución en cuanto a las medidas cautelares en consideración a que según la Constitución inglesa los órganos jurisdiccionales británicos no tenían competencia para suspender provisionalmente la aplicación de una ley. Igualmente dispuso que se diera curso a la cuestión prejudicial planteada por la High Court. Siguiendo la práctica judicial inglesa la causa fue remitida en ape­lación a la House of Lords, la cual pese a estimar fundados los argumentos planteados por Factortame confirmó la denegación de las medidas cautelares hecha por la Corte de Apelación, bajo el argumento que una norma del Common Law prohibía acordar interim relief y dirigir injunctions contra la Corona. Igualmente, agregó a la cuestión prejudicial promovida por la High Court una pregunta: si según el derecho comunitario el tribunal nacional tendría competencia para otorgar la protección cautelar solicitada con el fin de proteger derechos, seriamente defendibles a pesar de que su existencia no

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prejudicial promovida por la House of Lords (en sede jurisdiccional) en la que se sentó el principio que “el juez nacional debe inaplicar las leyes nacionales que le impi­dan emitir resoluciones provisionales de índole cautelar en tutela de derechos fun­dados en normas comunitarias, cuando aquello sea necesario con la finalidad de garantizar la plena eficacia satisfactiva de la decisión final de fondo y de asegurar una aplicación igual el uniforme de las normas comunitarias en relación a todos los destinatarios en los varios Estados”37. En dicha sentencia el Tribunal –según refiere Chamorro Bernal– “no afirma que los jueces que apliquen derecho comunitario estén obligados a adoptar medidas cautelares, sino que estable­ ce que toda disposición o práctica legislativa, administrativa o judicial na­cional que pudiera impedirles tomar esas medidas cautelares a fin de garan­tizar la plena efectividad de la decisión jurisprudencial, es incompatible con el derecho comunitario (parágrafos 20 y 21 del Arrét)”38 39. Aparece, pues, en la jurisprudencia comunitaria el nexo tutela cautelar-tutela efectiva que se irá paulatinamente consolidando en sendas resoluciones40.

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hubiere sido demostrada. Es así que la cuestión prejudicial quedó así reformulada “si el juez nacio­nal que conoce de un litigio relativo al Derecho comunitario y que considera que el único obstáculo que se opone a que pueda ordenar medidas provisionales es una nor­ma de Derecho nacional, ha de excluir la aplicación de la norma. Es así que con fecha 19 de junio de 1990 el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas emite la sentencia estableciendo el principio señalado en nuestro texto, trayendo como conse­cuencia que la House of Lord emitiera, con fecha 26 de julio de 1990, un auto suspendiendo cautelarmente, en virtud del Derecho comunitario, la aplicación de la Merchant Shipping Act de 1988. Sobre la suerte del principal, dr. CIENFUEGOS. Ob. cit., pp. 428-429: cfr. igualmente, sobre el efecto “perverso” de Factortame para los ciudadanos ingleses (la posibilidad de concesión de medidas cautelares contra la Corona en las litis en donde se deba aplicar el derecho comunitario y no cuando se deba aplicar el derecho interno) y su superación con el caso M. Versus Home Office: Ivico on. GUAYO CASTELLA, Judicial Review y Justicia Cautelar, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 1997, pp. 95-135. Cfr. en CARPI. “Reflessioni sull’armonizzazione del diritto grocessuale chile in Europa in relazrone olla convenzione di Bruxelles del 1968”. En: Revista trimestrale de diritto e procedura civile, 1993, pp. 1044-1045. CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Derechos y garantías procesales derivadas del artículo 24.1 de la Constitución. Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1994, pp. 286-287. Es en las conclusiones del abogado general del Tribunal de Justicia de las CCEE donde aparece el principio chiovendiano de que la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón: dr. GARCÍA DE ENTERRÍA-FERNÁNDEZ. Ob. cit., p. 619. Bajo el perfil procesal, la jurisprudencia de la Corte de Justicia Cee revela una siempre más decidida afirmación de la exigencia de tutela jurisdiccional efectiva de los dere­chos afirmados por el particular en fuerza del derecho comunitario, con referencia sobre todo a la tutela frente a los jueces nacionales; y ello también a través de una progresiva comunitarización de los criterios y del nivel de efectividad, limitando sustancialmente la autonomía dejada a los sistemas procesales nacionales”: TESAURO. “La tutela cautelare nel sistema comunitario”. En: Corriere giuridico. 1993, p. 996, cit., por DEMI. “Armonizzazione e diritto alla prova”. En: Revista trimestrale di diritto e procedura civile. 1994, pp. 673-674. En un reciente auto del Presidente del Tribunal comunitario, del 29 de enero de 1997 (asunto Antonissen), entre otros principios enuncia: “una prohibición abso­luta de obtener una medida de esta naturaleza, independientemente de las circunstancias

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En España la trascendencia de la sentencia Factortame, ha sido enorme. Su primer efecto se manifestó en el auto del Tribunal Supremo español de 20 de diciembre de 1990 que extrae del artículo 24 de la Constitución espa­ñola el “derecho a la tutela cautelar”: “Ensamblando todos estos preceptos a través de ese mecanismo regulador que es el principio de tutela judicial efectiva fácilmente se desemboca en la consecuencia de que (...) nuestro derecho nacional alberga ya en su seno ese derecho a la tutela cautelar, que está inserto en aquel. Lo que visto por su envés, significa el deber que tienen tanto la Administración como los tribunales de acordar la medida cautelar que sea necesaria para asegurar la plena efectividad del acto terminal (resolución administrativa o, en su caso, judicial)”41. El Tribunal Constitucional español con estos antecedentes de la justicia comunitaria y ordinaria española, mediante sentencia n. 14 de 10 de febrero de 1992 ha sentado el principio que “la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso”42. Igualmente, el TC ha sentado el principio de que “el legislador no puede eliminar de manera absoluta la posibilidad de adoptar medidas cautelares dirigidas a asegurar la efectividad de la sentencia, pues así vendría a privarse a los justiciables de una garantía que se configura como contenido del derecho a la tutela judicial efectiva”43.

del caso, sería contrario al derecho a una protección jurisdiccional completa y efectiva que los justiciables tienen del Derecho Comunitario y que implica de manera especial que pueda ser asegurada su protección provisional si es necesaria a la plena efectividad de la decisión defini­tiva”: cfr., en GARCÍA DE ENTERRÍA. “Hacia una medida cautelar ordinaria de pago anticipado de deudos (référé provision). A propósito del auto del Presidente del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas del 29 de enero de 1997 (asunto Antonissen)”, en: Revista de Administración Pública, N°142, Enero/Abril 1997, p. 230. 41 Cfr. en CHAMORRO BERNAL. Ob. cit., p. 287, nata 13. 42 Principio que es reiterado en las sentencias n. 238 del 17 de diciembre de 1992; n. 218 de 18 cíe julio de 1994, n. 27 de 6 de enero 1995, n. 78 del 20 de mayo 1996. Cfr. en PICÓ I JUNOY. Las garantías constitucionales del proceso. J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1997, p. 72. 43 Sentencias n. 237 del 12 de diciembre de 1991, n. 14 del 10 de febrero de 1992, n. 105 del 11 de abril de 1994, n. 218 del 18 de julio de 1994, n. 78 del 20 de mayo de 1996. Cfr. Picó I JUNOY, ob. cit., p. 72.

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V. LA FINALIDAD DE LA TUTELA CAUTELAR Y EL ARTÍCULO 608 DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

El nexo tutela cautelar-tutela efectiva no aparece explícitamente en nuestro Código Procesal Civil. Sin embargo, el artículo 608 del CPC en su párra­fo final establece, en fórmula poco feliz, que la finalidad de las medidas cautelares es “asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva”44. En otros dispositivos se utilizan otras fórmulas, tales como “evitar un perjuicio irreparable”45 “asegurar la ejecución de la sentencia definitiva”46. Las tres fórmulas son inadecuadas para describir la finalidad de la tutela cautelar pues limitan sus alcances. Respecto de la primera, si la tutela cautelar tiene por finalidad asegurar el cumplimiento de la resolución definitiva, debemos preguntamos ¿qué resoluciones se cumplen? Pues las que ordenan algo. Se cumplen los mandatos, las órdenes. No se cumplen las resoluciones que solo declaran la existencia o inexistencia de una relación jurídica, o las que crean, modifican o extinguen una relación jurídica. Cómo se cumple una sentencia que declara que Ticio es propietario por haber adquirido un bien por usucapión, o cómo se cumple una sentencia que declara la anulabilidad o resolución de un contrato. En el primer caso tenemos una sentencia mera­mente declarativa, en el segundo una sentencia constitutiva. Si necesitáramos de alguna medida cautelar en los supuestos que pretendamos la declaración de usucapión o la anulabilidad o resolución de un contrato (una anotación registral de demanda, p. e.) no se podría válidamente sostener que la medi­da cautelar estará destinada a asegurar el cumplimiento de la sentencia. Cum­plir47 es adecuar el propio comportamiento al interés ajeno, y las resolucio­nes que se cumplen (o se incumplen) son las de condena, vale decir, las que imponen un deber de prestación (un dar, un hacer

44 Cfr. en CHAMORRO BERNAL. Ob. cit., p. 287, nota 13. 45 Fórmula que se repite en el artículo 629 (“Además de las medidas cautelares reguladas en este Código y en otros dispositivos legales se puede solicitar y conceder una no prevista, pero que asegure de la forma más adecuada el cumplimiento de la decisión defi­nitiva”). 46 Artículo 618 (“Además de las medidas cautelares reguladas, el juez puede adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar un perjuicio irreparable”) y artículo 685 (“Cuando la demanda versa sobre el ejercicio abusivo de un derecho, puede el juez dictar las medidas indispensables para evitar lec consumación de un perjuicio irreparable”). 47 El primer significado que nos da el Diccionario de la Lengua Española del verbo cumplir es: “Ejecutar, llevar a efecto”.

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un no hacer). Las reso­luciones meramente declarativas y las constitutivas no necesitan ser cumplidas, pues sus efectos se generan por el hecho de ser emanadas, con lo cual la tutela jurisdiccional se consuma, no necesitándose de ninguna actividad ulterior. En cambio, en la sentencias de condena, si el sujeto vencido, el destinatario de la orden, el mandato, no cumple, se requiere de una activi­dad jurisdiccional ulterior destinada a que el órgano jurisdiccional, a través de su actividad sustitutiva (haciendo lo que no hizo aquel que debió hacer) se satisfaga el interés del vencedor, actividad que es denominada ejecución Forzada48. Con lo cual el asegurar el cumplimiento, equivale a decir, asegurar –en caso de incumplimiento– la ejecución forzada, asegurar la posibilidad de ejecu­ción forzada, vale decir, asegurar que el juez pueda satisfacer materialmen­te el interés insatisfecho del que tenia la razón y se vio precisado de acudir al proceso para obtenerla. Si le damos esa lectura al artículo 608 se llegaría a la conclusión que la tutela cautelar tiene por finalidad solo asegurar los resultados de aquellos procesos cuyo objeto sea obtener una sentencia de condena, la que su vez servirá de presupuesto para, en caso de su incumplimiento, poder proceder a la ejecución forzada49. Por ello, “asegurar el cumplimiento de la

48 Señala Calamandrei que “si la ventaja económica que el actor se promete del proceso puede considerarse alcanzada solamente con la cognición en los casos de acciones declarativas y constitutivas (en el que el interés del actor queda satisfecho plenamente con el pronunciamiento de la sentencia que produce certeza o determina el cambio deseado), no siempre el interés del vencedor en una ulterior intervención de los órga­nos jurisdiccionales queda agotado con la sentencia de condena: no siempre, en efecto, la obligación de prestación que la sentencia de condena impone al demandado se cumple voluntariamente, por el solo obsequio al mandato contenido en la sentencia, por el obligado; y en todos aquellos casos en que la sentencia de condena no tiene la virtud de inducir al condenado a la ejecución voluntaria, la fase de cognición asegura el vencedor, en lugar de la satisfacción inmediata y final de su derecho, solamente un medio para pasar a una fase ulterior, en la que se sustituya a la ejecución voluntaria, por obra del Estado, la ejecución forzada”: El proceso monitorio. Ed. Bibliográfica Argen­tina, Buenos Aires, 1946, p. 20. 49 Desde CARRERAS, en su clásico estudio de 1958 (“Las medidas cautelares del art. 1.428 de la Lec. En: la Revista jurídica de Cataluña. 1958, p. 481), buena parte de la doctrina española reconoce como nota distintiva de las medidas cautelares la “homogeneidad pero no identidad con las medidas ejecutivas”. Así, SERRA DOMÍNGUEZ considera que la homogeneidad es “la nota que permite realmente diferenciar a las medidas cautelares propias de todas las restantes medidas instrumentales existentes en el proceso” (Medidas Cautelares, en la Nueva Enciclopedia Jurídica Seis, Tomo XVI, Editorial Francisco Seix, Barcelona, 1978, p. 136); Gutiérrez de Cabiedes la considera “otro elemento básico de toda medida cautelar”, pues: “Si no se diera esta homogeneidad, la medida cautelar seria ineficaz, pues no aseguraría la futura ejecución de la sentencia” (Elementos esenciales para un sistema de medidas cautelares”, en: Estudios de derecho procesal, Ediciones de la Universidad de Navarra, Pamplona, 1974, p. 392); Ramos Méndez, de igual forma –al menos en la edición del manual que manejamos– señala que “esta nota permite rechazar el carácter cautelar de aquellas actuaciones que no presenten homogeneidad con las medidas ejecutivas” (Derecho Procesal Civil, Quinta edición, Tomo II, J.M. Bosch, Barcelona, 1992, p. 943); MONTERO AROCA en su estudio Medidas Cautelares. Ob. cit., (de 1986), p. 435, incluía la “homogeneidad con las medidas ejecutivas” como carácter identificador (“si las medidas cautelares pretenden garantizar que los otros dos procesos realizarán,

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decisión definitiva” (fórmula general del artículo 608) y “asegurar la ejecución de la sentencia definitiva” (fórmula del artículo 618) ter­minarían siendo idénticas. La segunda fórmula también es inapropiada. En principio, el que la tutela cautelar pueda estar enderezada a evitar un perjuicio (irreparable50) –se entiende al derecho que está (o estará) en juego en el proceso–, es una fórmula mucho más amplia de aquella de asegurar el cumplimiento de la de­cisión definitiva, pues puede ser aplicable a cualquier proceso (en especial al que tenga por objeto una pretensión de mera declaración o constitutiva y, por qué no, también, de condena), pero no es descriptiva de la finalidad, sino del presupuesto para conceder la tutela cautelar solicitada”51 52.

efecti­vamente, la satisfacción de la pretensión, habrán de ser homogéneas con las medidas ejecutivas”); para ARANGUEÑA FANECO “Otra nota tipificadora de las medidas cautelares patrimoniales, tanto civiles como penales, viene dada por la homogeneidad que media entre este tipo de medidas y las ejecutivas” (Teoría general de las medidas catadores reales en el proceso penal, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1991, p. 100). Quien se ha defi­nitivamente distanciado de esta nota distintiva es ORTELLS RAMOS (lo que se puede observar –por exclusión– en el Manual de Derecho jurisdiccional. H. Proceso Civil, Tirant lo blanch, Valencia, 1997, p. 633, en donde la única característica citada es la instrumentalidad) seguido por su discípula CALDERÓN CUADRADO (Ob. cit., pp. 58 y ss., en donde se ocupa in extenso de su divergencia respecto de esta “nota diferenciadora” de “creación puramente española”), al igual que Jove (Ob. cit., pp. 21-28). Todos estos autores coinciden en considerar que la nota de “homogeneidad” da lugar a un concepto muy restringido de la tutela cautelar, que la circunscribe a asegurar solo la posibilidad práctica de ejecución. En esta misma línea se mueve VECINAS CIFUENTES. Las medidas cautelares en los procesos ante el Tribunal Constitucional. Editorial Colex, Madrid, 1993, p. 51 y ss. 50 Sobre lo que deba entenderse por “perjiskio irreparable”, véase: ARISTA, Ob. cit., pp. 119‑135. Cfr., igualmente, en síntesis de lo sostenido por ARIETA, nuestro. “El poder general de cautela”, en: Apuntes de Derecho. Revista de investigación jurídica, Año III, N°1, 1998, pp. 166-168. 51 El que la tutela cautelar esté dirigida a evitar un peligro de abolición o restricción de intereses melados por el derecho, constituye la tesis del profesor napolitano Ugo Rocco, expuesta en el capítulo II (Esencia y fundamento de la función jurisdiccional cautelar y sus características) de su Trattato di diritto processualecivile, Vol. V, (“la actividad jurisdiccional denominada cautelar no es más que una actividad dirigida a determinar (accertare, desde el punto de vista objetivo y subjetivo la existencia de un peligro (posibilidad de daño) y a eliminar tal peligro, que amenaza directamente los intereses sustanciales o procesales tutelados por el derecho objetivo, inciertos o controvertidos, conservando el estado de hecho o de derecho, en pendencia o en previsión, de la declaración (accerlamento) o de la realización coactiva de la tutela, proporcionada por el derecho objetivo a dichos intereses”). UTET, Torino. 1960, pp. 56-57. 52 “Asegurar el cumplimiento” y “evitar un peligro (irreparable]”, en realidad, hacen referen­cia a los dos tipos de peligro en la demora que se le pueden presentar a una relación jurídica a cautelar: los peligros de infructuosidad y de tardanza, distinción que se remonta a la obra de CALAMANDREI (Ob. cit., pp. 71-72), y que determinan los diversos contenidos que pueden adoptar las medidas cautelares. Así decía Calamandrei que cuando las medidas cautelares tienden a neutralizar un peligro de infructuosidad, estas “no tratan de acelerar la satisfacción del derecho controvertido, sino solamente de suministrar anticipadamente los medios idóneos para conseguir que la declaración de certeza o la ejecución forzada del derecho se produzcan en condiciones prácticamente más favora­bles” (Ob. cit., p. 71). El caso típico de medidas cautelares que tienden a neutralizar un peligro de infructuosidad es el embargo, en donde se trata de neutralizar la posibilidad de que el presunto deudor se deshaga de sus bienes burlando la posibilidad de hacer efectivo el principio de responsabilidad

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El proceso cautelar peruano

La finalidad de la tutela cautelar no puede estar limitada solo a asegu­rar la eficacia de una forma de tutela jurisdiccional (la de condena y la subsiguiente ejecución) o, en general, a neutralizar los perjuicios irrepara­bles que amenazan la situación a cautelar. La finalidad de la tutela cautelar es hacer posible que la tutela jurisdiccional se efectivice53, neutralizando las peligros derivados de la duración (o por la duración) del proceso-instrumento de tutela. La tutela cautelar es un instrumento que asegura (en cuanto sea posible) que pueda haber una efectiva tutela. La tutela cautelar sirve para garantizar cualquier tipo de pretensión de cognición sea esta de condena, constitutiva o meramente declarativa y no solo, sino que además tiende a asegurar tam­bién la posibilidad de una fructuosa ejecución. Pero hay algo que sí late de las disposiciones que hemos reseñado: la función instrumental de la tutela cautelar. Cuando se dice que se asegura el cumplimiento de la decisión definitiva, en realidad debe leerse que asegura la eficacia del acto terminal del proceso; aquel proceso (ya sea de cognición o de ejecución) en el que, en definitiva, se actuará y

patrimonial, o de una anotación preventiva de la demanda que hace ineficaces para el titular de la medida los actos de disposición del derecho inscrito. En cambio, cuando fas medidas cautelares tienden a neutralizar un peligro de tardanza, “el peruulum in mora está constituido no por la temida desaparición de los medios necesarios para la formación o para la ejecución de la providencia prin­cipal sobre el mérito, sino precisamente por la prolongación, a causa de las dilaciones del proceso ordinario, del estado de insatisfacción del derecho, sobre el cual se contien­de en el juicio de mérito” (ob. cit., p. 72), en donde es el tiempo mismo necesario para la obtención de la tutela definitiva la fuente misma productora del daño. 53 Señala Chamorro Bernal que desde el punto de vista formal existen cuatro grados de efectividad: “podemos hablar de una efectividad de primer grado que garantizaría simplemente al ciudadano la obtención de una respuesta del órgano jurisdiccional; una efectividad de segundo grado, que exigiría además que la respuesta del órgano juris­diccional resolviera realmente el problema planteado; una efectividad de tercer grado que garantizaría que la solución al problema planteado fuera razonable y extraída del ordenamiento jurídico y de una efectividad de cuarto grado, que aseguraría la ejecu­ción de la decisión tomada”: Ob. cit., p. 278. Cuando nosotros hablamos de efectividad, lo hacemos en el sentido chiovendiano, el que el proceso procure a quien tiene un derecho todo aquello y precisamente aquello que tiene derecho a conseguir (vía una mera declaración de la existencia –o inexistencia– de una relación jurídica, una reso­lución que crea, modifica o extingue una relación jurídica, o una condena, y de ser el caso, la satisfacción material de su interés vía la ejecución). Un proceso con cuyo acto terminal aquel que tiene la razón pueda obtener aquella misma utilidad que el orde­namiento jurídico le reconoce.

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realizará el derecho. Por ello, bien decía Calamandrei que la tutela cautelar54 constituye el instrumen­to del instrumento55.

54 En realidad Calamandrei se refería a los prouvedimenti cautelari (o sea a la resoluciones cautelares”, que SENTIS MILENDO tradujo como providencias cautelares). Sobre la expresión “medidas cautelares” (tan común entre nosotros) y “providencias cautelares”, véase, nuestro estudio “La instrumentalidad de la tutela cautelar”, en: Bibliotecal, órgano de la Dirección de Biblioteca y Centro de Documentación del Colegio de Abo­gados de Lima, Año 1, Nº 1, julio 2000, p. 158, nota 13. 55 CALAMANDREI. Ob. cit., p. 45.

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LA INSTRUMENTALIDAD DE LA TUTELA CAUTELAR

LA INSTRUMENTALIDAD DE LA TUTELA CAUTELAR(*) I. TUTELA CAUTELAR INSTRUMENTAL

Y

TUTELA

DE

FONDO:

EL

NEXO

Con excepción de la solitaria tesis de Ugo Rocco 1, la unanimidad de la doctrina procesal, tanto italiana como

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Publicado en Bibliotecal. Órgano de la Dirección de Biblioteca y Centro de Documenta­ción del Colegio de Abogados de Lima, Año 1, Nº 1, julio 2000, p. 151 y ss. UGO ROCCO ha negado que la tutela cautelar presente como nota distintiva la instrumentalidad, en cuanto ello implicaría desconocerle autonomía (“esta característi­ca no puede ser tomada como elemento peculiar y diferencial de las resoluciones cautelares, ya sea porque no es cierto que ellas estén infaliblemente preordenadas a una sucesiva resolución, impropiamente llamada definitiva, sea porque no es exacto que ellas no puedan ser fines en sí mismas, sea en fin, porque no siempre están dirigidas a asegurar el logro o la eficacia de una sucesiva resolución”: Trattato di dirifto processuale. Vol. V, ob. cit. p. 59). Sin embargo, consideramos, que tal negación es más aparente que real. En efecto, al trazar las bases fundamentales de su teoría del proceso, el profesor napolitano señalaba que “el proceso civil es el complejo de las actividades de los órganos jurisdiccionales y de las partes, necesarias para el desarrollo de la función jurisdiccional civil” y la función jurisdic­cional civil “es el complejo de las actividades de los órganos jurisdiccionales y de las partes necesarias para la determinación (accertamento) o para la realización coactiva de los intereses tutelados por las normas jurídicas, en caso de incertitumbre o de inobservacia de las normas mismas” (Trattato di diritto processuale avale. Vol.l, UTET, Torino, 1957, p. 108); para lograr esta finalidad se articulan tres procesos que Rocco llama respectivamente de cognición (con función de mera declaración), de condena o de prestación (con función, además que de declaración de intimar el cumplimiento de una prestación) y ejecutivos (con función de realización coactiva); pero, señala textualmente: “A estas tres formas de proceso se agrega una cuarta determinada por la función de las tres primeras”: ese proceso es el cautelar el cual “está dirigido a conservar el estado de hecho o de derecho, en el patrimonio del obligado, en previsión de una litis a instaurarse, o en pendencia de una litis ya instaurada, cuando haya fundado temor que acreedor pueda perder las garan­tías del propio crédito o se tema que puedan sobrevenir mutaciones perjudiciales”. (Trattato di diritto processuale. UTET. Torino, 1957, p. 113); si bien luego, admite que a estas cuatro formas de proceso, que corresponden a cuatro funciones son autónomas, pues “cada una de ellas puede separadamente agotar la tarea del proceso y de la función jurisdiccional”, y en consecuencia, respecto del “proceso cautelar” que “puede haber solo la necesidad que, en previsión de un proceso, o durante la pendencia de un proceso, se presente como imprescindible (...) tomar las precauciones necesarias para conservar el estado de hecho o de derecho, y hacer así posible la realización práctica del derecho mismo” (p. 114). El nexo de instrumentalidad entre las “precauciones para con­servar el estado de hecho o de derecho” (objeto del “proceso cautelar” y la “posibilidad de realización práctica del derecho” (objeto del proceso de cognición, de condena o ejecutivo, por seguir la nomenclatura de Rocco), aparece pues en su teoría del proceso, lo quiera o no admitir. Ello lo reitera en su clasificación de las acciones, entre las que incluye las acciones cautelares: “la función de declaración de certeza (accertamento), de condena o de ejecución del derecho, por su complejidad y por las garantías que se necesita poner en el desarrollo de tales funciones, con la finalidad de tutelar a los particulares frente al Estado y frente a aquellos en relación a los cuales las funciones se desarrollan, importan en su desarrollo, el decurso de un tiempo notable. Así que puede ocurrir, que en las moras de la declaración, de la condena y del inicio de la ejecución, pueda ser cambiado el estado de hecho y de derecho existente, de forma que pueda desaparecer o sustraerse a la realización del derecho aquel complejo de bienes, que constituyen la

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hispanoamericana, reconoce a la tutela cautelar el de tener naturaleza instrumental 2. Cierto es que cuando hablamos de instrumentalidad para caracterizar a la tutela cautelar estamos usando un término de relación. Un instrumento es un medio que sirve para llegar a un fin. El proceso, ya sea de cognición o de ejecución, es el medio (que encuentra su justificación en la prohibición de autotutela), para que quien tiene un derecho obtenga en él y por él todo aquello y precisamente aquello que tiene derecho a conseguir, vale decir, es el medio para obtener aquella utilidad que el ordenamiento jurídico reconoce y garantiza a determinados intereses. Luego, el proceso no es un fin en sí mismo, es siempre un medio, un instrumento al servicio de los (afirmados) titulares de situaciones jurídicas sustanciales reconocidas y garantizadas por el ordena­miento jurídico, que podrán obtener la pretendida tutela solo si efectiva­mente tienen la razón vía una declaración (en el proceso de cognición) o vía la





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garantía de los derechos hechos valer en vía de acción. La acción cautelar está, entonces, dirigida a obtener una resolución jurisdiccional apta a conser­var el estado de hecho o de derecho, en las moras de la declaración y del inicio de la ejecución” (p. 287). Resulta evidente que también en Rocco existe el reconocimiento de la instrumentalidad de la acción, de la resolución y del proceso cautelar. En el Volumen V de su Trattato, ya con una visión más amplia, se señala que la esencia de la actividad jurisdiccional cautelar está en determinar y eliminar un peligro (enten­dido como posibilidad de daño) que amenaza los intereses sustanciales y procesales tutelados por el derecho objetivo, pero, no puede dejar de decir que la eliminación de ese peligro se logra a través de la conservación de una situación de hecho y de derecho, en “pendencia o en previsión de la declaración o de la realización coactiva de la tutela otorgada por el derecho objetivo a dichos intereses” (Trattato, ob. cit., Vol. V, pp. 56-57); para luego, terminar reconociendo que si bien “la acción cautelar, dado su carácter autónomo, e independiente, tanto por las relaciones que constituyen el objeto de la resolución de fondo, o de la resolución de realización coactiva, a los cuales no está necesariamente ligada y preordenada, no puede; sin embargo, dudarse que la resolución cautelar (y en consecuencia, la relativa acción), tanto que la medida cautelar sea pedida en pendencia de un juicio ya instaurado, como en previsión de un juicio a instaurarse, es ciertamente correlativa a otra acción, de declaración de certeza, de condena o de realización coac­tiva, ya sea que esta esté en curso de ejercicio, o bien que puede, luego, ser ejercitada” (p. 93). Luego, no instrumentalidad, sino correlatividad. He allí toda la diferencia. Entre nosotros Madeleine Heredia, para fundar su tesis de la naturaleza cautelar del proceso de amparo, se adhiere a la tesis de Rocco en cuanto a la negación de la instrumentalidad, pues “en realidad la instrumentalidad es una característica común a todas las instituciones del Derecho, pues han sido creadas por el hombre para lograr la paz y la justicia en el orden social”. (Naturaleza Procesal de la Acción de Amparo. Cultural Cuzco, Editores, Lima, 1995, p. 30), llegando a decir que puede haber “un proceso cautelar autónomo”, vale decir, desligado de un proceso principal o “definitivo” (p. 32 y pássim). Quienes sostienen la posibilidad de un “proceso cautelar autónomo”, enten­diendo por tal un “proceso” cautelar totalmente desligado de un proceso principal (léase de fondo) aparte de desdibujar la razón de ser misma de la tutela cautelar, en el fondo lo que postulan –casi sin darse cuenta– es un simple proceso especial sumario, fin en sí mismo, en cuanto instrumento (normalmente) provisional de tutela de fondo del interés sustancial en juego en el mismo. Debemos partir de la premisa que la tutela, cautelar no es tutela de fondo. Cfr. los relieves del n. 2 del presente trabajo. Sin embargo, como bien anota VECINA CIFUENTES: “la aparente unanimidad desaparece en el instante en que se aborda el concreto significado que debe atribuírsele a dicho término”. Las medidas cautelares en los procesos ante el Tribunal Constitucional. Editorial Colex, Madrid, 1993, p. 30.

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actividad (normalmente) sustitutivo-satisfactiva del órgano jurisdiccional cuando el derecho es ya cierto (en el proceso de ejecución). Esta relación de medio (proceso) a fin (tutela), hace que califiquemos al proceso como instrumento de tutela. De allí que si quisiéramos caracterizar el proceso en su calidad de medio a fin, diríamos siempre que es instrumen­tal3. Por eso es que Calamandrei, que fue el primero en utilizar nuestra palabra4, señalaba que la instrumentalidad de la tutela cautelar es una instrumentalidad elevada al cuadrado: “Si todas las resoluciones jurisdicciona­ les son un instrumento del derecho sustancial que se actúa a través de ellas, en las resoluciones cautelares, se encuentra una instrumentalidad cualifica­da, o sea elevada, por así decirlo al cuadrado; son en efecto, de una manera inevitable, un medio predispuesto para el mejor éxito de la resolución de­ finitiva, que a su vez es un medio para la actuación del derecho; esto es, son en relación a la finalidad última de la función jurisdiccional, instrumento del instrumento”5. Esta concepción –tan citada y exitosa– de la instrumentalidad, nos ilustra cuál es la relación que hay que establecer: cuál es el medio, y cuál es el fin. Cuando hablamos de la instrumentalidad de la tutela cautelar, el medio es la tutela cautelar, el fin es la (efectiva) tutela de fondo, la que se logrará –si se logra– en un proceso de cognición o de ejecución. Luego, la tutela cautelar es instrumental porque constituye un mecanismo para hacer posible que la tutela de

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La indiscutible naturaleza instrumental del proceso es resaltada por MONTERO AROCA cuando señala que “cuando aquí hablamos de instrumento nos estamos refiriendo a que el proceso es el medio a través del que los órganos del Estado con potestad juris­diccional ha de cumplir la función que les asigna constitucionalmente y, también, a que el proceso es el medio por el que los particulares pueden ver satisfechos el derecho a la tutela judicial que se les reconoce constitucionalmente” (Derecho jurisdiccional. 1. Parte general. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 284), agregando que para las partes el proceso es “medio, camino, método e instrumento para que el derecho objetivo se realice en su caso concreto” (Ob. cit., p. 295). 4 Calamandrei introdujo el término “instrumentalidad”, con muchas dudas. De hecho el mismo afirmaba que: “La palabra podría no parecer feliz, y no tomaríamos a mal que otros la sustituyesen por diferente expresión más apropiada; pero lo que cuenta es la noción que por medio de esta palabra se quiere expresar, la cual, si no nos hemos engañado en las páginas que preceden es la única que consigue recoger la función típica e inconfundible de las resoluciones cautelares en cuanto destinadas a anticipar, en todo o en parte, los supuestos efectos, decisorios o ejecutorios, de la resolución principal, y a hacer interinamente sus veces (por lo que, bajo este aspecto, la instrumentalidad se podría denominar también vicariedad), en espera de la emanación de la misma, que, cualquiera que sea su contenido e independientemente de cualquier nuevo examen, marcará necesariamente el término de su efímero ciclo vital” (Introduc­ción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, pp. 139-140). 5 CALAMANDREI. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Ob. cit., p. 45.

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fondo, en el camino para obtenerla, por el adveni­miento de ciertos hechos o circunstancias, no se frustre. Naturalmente así como la tutela de fondo se obtiene a través de esa serie de actos de parte y del juez que llamamos proceso, que para los efectos de claridad de nuestra exposición llamaremos proceso de fondo, también la tutela cautelar se obtiene trámite una serie de actos de parte y del órgano jurisdiccional, que en su conjunto llamamos proceso cautelar6, proceso que conduce a –por decirlo con Calvosa– “dar vida a una situación cautelante, que valga para garantizar, asegurar, una hipotética

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Que la tutela cautelar se obtenga, en nuestro sistema, en un proceso parecería insoste­nible si tenemos en cuenta que conforme al artículo 637 del CPC la medida cautelar siempre se concede (o deniega) inaudita altera parte. ¿Es imaginable un proceso sin contradictorio? Ciertamente no. De allí que Alvarado Velloso (frente a semejante situa­ción que se plantea en el derecho argentino) señala que: “Todo lo cautelar constituye –en esencia– un procedimiento que no genera un proceso, razón por lo cual no existe bilateralidad de la audiencia antes de ser ordenada la medida de que se trate” (Intro­ducción al estudio del derecho procesal, 1, RubinzalCulzoni, Buenos Aires, p. 222); agre­gando que: “Ordenada la cautela por el juez –y previa prestación de contracautela, cuando ella corresponde– se cumple de inmediato la medida de que se trate. A partir de allí puede tomar intervención el cautelado a fin de pedir que se levante, se reduzca o se sustituya la medida ordenada. Si esto ocurre, comienza la serie procedimental propiamente dicha y se bilateraliza el instar: el juez ordena conferir traslado al cautelante para que diga lo que quiera respecto del planteo efectuado– (ob. cit., p. 223). El tema de si el cautelar es mero procedimiento o proceso es de capital importancia pues para nosotros no hay tutela jurisdiccional posible (ni cautelar ni de fondo) sin proceso, y para que exista proceso se requiere un efectivo contradictorio. Sobre ello señala Fazzalari que hay proceso “cuando en una o más fases del iter de formación de un acto está contemplada la participación no solo –y obviamente– de su autor, sino también de los destinatarios de sus efectos, en contradictorio, en modo que estos puedan desarrollar actividades de las cuales el autor del acto debe tener en cuenta, y de cuyos resultados, él pueda desatender, pero no ignorar”. (Istituzioni di diritto processuale. Cedam, Padova, 1983, p. 62); para el profesor romano el proceso constituye en sí mismo una categoría cuya esencia consiste en “un procedimiento en el que participan (están habi­ litados para participar) aquellos en cuya esfera jurídica el acto final está destinado a desplegar sus efectos; en contradictorio: los sujetos entre ellos. Proceso y procedimien­to, entonces, son ambos secuencias de normas, de actos por ella calificados, de posicio­nes jurídicas que se extraen de aquellas, pero el primero se distingue del segundo por la estructura dialéctica: la cual consiste, justamente, en la participación de los destina­tarios de los efectos del acto final en la fase preparatoria del mismo; en la simétrica paridad de sus posiciones; en la mutua implicación de sus actividades (dirigidas, res­pectivamente a promover y a impedir la emanación de la resolución); en la importancia de las mismas para el autor de la resolución: de tal forma que cada contradictor pueda ejercitar un conjunto –ingente o modesto no importa– de elecciones, de reacciones, de controles, y deba sufrir los controles y las reacciones de los otros, y que el autor del acto deba tener en cuenta los resultados” (“Processo e giurisdizione”. En: Rivista di diritto processuale. 1993, p. 4). Si no es imaginable un “proceso” sin contradictorio, ¿puede concebirse que ese proce­dimiento regulado por el Código Procesal Civil peruano en sus artículos 635 a 641 lo sea? Hay quienes sostienen que la vigencia del contradictorio está asegurada por nues­tro Código por la existencia del recurso de apelación. Sobre el particular señala Ortells Ramos (Derecho jurisdiccional. II. Proceso civil. Ob. cit, p. 644) que existen cuatro formas o modos de contradicción en el proceso cautelar: 1) La normal contradicción previa a la adopción de la resolución, de modo que al demandado se le admiten alegaciones y pruebas antes que la resolución se dicte; 2) Contradicción diferida y preceptiva. La medida se acuerda y ejecuta sin previa audiencia del demandado, pero después se reconsidera la concurrencia de sus presu­puestos inclusive si el demandado no pide esa reconsideración;

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situación cautelada (situazione cautelanda), de un peligro inminente y como tal para justificar la preocupación que el hipotético derecho pueda padecer una irreversible trans­gresión”7. Si la meta del proceso de fondo es la satisfacción de los intereses recono­cidos por el derecho sustancial, la meta del proceso cautelar es la constitución de una situación jurídica neutralizante de los probables





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3) Contradicción diferida y a instancia del sujeto pasivo de la medida, la cual se acuer­da sin oírle previamente, pero luego se le permite formular una oposición a fin de que el propio juez que la emitió reconsidere, atendiendo también a las alegaciones y prueba del demandado, si la medida es fundada; y 4) Contradicción diferida a iniciativa del demandado pero instrumentada a través de los recursos admisibles contra la resolución. Este último es nuestro sistema (art. 637 del CPC). Sobre este sistema comenta Ortelis que es “criticable porque restringe sin razón las posibilidades de alegación y de prueba” (Ob. cit., p. 644). Ahora bien, aun aceptando que se pueda tener proceso cuando el contradictorio se difiere para un momento ulterior al de la emanación de la resolución (Cfr. sobre el particular: VITTORIO COLESANTI. “Principio del contraddittorio e procedimenti speciali”. En: Rivista di diritto processuale. 1975, pp. 575-619, así como RICCARDO CONTE. “Procedimento per decreto ingiuntivo tra diritto di difesa e principio d’eguagIianza. En: Rivista di diritto processuale, 1993, pp. 1196-1239), el sistema adoptado por el CPC peruano no solo constituye el más criticable sino que, además de desnaturalizar el recurso de apelación (que es solo revisión por otro juez de la resolución impugnada y su iter de formación), coloca al afectado con la medida cautelar en una especialísima (e inacep­table) situación de indefensión. Cabe señalar que una solución equilibrada entre las dos contrapuestas (o siempre au­diencia previa o nunca audiencia previa) se encuentra en el artículo 669 sexies del Código italiano (versión según reforma de la Ley 353, vigente desde enero de 1993, que con­sagra las soluciones 1 (regla) y 2 (excepción) mencionadas por Ortelis), que establece: “El juez, escuchadas las partes, omitiendo cualquier formalidad no esencial al contradictorio, procede en el modo que considera más oportuno a los actos de instrucción indispensables en relación a los presupuestos y a los fines de la resolución solicitada, y resuelve con ordenanza a la estimación o a la desestimación de la demanda. Cuando la convocatoria de la contraparte podría perjudicar la actuación de la resolución, resuelve con decreto motivado, asumidas cuando sea necesario sumarias informaciones. En tales casos, fija con el mismo decreto, la audiencia de comparición de las partes ante sí dentro de un plazo no superior a quince días (...) En tal audiencia, el juez, con ordenanza, confirma, modifica o revoca las resoluciones emanadas con decreto”. De la misma forma la nueva LEC española (Ley 1/2000) ha establecido en su artículo 733: “1. Como regla general, el tribunal proveerá a la petición de medidas cautelares previa audiencia del demandado. 2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, cuando el solicitante así lo pida y acrediten que concurren razones de urgencia o que la audiencia previa puede compro­meter el buen fin de la medida cautelar, el tribunal podrá acordarla sin más trámites mediante auto, en el plazo de cinco días, razonando por separado sobre la concurrencia de los requisitos de la medida cautelar y las razones que han aconsejado acordarla sin oír al demandado, Contra el auto que acuerde las medidas cautelares sin previa audiencia del demandado no cabrá recurso alguno y se estará a lo dispuesto en el Capítulo III de este Título”. Y conforme lo dispone el artículo 739: “En los casos en que la medida cautelar se hubiera adoptado sin previa audiencia del demandado, podrá este formular oposición en el plazo de veinte días contados desde la notificación del auto que acuerda las medidas cautelares”. Así pues, en el nuevo ordenamiento procesal español se han adoptado los sistemas 1 (regla) y 3 (excepción). Sobre las señaladas nuevas disposiciones españolas, véase: BARONA VILAS, Silvia (con MONTERO AROCA, Juan; GÓMEZ COLOMER, Luis y MONTÓN REDONDO, Alberto ). El nuevo proceso civil. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 757-759. Cfr. CALVOSA. Il processo cautelare (esequestri e i provvedimenti d’urgenza), UTET, Torino, 1970, p. 759.

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daños que podrían ocasionarse a la esfera jurídica de la parte (o la que será parte) que tiene (probablemente) la razón por o a causa de la necesaria duración del proceso de fondo8. Luego la instrumentalidad, en nuestro concepto, es la relación que nece­sariamente liga a la tutela cautelar con la tutela que se podría obtener en un proceso de fondo (de cognición o de ejecución). II. CONSECUENCIAS DE LA INSTRUMENTALIDAD: LA TUTELA CAUTELAR NO ES TU­TELA DE FONDO

El que la tutela cautelar sea necesariamente instrumental a la tu­tela de fondo, implica que esta jamás pueda ser el instrumento para tutelar directamente la situación sustancial, pues el nexo instrumental: tutela cautelar (medio) - eficaz tutela de fondo (fin) marca esa suerte de dirección obligada de la tutela cautelar, en cuanto esta (en su contenido y efectos) está teleológicamente dirigida a hacer posible o en todo caso no convertir en inútil la tutela de fondo. La tutela cautelar se configura, pues, por usar el parangón calamandreiano como “las fuerzas de protección destinadas a mantener las posiciones hasta el momento de la llegada del grueso del ejército, a fin de evitar a este las pérdidas mayores que le costaría la reconquista de las posiciones perdidas”9, en donde el juez que la concede “es llamado a operar en la misma forma en la cual interviene el médico de los primeros auxilios, el cual debe realizar todo cuanto sea necesario para salvar la vida del pa­ciente, dejando a otros la tarea de aprestar aquellas terapias (muchas veces largas y complejas) dirigidas a eliminar definitivamente la enfermedad”10.

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En ese sentido, así como Calamandrei habló de una instrumentalidad al cuadrado para referirse a la instrumentalidad de las resoluciones cautelares, si queremos hablar de la instrumentalidad del proceso cautelar –siguiendo con la metáfora– tendríamos que hablar de una suerte de “instrumentalidad al cubo”, en cuanto el proceso cautelar sería el medio para lograr la tutela cautelar, la que a su vez es un medio para lograr la efectividad de la tutela de fondo, a lograrse en un proceso de cognición o de ejecución. 9 Así, CALAMANDREI. Ob. cit., p. 61. 10 Así, ARIETA. 1 provvedimenti d’urgenza ex art.700 c.p.c. Cedam, Padova, 1985, p. 139. A la metáfora de los “primeros auxilios” también recurre Carnelutti en su Sistema, quien compara la tutela cautelar al “vendaje de una herida” (“En virtud del proceso cautelar, la res no es pues, iudicata, sino arreglada de modo tal que pueda esperar el juicio; a este arreglo, cuyo concepto se aclara comparándolo con el vendaje de una herida, le cuadra el nombre de medida cautelar, la que a su vez presupone la resolución cautelar, o sea el acto mediante

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La esencia de la tutela cautelar se encuentra, pues, en su instrumentalidad, en tanto y en cuanto, se le considere como medio para lograr la efectividad de la tutela de fondo. Ciertamente, ello nos conduce a establecer una primera consecuencia de la instrurnentalidad: la tutela cautelar no puede ser tutela de fondo. Con ella no se puede –ni se debería poder– obtener aquella utilidad garantizada por el ordenamiento jurídico; con ella solo se debe garantizar la posibilidad de obtener aquella utilidad, neutralizando aquellos peligros que amenazan la efectiva tutelabilidad. Sin embargo, y esto hay que aclararlo, el que la tutela cautelar sea esencialmente instrumental en relación a la tutela de fondo, no implica que la tutela cautelar no opere sobre la situación sustancial. Cuando se concede un embargo, se dispone el secuestro de un bien o una asignación anticipada de alimentos, cuando se inhibe –siempre con fines cautelares– una deter­minada conducta, cuando se dispone la suspensión de los efectos un acuer­do social, etc., quién puede dudar que estamos operando sobre las situacio­nes sustanciales. Pero, se opera sobre las situaciones sustanciales no para resolver el conflicto, sino para hacer posible la resolución del conflicto, para que cuando llegue finalmente el momento en que deba concederse la tutela a aquel que tiene la razón, esa tutela sea posible y efectiva11. III. LA NECESARIA PENDENCIA DEL PROCESO DE FON­ DO. LA REGLA GENERAL DEL ARTÍCULO 636 DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

Naturalmente, si la tutela cautelar resulta ser instrumental a la tutela de fondo, ello debe traer como consecuencia que el proceso de fondo (de cognición o de ejecución) exista.

el que el oficio dispone el arreglo provisional del litigio”: Sistema de Derecho Procesal Civil. Vol. I, UTE.1-1A, Buenos Aires, 1944, p. 387). 11 “Extraprocesalrnente es indudable que la adopción de una medida cautelar repercute en la realidad de una forma diversa. La medida cautelar supone una alteración en la relación existente entre las partes. Antes de que esta se adopte existe una situación con la cual la parte actora se muestra disconforme como demuestra el hecho de acudir a un proceso para alterar la situación fáctica con el respaldo de la norma jurídica. En deter­minadas situaciones especialmente graves el ordenamiento jurídico regula la adopción de unas medidas previas a la resolución definitiva del proceso con la finalidad de alterar la realidad extraprocesal porque estima que podría producirse un perjuicio irre­parable para una de las partes si esta se mantuviera. La institución a través de la cual el ordenamiento jurídico consigue este objetivo se denomina medidas cautelares”: PÉREZ DAUDI, Vicente. Las medidas cautelares en el proceso de propiedad industrial. J.M. Bosch, Barcelona, 1996, p. 83.

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Ahora bien, buena parte de la doctrina para referirse al proceso de fondo utiliza bien el adjetivo definitivo, bien el adjetivo principal12. Ni el primero ni el segundo nos satisfacen. El primero porque lo definitivo se contrapone a provisional y como también existe una tutela de fondo provisio­nal, la expresión sería engañosa. El segundo, porque a lo principal se con­trapone lo accesorio, que implica una visión restrictiva, y como tal, también engañosa, de la tutela cautelar. La tutela cautelar es instrumental, pero ello no implica que sea un accesorio de un proceso de fondo. Además, procedimentalmente, a lo principal se le contrapone lo incidental, que desdibuja la gran función que cumple dentro del sistema la tutela cautelar. Por ello, en nuestra exposición hablamos del nexo instrumental entre la tutela cautelar y el proceso de fondo, aquel proceso en donde se podrá obtener la satisfacción del interés sustancial cuya tutela se pretende, y que en concreto la tutela cautelar tiende a asegurar su efectiva tutelabilidad. Decíamos que la tutela cautelar para cumplir su función dentro del sistema, debería presuponer la existencia del proceso de fondo. ¿Cómo podría ser el instrumento de algo que no existe? Sin embargo, por la finalidad que se persigue con la tutela cautelar, que en buena cuenta constituye un antídoto contra el gran enemigo de la tutela jurisdiccional que es el tiempo, la más de las veces para poder neutralizar aquellos peligros que amenazan la concreta y posible tutelabilidad jurisdiccional de tal o cual situación jurídica de ventaja el solo esperar que se instaure el proceso de fondo podría ocasionar aquel perjuicio a la situación sustancial que convier­ta ya en inútil toda intervención jurisdiccional de fondo. De allí se sigue que buena parte de los sistemas jurídicos procesales permitan la incoación de la tutela cautelar antes de iniciado el proceso de fondo (tutela cautelar ante causam).

12 De hecho, el propio Calamandrei utiliza ambas expresiones, mostrando, sin embargo su preferencia por la segunda (“Puesto que, en mi concepto, el carácter constante y distin­tivo de las medidas cautelares está en la relación de instrumentalidad que cada una de ellas tiene con una resolución sucesiva cuyos efectos anticipa, me parece que al binomio usual de resoluciones cautelares y definitivas se puede, para conseguir mayor claridad, sustituir el de resoluciones cautelares y principales”: Introducción al estudio sistemático, ob. cit., p. 47). Nuestro Código Procesal Civil, utiliza ambas expresiones indistintamente. Así, entre otros, los artículos 608, 618 y 629 establecen el binomio “medida cautelar-resolución (o sentencia) definitiva”; el artículo 609 el binomio “proceso cautelar-proceso principal”; de los artículos 610 y 611 se establece el binomio “pretensión cautelar-pretensión principal”; mencionan el “proceso principal”, genéricamente, los artículos 619, 620, 636, 643 y 673.

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Tal es la posición general adoptada por nuestro Código Procesal Civil, que desde el artículo 608 permite la concesión de medidas cautelares 13 “antes de iniciado el proceso o dentro de

13 En la terminología hispano latinoamericana se utiliza la expresión “medidas cautelares” como manifestación concreta de la prestación de tutela cautelar. Al respecto decía Podetti, para justificar el título de su obra, que: “He designado ‘Tratado de las medidas cautelares’ a este que constituye el cuarto de mi obra sobre Derecho Procesal Civil, ‘Comercial y Laboral, no sin algunas vacilaciones. Si bien no es reciente el nacimiento de una doctrina sobre esta específica institución procesal, no existe acuerdo respecto a las bases de este concepto, que unifica una serie de pretensiones, procedimientos y resoluciones, bastante diversos en sus objetos, formas y resultados particulares. De allí que alguna significación tenga el nombre o designación genérica que se elija para sistematizarlos. Si buscamos su nombre en la pretensión, tendríamos que designarlas como acción o acciones cautelares o conservativas; si en la forma de sustanciarlas, tendríamos que llamarlas procesos o procedimientos cautelares, y si por la resolución, sentencias o decisiones cautelares. Pero, con ninguna de esas designaciones se logra una idea integral de la institución (...) De allí que haya preferido, siguiendo la práctica más generalizada, llamarlas ‘medidas’, designación que da la idea del objeto y del resultado. Si bien el vocablo significa decisión, su sentido es más amplio que el dado a decisión o resolución judicial, porque indica algo que se cumple. ‘Tomar medidas’ para reparar o solucionar una dificultad, no implica solamente decidir algo, sino poner­lo en ejecución”: Tratado de las medidas cautelares. Ediar, S.A., Bs.Aires, 1956, pp. 11-12. Montero Aroca hace un interesante comentario sobre la palabra “medida”, que bien vale reproducir: “Hay que destacar la palabra ‘medidas’. La destaco porque no signi­fica nada. La doctrina y las legislaciones vienen utilizándola ante la falta de otra mejor. ‘Medidas’, en plural, es sinónimo de disposiciones o prevenciones, palabras que refe­ridas a la actividad judicial son neutras. Cuando la doctrina habla de ‘medidas’ es porque no quiere comprometerse, al no saber qué otra u otras palabras más científicas utilizar. Calamandrei hablaba de ‘provedimenti’, que en italiano tampoco tiene un significado preciso y concreto”: “Medidas cautelares”. En: Trabajos de Derecho Procesal. Libre­ría Bosch, Barcelona, 1988, pp. 443-444. Sobre esto último es bueno tener en cuenta que la palabra “provvedimento” en italiano indica, la más de las veces, lo que nosotros llamamos “resolución”. El “provvedimento” es el acto del juez (así el artículo 331 del Código Procesal italiano, Sección III (De los “provvedimenti”) del Título VI “Actos procesales”, del Libro l (Disposiciones generales) bajo la sumilla “Forma de los ‘provvedimenti’ en general”, señala que “la ley prescribe en cuáles casos el juez pronun­cia sentencia, ordenanza (auto, para nosotros) o decreto”. Cierto es que provvedimento, en italiano, a veces indica mucho más que resolución, y equivale a medida: tomar “provvedimenti”, es tomar “medidas”. Sentis Melendo en la traducción de la monografía de Calamandrei (introduzione allo studio sistematico del provvedimenti cautelari, Padova, 1936) tradujo, casi mecánicamente, la palabra “provvedimento/ ti” por “providencia/cías” (desde el título: Introducción al estudio sistermitico de las providencias cautelares, Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945), pero tal no es el significado que le da Calamandrei, que justamente lo que pretendió es elaborar un estudio sobre las “reso­luciones cautelares”, máxime que a lo largo de su obra usa también la palabra “misura cautelare”, que no es solo española, sino que también es utilizada, desde antiguo, por la propia doctrina italiana. También Serra Domínguez considera incorrecta la traduc­ción de provvedimento por providencia. Pero el maestro barcelonés señala que “la expre­sión debidamente traducida, atendiendo más a la correlación jurídica que a la signifi­cación literal, podría estimarse equivalente a la española ‘medidas cautelares’” (“Medi­das cautelares”. En: Nueva Enciclopedia jurídica. Tomo XVI, Editorial Francisco Seix, Barce­lona, 1978, p. 139, en el texto y nota 45). Providencia en nuestro lenguaje procesal ya no significa nada. En el Código de Proce­dimientos Civiles de 1912 “providencia” era sinónimo de decreto (“Las resoluciones ju­diciales, según su objeto son: decretos o providencias, autos y sentencias. Para la ob­servación de los trámites prescritos por la ley o para cautelar el derecho de una de las partes, dicta el juez decretos (...)”: art. 1073). En España, según la LEC de 1881 la provi­dencia es aquella resolución de mera tramitación (art. 369), por lo cual resulta ser ex­presión sinónima de nuestro decreto. La nueva LEC española le ha cambiado de conte­nido a la expresión providencia. Es así que el artículo 206.1 señala que: “Se dictará providen­cia cuando la resolución no se limite a la aplicación de normas de impulso procesal, sino que se refiera a cuestiones procesales que requieran una decisión judicial, bien por establecerlo la ley, bien por derivarse de ellas cargas o por afectar a derechos procesales de las partes, siempre que en tales casos no se exija expresamente la forma de auto”. En cambio las actuaciones de

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este”14. Sin embargo, como la tutela cautelar está inexorablemente ligada a un proceso de fondo al cual sirve como ins­trumento para su efectividad, el artículo 636 del CPC consecuente con la instrumentalidad, impone como carga al beneficiario de la tutela cautelar, el que tenga que interponer la demanda de fondo dentro de los diez días de ejecutada la medida cautelar, caso contrario, “la medida cautelar caduca de pleno derecho”. Por qué caduca (léase pierde eficacia) la tutela cautelar concedida antes del inicio del proceso de fondo si es que este no se inicia dentro de los plazos indicados por la ley. Pues, simplemente porque es instrumental. La tutela cautelar está preordenada a rendir posible la tutela de fondo, si el mecanismo predispuesto para la obtención de dicha tutela no se activa, la tutela cautelar pierde su razón de ser, por lo cual mal podría seguir en vida. IV. LA EXCEPCIÓN EN EL PROCESO EN TUTELA DE LOS DERECHOS DE AUTOR

El artículo 636 del Código Procesal Civil contiene, pues, la norma general, en virtud de la cual se sanciona con la pérdida de eficacia de la tutela cautelar concedida antes de iniciado el proceso de fondo, ipso iure, vale decir, sin necesidad de una expresa resolución judicial que así lo decla­re, si es que no se interpone la demanda de fondo dentro del plazo de diez días desde la ejecución de la medida cautelar15, norma que

mero impulso son llamadas “diligencias de mera ordenación” y le corresponden a los Secretarios Judiciales (art. 223, LEC 2000). Peor aún que traducir provvedimento por providencia, es traducirlo como proveimiento, tal como lo hizo Alcalá Zamora en el Sistema de Carnelutti. Es difícil la tarea de traducir, por eso bien dicen los italianos “traduttore, traditore”: máxima que felizmente es fácil de traducir: “traductor, traidor” (!). Estamos convencidos que muchos de los problemas que debe afrontar el cultor del Derecho Procesal parte de equívocos terminológicos. 14 Tanto en el artículo 608 como en el artículo 636 se puede apreciar la incongruencia terminológica (¿o acaso conceptual?) de nuestro legislador procesal, pues pese a que al Título IV se le puso el epígrafe “Proceso cautelar”, en los mencionados artículos cuando se hace referencia al proceso, a secas, se refiere al proceso de fondo, y al artículo 636 se le puso la equívoca sumilla de “medida fuera de proceso”, para indicar la tutela cautelar concedida antes del inicio del proceso de fondo, reflejando la duda ¿es el cautelar proceso? 15 El plazo de diez días es un plazo de caducidad. ¿Cuándo se considera iniciado el proceso de fondo? Pues cuando la demanda es calificada positivamente, vale decir, cuando, tratándose del proceso de cognición (aquellos procesos que nuestro CPC llama “conocimiento”, “abreviado” o “sumarísimo”) es emitido el auto de admisión de la demanda (artículo 430) o cuando, en el proceso de ejecución, es emitido el mandato

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será aplicable, en tanto y en cuanto, no exista una especial que establezca cosa distinta y que constituye el reflejo más palpable del nexo instrumental que debe exis­tir entre la tutela cautelar y el proceso de fondo. Sin embargo, a lo largo de nuestro ordenamiento jurídico existen nor­mas especiales que difieren de esta norma general. Así en materia de dere­chos de autor, el Decreto Legislativo N° 822 en su artículo 200 establece: “Las providencias cautelares (...), serán levantadas por la autoridad judicial, siempre y cuando: b. El solicitante no acredite haber iniciado el procedimiento conducente a una decisión sobre el fondo del asunto, en un plazo de treinta días contados a partir de su práctica o ejecución”. De esta disposición se infiere lo siguiente: 1°.- La pérdida de eficacia de la tutela cautelar no se produce de modo automático, sino que se requiere de una resolución judicial que la “levante”; 2°.- El plazo no es de diez días sino de treinta. V. NEXO INSTRUMENTAL Y ARBITRAJE

En la Ley General de Arbitraje –Ley N° 26572– encontramos, igual­ mente, una regulación especial del nexo instrumental que debe existir entre la tutela cautelar y el proceso de fondo. En principio, si las partes en una determinada relación jurídica en ejercicio de su libertad y autonomía de la voluntad han pactado someter sus controversias –presentes o futuras– a arbitraje, mediante el correspondiente convenio arbitral,

ejecutivo o de ejecución (artículos 697, 705, 707, 711, 715 y 721). Pero, es bueno aclararlo, es con el acto de interposición de la demanda que el titular de la medida cautelar se libera de la carga, y se evitará la pérdida de eficacia de la medida cautelar solo si la demanda cumple su finalidad de abrir el proceso. Lo que implica que tanto si la demanda es declarada inadmisible (artículo 426) o improcedente (in limine: artículo 427 segundo párrafo y artículo 699) se producirá inexorablemente la pérdida de eficacia de la tutela cautelar concedida ante causam.

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cuando hablamos del proceso de fondo estaremos aludiendo al proceso arbitral. Sin embargo, no cabe duda, que también cuando nos enfrentemos ante una controversia cuya resolución no estará a cargo de la jurisdicción (esta­tal) sino de jueces privados (árbitros), también pueden presentarse aquellos supuestos que justifican la necesidad de obtener determinada tutela cautelar, tendiente a no rendir ineficaz lo que, en su momento, resolverán los árbi­tros. De allí que la Ley General de Arbitraje haya establecido en su artículo 79* que antes de la iniciación del arbitraje pueden solicitarse al juez (estatal) la emisión de medidas cautelares, sin que ello implique una renuncia a él, siendo aplicables las normas del Código Procesal Civil, con excepción del plazo para iniciar el proceso de fondo (el arbitral), para lo cual dicta una norma especial. En efecto, y en atención a que hay varias modalidades para la inicia­ ción del proceso arbitral, el segundo párrafo del artículo 79 de la LGA dispone que, dentro de los diez días de ejecutada la medida cautelar, su beneficiario deberá: 1°.- Requerir a la otra parte para que nombre el o los árbitros que le corresponden (en el arbitraje ad-hoc); 2°.- Gestionar la iniciación del arbitraje de conformidad con el regla­ mento de la institución arbitral encargada de la administración del arbitraje (en el arbitraje institucional)16. Si así no se hace, según el último párrafo del artículo 79, la medida caduca de pleno derecho. Pero, además, agrega otro supuesto de pérdida de eficacia de la tutela cautelar: que el proceso arbitral no se haya iniciado dentro de los cuatro meses de ejecutada la medida, vale decir, que

*

Nota del editor. La Ley General de Arbitraje fue derogada por el Decreto Legislativo Nº 1071 (27/06/2008) que en su artículo 47 inciso 4 regula la emisión de medidas cautelares por el juez. 16 Téngase en cuenta que para la aplicación de esta norma deberá acudirse necesariamen­te al contenido del convenio arbitral. Dada la libertad de la que gozan aquellos que deciden someter sus controversias, presentes o futuras, a arbitraje, podrán establecer el procedimiento para el nombramiento del o los árbitros (artículo 21 de la LGA); solo a falta de pacto se aplicará el procedimiento establecido en el artículo 21. Es por ello que la ley solo exige, tratándose del arbitraje ad-hoc, que se intime a la otra parte que nombre a su árbitro, pues, en principio, si no se pactó el número de árbitros, según el artículo 24, los árbitros serán tres, y a cada parte le corresponde nombrar a un árbitro (artículo 21 primer párrafo in fine). Tratándose del arbitraje institucional, vale decir, el someti­miento expreso al arbitraje de una institución arbitral determinada, en principio, le corresponde a esta designar a los árbitros (artículo 6 de la LGA), por lo cual solo se exige a la parte que ha obtenido la tutela cautelar, que gestione ante dicha institución la ini­ciación del arbitraje.

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no se haya producido aún, dentro de ese plazo, la aceptación del o los árbitros, y su notificación a las partes, acto desencadenante del proceso arbitral17. VI. NEXO INSTRU­ MENTAL CONCILIACIÓN

Y

PROCEDIMIENTO

PREVIO

DE

Fuera del supuesto del proceso arbitral, pero también dentro de lo que hoy se denominan los métodos alternativos de resolución de los conflictos, cabe preguntarnos qué repercusiones ha provocado la introducción de la con­ciliación extrajudicial previa sobre esta nota característica de la tutela cautelar. La nueva Ley Institutiva de la Conciliación Extrajudicial Previa, Ley N° 26872, nada dice al respecto. La respuesta está, curiosamente, en el Reglamento de la Ley, D.S. N° 001-98-JUS, que en su artículo 11*, dispone que textualmente: “Tratándose de procedimientos cautelares iniciados antes del proceso princi­pal, el solicitante de la medida tendrá un plazo de 5 días calendario, comenzados a contar desde el momento en que se ejecuta la medida cautelar, para solicitar la Conciliación. Si la Conciliación es total, el peticionante deberá pedir de inmediato que se deje sin efecto la medida cautelar. Si no hay acuerdo, o este es parcial, el plazo previsto para interponer la demanda, señalado en el artículo 636 del Código Proce­sal Civil, empezará a correr desde la fecha del acta de Conciliación”.

17 Frente a la pregunta de cuándo se considera iniciado el proceso arbitral existen varias respuestas. La respuesta es sencilla cuando se pregunta cuándo inicia el proceso estatal (aparentemente sencilla, pues en la doctrina existe una gran polémica sobre cuándo se inicia la litispendencia: desde la admisión de la demanda o desde el emplazamiento al demandado), pero no lo es respecto del proceso arbitral, pues paso previo al inicio del proceso mismo es el nombramiento y aceptación del o los árbitros. En mi concepto, como lo expresamos en el texto, el proceso arbitral comienza en el momento que se produce la notificación a las partes de la aceptación del árbitro (cuando es uno solo), o la notificación de la instalación del Tribunal Arbitral, ello en atención a que la LGA establece en el inciso 1 del artículo 34, que desde ese momento corre el plazo –que puede ser el que establece el propio inciso, o el pactado por las partes, o el decidido por el o los árbitros, o el establecido en el reglamento de la Institución Arbitral– para que las partes formulen sus pretensiones. Téngase en cuenta que en muchas ocasiones el cuello de botella en el proceso arbitral está justamente en la designación de los árbitros, en donde si no se logra que la parte designe a su árbitro, o cuando se trate de árbitro único, a designarse de común acuerdo, a falta de tal, en ambos supuestos la designa­ción del árbitro o los árbitros le corresponde al juez, conforme lo establecen los artículos 21, 22 y 23 de LGA, todo lo cual puede demorar más de esos cuatro meses que se ha puesto como límite temporal para la vigencia de la tutela cautelar ante causam arbitral. * Nota del editor. Actualmente se encuentra vigente el Reglamento de la Ley de conciliación, Decreto Supremo Nº 014-2008-JUS (30/08/2008) en cuyo artículo 11 se regula la conciliación en los procesos cautelares.

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Tal disposición, en principio, resulta abiertamente inconstitucional, pues con un simple reglamento, que es norma de inferior jerarquía de una ley, se está modificando el Código Procesal Civil18. Para legitimar tal disposición debería convertirse en ley. Así las cosas, lo cierto es que también cuando se haya obtenido tutela cautelar ante causam, deberá iniciarse el procedimiento de conciliación (que en este caso ocupa el lugar del proceso de fondo) con la presentación de la solicitud de conciliación ante cualquier Centro de Conciliación o ante el Juez de Paz Letrado. VII. CONSECUENCIAS DE LA EXTINCIÓN DEL PROCESO DE FONDO

Pero, para que la tutela cautelar conserve su vigencia no solo se necesita que se dé inicio al proceso de fondo. Ya sea cuando la tutela cautelar se obtenga antes del proceso de fondo, como cuando se obtiene durante su pendencia, para que la tutela cautelar subsista en vida se necesita que sub­sista el proceso de fondo mismo. Qué ocurre si el proceso de fondo se extingue. En principio, hay que distinguir entre los siguientes supuestos:

18 Como siempre ocurre en nuestro sistema las leyes se dictan sin la debida reflexión, y por uno u otro motivo, terminan dictándose normas lagunosas como ha ocurrido con la Ley N° 26872, y es tan lagunosa que tales lagunas se han tentado de llenar con su Reglamento. Hay un principio constitucional que no se tiene en cuenta y que es aplas­tado con la normativa de la Conciliación previa: “ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación” (artículo 139 inc. 3, segundo párrafo de la Constitución). La reserva de ley en cuanto al denominado juez natural, es una garantía mínima del justiciable. No se puede a través de un simple reglamento llenar la laguna de la ley de Conciliación respecto de las medidas cautelares, y muchos otros aspectos de la ley. La Constitución bien interpretada debería siempre conducirnos a que jamás por vía reglamentaria se pudieran establecer normas procesa­les (o procedimentales). Además, no puedo dejar de decirlo, cuando la Ley de Conci­liación impone obligatoriamente la conciliación previa para toda controversia sobre derechos disponibles está estableciendo una barrera de acceso al instrumento predis­puesto para obtener tutela jurisdiccional. Se viola abiertamente el derecho a la tutela jurisdiccional (artículo 139, inc. 3), pues no se puede imponer a quien se considera que tiene la razón que entre a una conciliación para obtener una solución “concertada”. Dicho sea de paso al imponer el intento de conciliación previa como obligatoria se está condenando al instituto a su ineficacia, y además, mal se logra la difusión de una “cultura de la paz” (expresión de lo más retórica por cierto) con la obligatoriedad. La Conciliación como mecanismo de resolución de los conflictos tiene que ganarse campo por sí misma, sin constricciones legales (y reglamentarias). Sobre el particular véase nuestro trabajo “¿Empresa-justicia? (Reflexiones sobre los denominados Mecanismos Alterna­tivos de Resolución de los Conflictos)”. En: Vol juris. Órgano de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres, N° 10, 1999, pp. 177-189.

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A) El proceso de fondo concluye de modo normal (con sentencia, o en el caso del proceso arbitral, con la emisión del laudo, o en el caso del subrogado del proceso –la conciliación previa– con la conciliación total); B) El proceso concluye en forma especial (conciliación intraprocesal total, transacción judicial, desistimiento, abandono). Dentro de estos últimos cabe distinguir: B.1. cuando el proceso concluye poniendo fin al conflicto: concilia­ ción, transacción y desistimiento de la pretensión. B.2. cuando el proceso concluye sin poner fin al conflicto: caso típico, entre otros, del desistimiento del proceso y del abandono. Es respecto del último subsupuesto (W2) en donde se pueden apreciar claramente los efectos del nexo instrumental que necesariamente debe exis­tir entre la tutela cautelar y el proceso de fondo19. Qué ha previsto nuestra ley procesal en concreto al respecto. Pues casi nada, salvo en materia de abandono. Es así que artículo 347 del CPC establece: “Consentida o ejecutoriada la resolución que declara el abandono del proceso, quedan sin efecto las medidas cautelares, y se archiva el expediente”. ¿Por qué quedan sin efecto? Pues por la misma razón por la cual cadu­ca20 la tutela cautelar concedida ante causam si es que no se inicia el proceso de fondo: por la instrumentalidad.

19 No abordamos en este trabajo las consecuencias de la terminación del proceso que nuestra ley denomina “con declaración sobre el fondo” (rectius: de eliminación del conflic­to), indicadas en el texto (A y E, 8.1.) pues si bien ellas son también consecuencia de la instrumentalidad de la tutela cautelar, constituyen el efecto de otra de sus notas características cual es la provisionalidad. 20 La falta de una terminología unívoca para designar el fenómeno de la pérdida de eficacia de las medidas cautelares se evidencia en nuestra ley: así en el artículo 636 se habla de “caducidad”; en el artículo 347 de pérdida de efectos; el artículo 625, igualmente se refiere a la “caducidad” y el artículo 630 utiliza la expresión “cancelación de pleno dere­cho”. Consideramos que cuando nuestra ley se refiere a “caducidad”, “pérdida de efectos” y “cancelación” hace alusión al mismo fenómeno: la total pérdida de eficacia de la resolución concesoria de la medida cautelar, con efecto ex tunc (desde el comienzo), que implica una reposición de las cosas al estado anterior a la existencia de la resolución concesoria de la medida.

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Sin embargo, el Código ha silenciado los demás supuestos análogos de conclusión del proceso de fondo, en relación al cual pueden haberse emitido medidas cautelares. En nuestro concepto, debe considerarse que la tutela cautelar pierde eficacia en los siguientes supuestos de conclusión del proce­so: 1°.- Cuando el demandante se desista del proceso (art. 343); 2°.- Cuando el juez se declare incompetente de oficio, conforme a lo dispuesto en el artículo 35; 3°.- Cuando, en la etapa de saneamiento procesal, se declara que la relación procesal es inválida (art. 465, inc. 2); 4°.- Cuando, también en la etapa de saneamiento, no se subsanan dentro del plazo señalado por el juez, los defectos de la relación procesal (inc. 3 y segundo párrafo del art. 465); 5°.- Cuando se declaran fundadas las excepciones de incompetencia, representación insuficiente del demandado, falta de agotamiento de la vía administrativa, falta de legitimidad para obrar del demandante, litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la pretensión,









Mucho más preciso es el Código italiano, en su versión novelada, que a la par de confirmar la instrumentalidad de la tutela cautelar (contra todos aquellos –felizmente pocos– que abogaban por un aberrante “proceso cautelar autónomo”, o que en todo caso se dejara la carga de promover el proceso de fondo al sujeto perjudicado por la tutela cautelar concedida a la otra parte), agrupa en el artículo 669-novies, todos los supuestos de ineficacia de la resolución cautelar. En cuanto a los supuestos vistos en el texto se señala: “Si el procedimiento de fondo no es iniciado en el plazo perentorio señalado en el artículo 669-octies, o bien si, sucesivamente a su inicio se extingue, la resolución cautelar pierde su eficacia. En ambos casos, el juez que ha emitido la resolución, a pedido de la parte interesada, convocadas ambas partes (...) declara, si no hay oposición, con ordenanza que tiene eficacia ejecutiva que la resolución ha perdido eficacia y da las disposiciones necesarias para reponer las cosas a la situación precedente (...)”. De la misma forma el artículo 808 del Código brasileño señala que la eficacia de la medida cautelar cesa: “I. Si la parte no promueve la acción en el plazo establecido en el artículo 806; II.- Si la medida no es ejecutada dentro de los treinta días; III.- Si el juez declara extinto el proceso principal, con o sin juicio de fondo”. La nueva LEC española ha establecido en su artículo 730.2 que: “Podrán también solicitarse medidas cautelares antes de la demanda si quien en ese momento las pide alega y acredita razones de urgencia o necesidad. En este caso, las medidas que se hubieran acordado quedarán sin efecto si la demanda no se presentare ante el mismo tribunal que conoció de la solicitud de aquellas en los veinte días siguientes a su adopción. El tribunal, de oficio, acordará mediante auto que se alcen o revoquen los actos de cumplimiento que hubieran sido realizados (...)”. De igual forma, su artículo 731.1 prescribe: “No se mantendrá una medida cautelar cuando el proceso principal haya terminado, por cual­quier causa salvo que se trate de sentencia condenatoria o auto equivalente (...)”.

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conclusión del proceso por conciliación o transacción, caducidad, prescripción extintiva o convenio arbitral (artículo 451 inc. 5); y, finalmente, 6°.- Cuando de haberse declarado fundadas las excepciones de inca­ pacidad del demandante o de su representante, de insuficiente representa­ción del demandante, de oscuridad o ambigüedad de la demanda y falta de legitimidad para obrar del demandado por no haberse subsanado los defec­tos de la relación procesal dentro del plazo indicado por el juez, este declara la nulidad de todo lo actuado y la conclusión del proceso (art. 451 incs. 1, 2, 3 y 4). Dudoso sería el supuesto pérdida de eficacia de la medida cautelar en el caso de que el proceso concluya por haber celebrado las partes un convenio arbitral (art. 17 de la LGA). Al respecto debe considerarse que si el efecto de la celebración del convenio arbitral pendente causa es el archivamiento del proce­so, la consecuencia respecto de las medidas cautelares debería ser la misma que en los anteriores supuestos: su pérdida de eficacia, por haber desapa­recido, si bien no el conflicto, el medio, el instrumento, con el cual la medida estaba ligada por el nexo de instrumentalidad. Sin embargo, puede conside­rarse aplicable, por analogía, el artículo 79 de la Ley General de Arbitraje, que como ya vimos se refiere al supuesto de la preexistencia del convenio arbi­tral. Así pues, en nuestro concepto, consideramos, que en aquellos supues­tos en los cuales el proceso (judicial estatal) haya concluido por haber celebrado las partes un convenio arbitral, debe dentro de los plazos indicados del artículo 79, darse inicio al procedimiento arbitral (según los términos del convenio), el cual deberá iniciarse dentro del plazo máximo de cuatro meses de concluido el proceso judicial, caso contrario las medidas cautelares per­derán su eficacia. VIII. ¿LA PÉRDIDA DE EFICACIA DE LA TUTELA CAUTELAR ES REALMENTE AUTOMÁTICA?

Que la tutela cautelar concedida pierda eficacia por la sola veri­ ficación del evento señalado por la ley (no iniciación del proceso de fondo, o sus subrogados) o por la extinción del mismo, plantea el problema de si es necesario que el órgano jurisdiccional dicte una

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resolución destinada a reponer las cosas al estado anterior a la emisión de la resolución concesoria de la tutela cautelar. Consideramos que sí. Si pensamos, por ejemplo, en un embargo cautelar concedido antes de la iniciación del proceso de fondo (sea cual fuere), en donde se haya dis­puesto la anotación del mismo en el registro correspondiente, no iniciado el proceso de fondo dentro del plazo de ley, evidentemente se habrá produ­cido la caducidad del mismo, pero la anotación seguirá existiendo, por lo cual, en el reservado mundo del proceso se habrá producido la caducidad de la tutela cautelar, pero para todos el bien seguirá embargado. Luego, se necesitará de una resolución del juez que disponga la cancelación de la anotación del embargo, oficiándose al Registro respectivo, para que, efectiva­mente, se produzca la total pérdida de eficacia de la resolución que en su momento concedió la tutela cautelar. De igual forma, concedida una asig­nación provisional de alimentos y dispuesto que la misma se haga efectiva con la retención por el empleador de una parte alícuota de la remuneración mensual del obligado a los alimentos, si el proceso principal se extingue (el demandante se desiste del proceso, p.e.) la resolución de asignación antici­pada de alimentos habrá perdido sus efectos, pero mientras el juez no dis­ponga lo contrario el empleador seguirá reteniendo aquella parte de la re­muneración de su trabajador que el juez le ordenó retener. Y los ejemplos podrían seguir. Lo cierto es que no basta la verificación del evento a que la ley hace depender la pérdida de eficacia, o la caducidad para que plena y efectivamente se produzca tal consecuencia, sino que se precisa de una expresa resolución del juez destinada a reponer las cosas al estado anterior a la concesión de la tutela cautelar. Se necesita de una resolución que levante la medida y dis­ponga la remoción de todos los efectos producidos por ella. Nuestra ley no lo dice, pero resulta evidente que, en todos los casos, se necesita de esa resolución21. En tal sentido, consideramos que en función de la razón que determine la pérdida de eficacia de la tutela cautelar el juez deberá:

21 Así lo ha dispuesto la Ley N° 353 del 26/11/90, al introducir el artículo 669 - novies al Código Procesal italiano, al igual que la nueva I.E.C. Cfr. los textos en la nota 20.

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1°.- Si se produce la caducidad de la medida cautelar por la no instau­ ración del proceso de fondo (o de arbitraje o de la conciliación previa), a pedido de parte, y aun de oficio, dentro del proceso cautelar (pues no hay proceso de fondo) emitir un auto que declara la ineficacia de la resolución concesoria de la medida cautelar y disponer lo conveniente para la remo­ción de los efectos de la misma; 2°.- Si es que se produce la pérdida de eficacia de la tutela cautelar concedida por la extinción del proceso de fondo, a pedido de parte y aún de oficio, en el proceso de fondo, deberá dictar lo conveniente para la remo­ción de los efectos de la tutela cautelar al declarar: 1.- El abandono del proceso (art. 346); 2.- La conclusión del proceso por desistimiento (art. 343); 3.- La nulidad de todo lo actuado y la conclusión del proceso por considerarse incompetente (art. 35); 4.- La nulidad de todo lo actuado y la conclusión del proceso por considerar que la relación procesal es inválida (art. 435 inc. 2), o así lo declarare por no haberse subsanado el defecto de la relación procesal (inc. 3 y segundo párrafo del art. 435); 5.- Fundadas las excepciones de incompetencia, representación insu­ficiente del demandado, falta de agotamiento de la vía administrativa, falta de legitimidad para obrar del demandante, litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la pretensión, conclusión del proceso por conciliación o transacción, caducidad, prescripción extintiva o convenio arbitral (art. 451 inc. 5) 6.- La nulidad de todo lo actuado y la conclusión del proceso al no haberse subsanado la relación procesal dentro del plazo indicado por el juez, en los supuestos de haberse declarado fundadas las excepciones de incapacidad del demandante o de su representante, de insuficiente repre­ sentación del demandante, de oscuridad o ambigüedad de la demanda y falta de legitimidad para obrar del demandado (art. 451 incs. 1, 2, 3 y 4). En todos estos supuestos específicos, pues, se precisará de una resolu­ción destinada a eliminar los efectos producidos por la resolución

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concesoria de tutela cautelar, todo ello, sin perjuicio de la indemnización por los daños que la medida cautelar hubiera podido producir. IX. CONCLUSIONES

De lo dicho consideramos que queda confirmado que en nuestro ordenamiento: 1°.- En todos los supuestos de concesión de tutela cautelar antes de la iniciación del proceso de fondo (ya sea antes del proceso de cognición estatal, o de ejecución, o arbitral o del procedimiento de conciliación extrajudicial previa) para que la tutela cautelar persista, se necesita del proceso de fondo; 2°.- En todos aquellos casos en que el proceso de fondo se extingue la tutela cautelar queda sin efecto; 3°.- En ambos supuestos, el juez, a pedido de parte y aun de oficio, debe disponer lo conveniente para remover los efectos que la medida haya podido producir sobre la relación sustancial. Todo ello en razón del nexo instrumental que liga a la tutela cautelar con el proceso de fondo, sin el cual, no puede existir (ni subsistir) forma alguna de tutela cautelar22.

22 Ciertamente este es solo un aspecto del nexo instrumental entre la tutela cautelar y el proceso de fondo. Mucho más trascendente es el nexo instrumental que necesariamente debe establecerse entre el contenido de la resolución cautelar y el objeto del proceso de fondo. Sin perjuicio de tratar en otro momento sobre este nexo, debemos dejar estable­cido que si hay un parámetro para establecer el contenido de la medida cautelar él está determinado por la pretensión que constituye (o constituirá) el objeto del proceso de fondo y el concreto periculum in mora que amenaza a la situación sustancial cuya tutela se pretende (o se pretenderá) en aquel. Sobre ello, véase, nuestro trabajo “El poder general de cautela”. En: Apuntes de Derecho. Revista de Investigación Jurídica, Año III, N° 1, abril de 1998, pp. 155-172, especialmente p. 170.

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ESTABILIDAD DE LA TUTELA CAUTELAR*

I. UNA TUTELA BAJO CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS

La tutela cautelar carece totalmente de vocación de estabilidad en tiempo, siendo en sustancia una tutela provisional, pues su ciclo vital está condicionado por el ciclo temporal del proceso de fondo, al cual sirve. “Todas las medidas cautelares son provisionales (...) porque la relación que con ella se establece, está por su naturaleza intrínsecamente destinada a agotarse en el momento en el cual se emitirá la decisión de fondo: es decir, la medida cautelar, no tiene ninguna vocación de tener efectos definitivos o en todo caso sujetados a un régimen de considerable estabilidad, desde el momento que realiza por entero su función justamente en la provisoriedad de su duración, conexa con la instauración y el sucesivo definirse de la tutela ordinaria”1. Las medidas cautelares nacen bajo el signo de su precariedad, interi­nidad, transitoriedad2, pues la suerte vital de sus efectos está

* Publicado en Abogados. Año 3, N° 5, año 2000, p. 47 y ss. 1 ARIETA. I provvedimentik d’urgenza ex art. 700 CPC. Cedam, Padova, 1985, p. 44. 2 Decía CALAMANDREI que la provisionalidad implica el concepto de temporalidad, pero no coincide con este, al ser algo diverso y más restringido: “Temporal es, simplemente lo que no dura siempre; lo que independientemente de que sobrevenga otro evento, tiene por sí mismo duración limitada: provisorio es, en cambio, lo que está destinado a durar hasta tanto que sobrevenga un evento sucesivo, en vista y en espera del cual el estado de provisoriedad subsiste durante el tiempo intermedio. En este sentido, provisorio equivale a interino; ambas expresiones indican lo que está destinado a durar lo que solamente el tiempo intermedio que precede al evento esperado”: Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, p. 36. Cierto sector de la doctrina española designa, evocando a Carnelutti, a esta falta de vocación de estabilidad temporal de la tutela cautelar como “temporalidad”. Así dice SERRA DOMÍNGUEZ: “La medida cautelar, pese a producir sus efectos desde el momento que es concedida, tiene una duración temporal supeditada a la pendencia del proceso principal. Nace ya con una duración limitada, con la finalidad de cubrir el lapso de tiempo existente entre la interpelación judicial y la efectividad del derecho”: “Medidas cautelares”. En: Nueva Enciclopedia Jurídica Seix. Tomo XVI, Editorial Francisco Seix, Barcelona, 1978, p. 136; igualmente RAMOS MENDEZ (“La medida cautelar no nace con una vocación de perpetuidad, sino con una duración limitada”: En: Derecho Procesal Civil. 5ª ed., Tomo 11, J.M. Bosch, Barcelona, 1992, p. 942); Montero Aroca caracteriza a las medidas cautelares tanto por su provisionalidad (“Las medidas cautelares no aspiran a convertirse en definitivas, sino que desaparecerán cuando en el proceso llamado principal se haya alcanzado una

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condicionada al sobrevenir de la tutela de fondo. Cuando sobreviene la tutela de fondo, la tutela cautelar cumple su ciclo vital, y como consecuencia, se extingue, por haber cumplido su función. Ello implica que, por lo regular, la tutela cautelar tendrá como duración fisiológica la duración de proceso de fondo, a cuyo término la tutela cautelar o perderá toda eficacia o será absorbida por la tutela de fondo3. Si la tutela cautelar no tiene vocación de estabilidad en el tiempo, pues tampoco la tiene en relación con su contenido. Lo que caracteriza además a la tutela cautelar –y que ulteriormente la diferencia de la tutela de fondo–, es que su contenido puede ser variado, por cuanto, naciendo al servicio de la efectividad de la tutela de fondo, por su esencia y naturaleza, si para garan­tizar esa eficacia se precisa que cambie su contenido pues debe necesaria­mente ser variada. En tal sentido, podemos afirmar que toda tutela cautelar nace bajo una ‘suerte de cláusula rebus sic stantibus, en el sentido que se mantendrá en vida, tal cual como ha sido concedida, hasta en tanto y en cuanto no se produzca una variación de las circunstancias que justifique su cambio o su revoca­ción. Por ello, bien decía Calamandrei que “las medidas cautelares, como resoluciones que dan vida a una relación continuativa, construida, por decir­lo así, a medida, por el juez, según las exigencias del caso particular valo­rado, pueden estar sujetas, aun antes de que se dicte la resolución principal, a modificaciones correspondientes a una ulterior variación de las circuns­tancias concretas, todas las veces que el juez, a través de una nueva reso­lución, considere que la medida cautelar inicialmente ordenada no está ya adecuada a la nueva situación de hecho creada durante ese tiempo”, agre­gando que “las providencias cautelares se pueden considerar como emana­das con la cláusula (rebus sic stantibus), puesto que las mismas no contienen la declaración de certeza (accertamento) de una relación extinguida en el pasado y destinada, por esto, a permanecer a través de la cosa juzgada, estáticamente fijada para siempre; sino que constituyen, para proyectarla en el porvenir,

situación que haga inútil el aseguramiento”: “Las me­didas cautelares”, en Trabajos de Derecho Procesal. Librería Bosch, Barcelona, 1988, p. 433) como por su “temporalidad” (“consecuencia de lo anterior es que todas las medidas cautelares tienen una duración temporal limitada”. Ob. cit., p. 434). 3 Para PROTO PISANI toda la esencia de la tutela cautelar está en su provisionalidad (“Ca­racterística estructural de la tutela cautelar es la provisionalidad, es decir, la inidoncidad para dictar una disciplina definitiva de la relación controvertida”: “Appunti sulla tutela cautelare”. En: Rivista di diritto civile, 1987, p. 117).

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una relación nueva (relación cautelar), destinada a vivir y, por lo tanto, a transformarse si la dinámica de la vida lo exige”4. En tal sentido, bien podemos afirmar que la tutela cautelar constituye una suerte de tutela “camaleónica”, en cuanto tiende a adaptarse las necesi­dades concretas de asegurar la eficacia de la tutela de fondo, adaptación que se puede producir durante toda su vigencia, hasta que, obviamente, no sobrevenga la tutela de fondo. Ello nos conduce a afirmar que no se puede hablar de cosa juzgada en materia cautelar. La cuestión, por cierto, no es para nada pacífica en la doctrina, sobre todo porque la noción misma de cosa juzgada es incierta5. Si partimos –con Liebman– que la esencia de la cosa juzgada está en la “inmutabilidad de la sentencia, de su contenido y sus efectos”6 deberíamos, de plano, excluir, como lógica

4 CALAMANDREI. Ob. cit., pp. 89-90. 5 Señala VÁZQUEZ SOTELO que: “Sin duda el debate doctrinal más difícil en la materia cautelar es el relativo a si las resoluciones sobre medidas cautelares producen o no efecto de cosa juzgada. La doctrina está sumamente dividida al respecto y el proble­ma se dificulta aún más por cuanto está condicionado por lo que previamente se entienda por cosa juzgada”: “La construcción del proceso cautelar en el Derecho Procesal Civil español”. En: Jornadas sobre la reforma del proceso civil. Madrid, 1990, pp. 850-851, cit. por JOVÉ. Medidas cautelares innominadas en el proceso civil. J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1995, p. 263. 6 LIEBMAN. Manual de Derecho Procesal Civil. Ejea, Buenos Aires, 1980, p. 591. La doctrina suele distinguir entre cosa juzgada formal y cosa juzgada sustancial: “La opinión común –señala Liebman– distingue, en efecto, la cosa juzgada en formal y sustancial. La pri­mera estaría dada por el paso en cosa juzgada de las sentencias, esto es, por la preclusión de las impugnativas (las ordinarias) y constituiría el presupuesto de la cosa juzgada sustancial, que se supone definida y regulada por el artículo 2909 del Código Civil [italiano] y que se designa propiamente como autoridad de cosa juzgada. Esta enseñanza, inspi­rada en la doctrina alemana, está vinculada a la definición de la cosa juzgada sustancial como efecto de la sentencia. La misma no es ya aceptable para quien se da cuenta de que la sentencia es intrínsecamente imperativa, que por eso la cosa juzgada sustancial no es más que una cualidad de la sentencia y de su eficacia, precisamente aquel aspecto particular de su inmutabilidad que se refiere a su contenido y, por consiguiente, a sus efectos. De ahí que la distinción entre cosa juzgada formal y cosa juzgada sustancial pierde en buena parte su importancia, y, son la una y la otra nada más que inmutabilidad, sus dos caras, la primera mirando hacia el procedimiento, del cual determina su fin, mientras que la segunda está mirando hacia lo externo, en cuanto da forma definitiva a la eficacia de la sentencia y se pone como única y no discutible configuración que el Derecho ha dado a la relación o estado jurídico sobre el juez ha pronunciado”. Ob. cit., pp. 592-593. Sobre el particular señala Montero Aroca que “por la consideración de que la cosa juzgada significa inatacabilidad, tradicionalmente se viene distinguiendo entre cosa juzgada formal y cosa juzgada material. La inatacabilidad se refiere, primero, al mismo proceso en que se dicta la resolución, convirtiéndola en inimpugnable, y a ello se denomina cosa juzgada formal. Cuando la inatacabilidad se refiere a un proceso dis­ tinto, impidiendo que el tema se someta de nuevo a discusión, se habla de cosa juzgada material” (Derecho jurisdiccional. II. Proceso Civil. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 362); agregando el maestro valenciano que “tradicionalmente viene referida la casa juzgada formal a la calidad de inimpugnable que alcanza una resolución judicial den­tro del proceso en que se dicta, si bien esa calidad en nuestro derecho positivo se denomina firmeza, palabra mucho más expresiva y menos llamada a equívocos”; “la firmeza es un efecto propio de todas las resoluciones judiciales, y no solo de las sen­tencias, en cuanto todas pueden convertirse en firmes, esto es, en cuanto contra ellas puede no caber recurso alguno, ni ordinario ni extraordinario, ya sea por su

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consecuencia, que a la resolución que conce­de la tutela cautelar, por ser provisional, vale decir, destinada a agotarse al sobrevenir la tutela de fondo, y variable durante toda su vigencia, se le pueda atribuir “autoridad” de cosa juzgada. “Es una lógica consecuencia de estas características –dice Liebman– la imposibilidad de atribuir a la deci­ sión del juez la autoridad de cosa juzgada; son con ella incompatibles sea el objeto de la decisión, sea de aquella connatural variabilidad y temporalidad, elementos todos que excluyen aquella duración de los efectos de una resolución, en que la cosa juzgada consiste”7. De allí que la falta de vocación de estabilidad en el tiempo (provisionalidad) de la tutela cautelar, deter­minada por su función meramente aseguradora de la efectividad de la tu­tela de fondo, hace excluir que pueda hablarse de una res iudicata en esta materia. Si de una “res” podremos hablar en esta materia podremos decir que existe una “res cautelata” entendiéndose por tal la situación fáctico‑jurídica protegida por la tutela cautelar8.



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propia naturaleza ya por haber sido ‘consentidas’ por las partes. Nuestro proceso civil, parte del principio de que todas las resoluciones pueden y deben adquirir la firmeza, único medio para que el proceso avance (...). Por lo tanto, todas las resoluciones están llama­das a adquirir firmeza, aunque a veces pudiera parecer más acorde con la economía procesal que el juez tuviera la facultad de modificarlas de oficio en cualquier instante o bien que las partes pudieran impugnarlas en cualquier momento. En principio es más conveniente para el proceso, para su normal desarrollo, la producción de firmeza y la invariabilidad de las resoluciones” (Ob. cit., pp. 362-363). “La cosa juzgada material –agrega Montero Aroca–, la verdadera cosa juzgada, no la producen todas las resoluciones judiciales, sino, en principio, únicamente las sentencias sobre el fondo. La cosa juzgada parte de la irrevocabilidad que ostenta la decisión contenida en la sentencia y supone la vinculación, en otro proceso, al contenido de lo decidido en la sentencia, es decir, a la declaración de la existencia o inexistencia del efecto jurídico pretendido. Los efectos de la cosa juzgada, pues, no tienen carácter interno, sino externo; no se reflejan en el proceso en que se produce la cosa juzgada sino en otro posterior” (Ob. cit., p. 365). “Mientras la firmeza se produce en todo tipo de resoluciones, la cosa juzgada es exclusiva de las sentencias. En efecto, la cosa juzgada solo puede referirse a aquellas resoluciones en que el órgano jurisdiccional responde directamente a la tutela pedida en la pretensión-resistencia, a aquellas en que se contiene la declaración de voluntad del Estado” (Ob. cit., p. 369); “Es evidente que las providencias y los autos, en cuanto resoluciones meramente ordinatorias, no producen cosa juzgada” (Ob. cit., p. 369). LIEBMAN. “Unita del procedimento cautelare”. En: Rivista di diritto processuale. 1954, p. 253. Sobre el particular señala Proto Pisani que aquello que distingue a “la acción cautelar” no es tanto el no estar enderezada a la tutela del derecho sustancial, sino solo su no estar enderezada a una tutela definitiva: “el no estar enderezada a aquella forma de tutela que se resume en la expresión cosa juzgada (iudicato) sustancial (o preclusión pro iudicato u otras equivalentes), sino más bien el estar enderezada solo a la tutela provisional del derecho sustancial contra los daños que se pueden derivar al (titular del) derecho por la duración o también por causa de la duración del proceso de cog­nición plena” (Appunti salla tutela cautelare. Ob. cit., p. 134).

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II. LA VARIA­CIÓN DE LA MEDIDA SEGÚN EL ARTÍCULO 617 DEL CPC

Nuestro Código Procesal Civil ha expresamente regulado la posi­ bilidad de variación del contenido de la medida cautelar. Es así que el artículo 617 dispone que: “A pedido del titular de la medida y en cualquier estado del proceso puede variarse esta, sea modificando su forma, variando los bienes sobre los que recae o su monto, o sustituyendo al órgano de auxilio judicial”, agregando que “la parte afectada con la medida puede efectuar similar pedido, el que será resuelto previa citación a la otra parte”. Un dato positivo emerge de la regulación del artículo 617: la “variación” de la medida solo puede ser lograda a pedido de parte, nunca de oficio, lo cual no solo es técnicamente correcto, sino constituye el reflejo del principio estructural de nuestro sistema jurídico: el dispositivo9. Sin embargo, el artículo 617 contiene una deficiente regulación de la posibilidad de variación de la medida ya concedida, en primer lugar porque carece de la generalidad que a su ubicación sistemática le

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Calderón Cuadrado frente a la pregunta de si el órgano jurisdiccional podría, de oficio, frente a una modificación de las circunstancias dictar una nueva resolución modificativa de la anterior no duda en contestar negativamente: “La vigencia del principio dispo­sitivo nos hace adoptar una posición negativa respecto de esta interrogante. Si conclui­mos anteriormente que el juez no podría de oficio iniciar un proceso cautelar, tampoco podrá de oficio modificar su propia resolución. Se necesitará, en todo caso previa petición de parte”. (Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Ed. Civitas, Madrid, 1992, p. 270), agregando que “para nosotros, tal como está configurado el actual sistema procesal, cualquier modificación debe ser canalizada a través de las correspondientes peticiones de las partes en conflicto, sin que pueda el juez de oficio suplir la iniciativa de estas” (Ob. cit., p. 272). Cabe señalar que el Código uruguayo en su artículo 313 inciso 4 señala que el Tribunal puede, de oficio, disponer la modificación, sustitución o cese de la medida cautelar. Sobre este particular opinaba Podetti que “más difícil que todos los casos examinados, es la posibilidad de la sustitución oficiosa de una medida cautelar. Difícil en el sentido de que pueda ser admitida por la men­ talidad liberal-individualista, que ve en el proceso un instrumento para la satisfacción exclusiva de intereses privados. Pero colocado el juez en el lugar que le corresponde, no puede haber duda de que puede adecuar la medida cautelar a la necesidad que se invoca, sea al dictarla, sea posteriormente, en ciertos casos” (Tratado de las medidas cautelares. Ediar, Buenos Aires, 1956, p. 143), aclarando que “no quiero que se tomen mis palabras como afirmando la facultad judicial de proceder oficiosamente a sustituir o modificar cualquier medida. No es ese mi pensamiento. Afirmo que, en principio, los jueces pueden proceder de oficio en esta materia, pero excepcionalmente y en resguar­do de intereses superiores al particular de cada litigante. Pueden hacerlo, como señalé, antes de que la medida decretada se cumpla, para evitar graves daños y en defensa de un litigante aún ajeno al proceso. O bien como revocatoria de una providencia, cuando sea admisible dejarla sin efecto o modificarla de oficio. Pero no podría proceder de oficio, si la medida ha sido ya cumplida y notificada al afectado por ella, en cuyas manos queda la posibilidad de pedir su sustitución en cualquier momento” (Ob. cit., p. 144). Pese a la aclaración, no se entiende en qué intereses “superiores” podrían inspi­rarse el juez para variar de oficio una resolución cautelar por él emitida. El argumento estaba bien en 1956, cuando fue publicada la obra, pero ciertamente no hoy en que la tutela cautelar integra el derecho (privadísimo) a la tutela jurisdiccional, por lo que debe descartarse toda posibilidad –obviamente– de dictar de oficio una medida cautelar, y como consecuencia, de que el propio juez pueda variarla de oficio.

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correspondería10 y, en segundo lugar, porque consagra un trato diferenciado entre el “titular de la medida”, y el “afecta­do” con la misma, pues mientras el primero puede pedir su variación, sin que se escuche al contrario, en relación al pedido de variación del segundo sí se debe, previamente, escuchar al “titular” de la medida11. III. PRESUPUESTO PARA LA VARIACIÓN: LA “ALTERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS”

Pero, ¿la variación del contenido de la medida cautelar estará condicionada al advenimiento de una “alteración de las circunstancias” que motivaron su concesión? Consideramos que sí. En ese sentido debe interpretarse el párrafo final del artículo 617 en cuanto señala que “para resolver estas solicitudes el juez atenderá a las circunstancias particulares del caso”. Hay que tener en cuenta que toda medida cautelar se dicta frente a la existencia de determinados presupuestos que se concretan en específicos hechos configurantes del derecho y del periculum in mora afirmados por el requiriente de la cautela, cuya variación puede motivar o que la tutela con­cedida no sea ya la más idónea para asegurar la efectividad de la tutela de fondo, o, inclusive, que tal como fue concedida resulte excesiva o, inclusive, injustificada12. De allí, que frente a una variación concreta de las circunstancias que motivaron su concesión, nuestro ordenamiento permite que, a pedido de parte, se pueda proceder a la adaptación de la medida a su finalidad aseguratoria. Pero, ¿qué alteraciones de las circunstancias pueden funda­mentar un pedido de variación? La doctrina es concorde al afirmar que se deben tratar de hechos verificados con posterioridad

10 De hecho el artículo 617 está calcado sobre las huellas del embargo de allí que se mencione como supuestos de variación la “forma”, los “bienes”, al “órgano de auxilio”. 11 Con ello, desde el punto de vista estructural, se mantiene también en sede de variación, la ausencia de un efectivo contradictorio –en todos los casos– para la concesión de tutela cautelar, conforme a lo dispuesto por el artículo 637. 12 Sobre todo, en cuanto a esto último porque en nuestro sistema, como en casi todos los latinoamericanos, la medida se dicta inaudita altera parte.

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a su concesión13. De­finitivamente ello sería plenamente correcto, si las medidas cautelares –en general– se dictaran en contradictorio entre las partes. No lo es si –como en nuestro sistema– se adoptan con base en las solas afirmaciones tácticas del requiriente de la tutela cautelar. En tal sentido, por alteración de las circuns­tancias debemos entender toda variación de la base fáctico-fundamento de la medida (tanto en el derecho como en el peligro en la demora, en concreto), bien que los hechos “nuevos” sean aportados por el sujeto activo de la cautela (en donde sí debe tratarse de hechos posteriores), bien sean otros hechos (no necesariamente posteriores, que pueden haber sido silenciados por el requiriente) aportados por el sujeto pasivo de la cautela. En suma, alteración de las circunstancias implica que se aporten al proceso (cautelar) hechos distintos de los que tuvo en cuenta el juez para conceder una medida cautelar, que resulten determinantes para variar el contenido de la medida. En consecuencia, la posibilidad de variación del contenido de las me­didas cautelares es connatural a la esencia instrumental de esta forma de tutela. IV. LA SUSTITUCIÓN DE LA MEDIDA DEL ARTÍCULO 628 DEL CPC COMO SUPUESTO ESPECÍFICO DE VA­RIACIÓN

El artículo 628 del CPC señala que “cuando la medida cautelar garan­ tiza una pretensión dineraria, el afectado puede depositar el monto fijado en la medida, con lo que el juez de plano la sustituirá”. Ciertamente esta norma solo es aplicable al embargo, por lo que resulta desubicada, al encon­ trarse dentro de las disposiciones generales. Estamos en realidad ante un supuesto de variación del objeto del embargo (cautelar), cuando aquel haya recaído en bien distinto del dinero, que no ofrece mayor problema, pues se cambia un bien por otro. Es desde el punto de vista estructural, donde sí se observa un cambio frente a la regla establecida en el segundo párrafo del artículo 617, pues, la “sustitución” (del objeto del embargo) se resuelve “de plano”, y con

13 En ese sentido, Ramos Méndez señala –en cuanto a la medidas provisionales en relación con procesos matrimoniales– que “las medidas una vez acordadas, subsisten mientras no acaezcan hechos nuevos que hagan variar las circunstancias tácticas sobre las que se apoyó la concesión de las mismas. Pero es admisible su modificación, a petición de parte, basada en hechos posteriores a su adopción” (Derecho Procesal Civil. Ob. cit., p. 955).

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resolución “inimpugnable”. Ahora bien, ello determinará que el juez, en esa “resolución inimpugnable” por la cual se sustituye un bien por otro deberá disponer la liberación del vínculo del bien primigeniamente embargado. V. SUSTITUCIÓN POR “OTRAS” GARANTÍAS

Más interesante es la problemática que plantea el segundo párrafo del artículo 628 que establece la posibilidad de sustitución de la “medida” por una “garantía a criterio del juez”. En este supuesto, siguiendo la regla ge­neral del artículo 617, si debe escucharse al contrario. Podemos preguntamos si cualquier medida cautelar puede ser, en lí­nea general, sustituida por otra “garantía” (entendemos, una prenda, una hipoteca o una fianza). La respuesta debe ser negativa. En principio, porque la norma del artículo 628 está circunscrita a aquellas medidas enderezadas a “garantizar una pretensión dineraria”, por lo cual, en buena cuenta estare­mos en presencia normalmente de un embargo, bien podrá este ser sustitui­do por una “garantía” que cumpla idéntica función: asegurar la operatividad práctica (en el futuro) del principio de responsabilidad patrimonial14, pues a fin de cuentas, al acreedor (probable) le puede dar lo mismo que la satis­facción (futura) de su derecho de crédito se encuentre “asegurada” con una prenda o una hipoteca, y en menor grado, por una fianza15. La posibilidad de sustituir una determinada medida cautelar por otra “garantía” dependerá, pues, del contenido de la misma –y en el concreto peligro que amenaza el derecho que cautela y que la medida trata de neu­tralizar– por lo cual, tal como señala Carreras: “No puede establecerse una regla general respecto de la sustitución de medidas

14 El artículo 295 del Código brasileño señala que: “La medida cautelar dispuesta puede ser sustituida por caución, si esta es adecuada y suficiente para evitar el daño o a repararlo integralmente”. 15 Señala Ortells Ramos que: “La fianza (en sentido amplio) supone sustituir la garantía del embargo por otra de igual eficacia, pero menos gravosa para el sujeto pasivo (al que puede convenir tener libres los bienes embargados). Son eficaces para enervar el embargo preventivo la prenda y la hipoteca. No lo es –salvo que la acepte el actor– la garantía personal o fianza en sentido estricto, porque no es una garantía equivalente, al no poder­se proceder contra el fiador sin previa condena del mismo, ni quedar ya afectados a la ejecución bienes del fiador”: Derecho jurisdiccional. II. Proceso Civil. Ob. cit., p. 654.

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específicas por fianzas, y que el juez deberá decidir en cada caso con arreglo a lo que le dicte su conciencia”16. VI. LA POSIBILIDAD DE REVOCACIÓN

Una de las lagunas más graves que presenta nuestro ordenamien­to procesal en materia cautelar es la referente a la posibilidad de revocación de la medida concedida. Como vimos el sujeto “afectado” puede pedir al propio juez que concedió la cautela su variación pero, a diferencia de la gran mayoría de ordenamientos procesales17, no se ha previsto expresamen­te la posibilidad de pedir su revocación. Si variar es, en sustancia, solo modificar18, la previsión del artículo 617 no podría habilitar al sujeto pasivo de la cautela a pedir la revocación de la medida concedida. Ello, sin embargo, contrasta con la esencia de la tutela cautelar19. Por ello bien señala Serra Domínguez que “la revocación de las medidas cautelares se deriva de su necesaria adaptación

16 CARRERAS. “Las medidas cautelares del artículo 1.428 de la Lec”. En: Revista Jurídica de Cataluña. 1958, p. 493. 17 En el Derecho argentino, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en su artículo 202 –norma que se repite prácticamente en todos los códigos provinciales– señala que: “Las medidas cautelares subsistirán mientras duren las circunstancias que las determi­naron. En cualquier momento en que estas cesaren se podrá requerir su levantamien­to”. El Código brasileño, por su parte, señala en su artículo 807 que “las medidas cautelares conservan su eficacia durante el decurso del plazo señalado en el artículo precedente o durante el desarrollo del proceso principal, pero pueden en cualquier momento ser revocadas o modificadas”; el Código uruguayo, como ya le reseñamos en la nota 9, faculta el cese de la medida en el artículo 313. Pero sin duda, la mejor de todas las normas es que la introducida al Código italiano, con la reforma de 1991, en vigor desde 1993, en su artículo 669 decies que dice: “En el curso de la instrucción el juez instruc­tor de la causa de fondo puede, a instancia de parte, modificar o revocar con ordenanza la medida cautelar inclusive la emitida antes de la causa si se verifican mutaciones en las circunstancias”. 18 Para Podetti, “sustituir, para la institución que me ocupa, es poner una cosa en lugar de otra o bien un fiador en lugar de una cosa o en lugar de otro fiador y viceversa. Modificar, es cambiar una medida cautelar o de contracautela, sea en cuanto a su naturaleza –una fianza real por una personal–, sea en cuanto a su calidad –un em­bargo preventivo por una fianza–, bien en cuanto a su extensión –una administración judicial por una intervención judicial–, que puede referirse al monto –una mayor o menor garantía–. Es decir, que la sustitución es una especie de la modificación, pero aquella es la que prevén, en forma expresa, todos los códigos procesales y la de mayor utilización”: Tratado de las medidas cautelares. Ob. cit., p. 135. 19 Señalaba Carnelutti que “la cautela judicial no puede tener más que un valor jurídico provisional”, lo que implica “la revocabilidad de la providencia que establece la cau­tela”. (Derecho y Proceso. Ejea, Buenos Aires, 1971, p. 438). Agregando que: “La doctrina no ha aclarado suficientemente todavía este punto; por eso, la ley presenta en orden él una penosa laguna (...) Ha derivado de ello la convicción, muy difundida en los am­ bientes prácticos, de que la providencia cautelar, especialmente en tema de secuestro, no pueda ser revocada por el juez mismo que la ha pronunciado. Se trata, como cual­quiera ve, de una superstición, que transfiere a la cautela judicial una irrevocabilidad que es propia de la cosa juzgada y, en razón de la diferencia entre el valor lógico de la una y de la otra, repugna a la cautela” (pp. 438-439).

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a la situación cautelada, puesta de manifiesto en la relatividad de sus presupuestos esenciales; apariencia de derecho y peligro de demora”20. De allí que se debe postular la posibilidad de que el sujeto pasivo de la cautela pueda pedir que se revoque la misma ante el propio juez que la concedió. Por cierto, ello no debe confundirse con la posibilidad que el or­denamiento procesal le permite al sujeto pasivo de la cautela de poder apelar de la resolución concesoria de la tutela cautelar pues aquella revoca­ción, a la que puede llegarse a través del recurso, se producirá por la revi­sión de otro juez (el de apelación) y no necesariamente estará sustentada en la variación de la circunstancias que motivaron su concesión21. Si la tutela cautelar tiene un régimen de duración en el tiempo más o menos largo, en función de la duración del proceso de fondo, ello no debe necesariamente significar que deba durar toda la vida del proceso de fondo. La necesaria adaptabilidad de la tutela cautelar a las reales necesidades de efectividad de la tutela de fondo, aconseja que se habilite al sujeto pasivo de la cautela a pedir –en cualquier momento y sin rígidas preclusiones– su revocación al propio juez que la concedió, a los efectos de poder demostrar que sus presupuestos o no existen –o mejor: no persisten– y de tal forma poder obtener su revocación.

20 SERRA DOMÍNGUEZ. Medidas Cautelares. Ob. cit., p. 158. 21 Decimos “no necesariamente” porque tratándose de un recurso lo que se impugna es el auto concesorio de la cautela, y como toda apelación deberá estar fundada en la existencia de un error in iudicando, ya sea de hecho o de derecho (o también un error in procedendo), contenido en la resolución. Cierto es que, en nuestro sistema, la apela­ción del auto concesorio se presenta como el único medio que se le permite al sujeto pasivo de la cautela para obtener la revocación, a través del cual podrá alegar la no existencia de los presupuestos de la tutela cautelar. Con ello, evidentemente, se desna­turaliza el recurso de apelación, pues el juicio del juez de apelación se podrá basar en alegaciones no conocidas previamente por el juez a quo.

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APUNTES SOBRE LA DURACIÓN TEMPORAL DE LA TUTELA CAUTELAR

APUNTES SOBRE LA DURACIÓN TEMPORAL DE LA TUTELA CAUTELAR* “La medida provisional actúa una efectiva voluntad de ley, pero una voluntad que consiste en garantizar la actuación de otra supuesta voluntad de la ley: si a continuación, por ejemplo, esta voluntad se demuestra que no existía, también la voluntad actuada en la medida provisional aparecerá como una voluntad que no debería haber existido. La acción aseguradora, es pues en sí misma, una acción provisional”. Giuseppe Chiovenda

I. INSTRUMENTALIDAD Y PROVISIONALIDAD DE LA TUTELA CAUTELAR

Es para todos sabido que la tutela cautelar no constituye un fin en sí misma1, pues su función se agota en servir de instrumento para

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Publicado en Themis. Revista de Derecho, N° 43, 2001, p. 79 y ss. De allí que quienes propugnan las “argentinísimas” “medidas autosatisfactivas” (sobre las cuales véase el volumen colectivo –y muy repetitivo–, Medidas autosatisfactivas, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires-Santa Fe, 1999, que en sustancia implican peligrosísimas atípicas formas de tutela sumarias no cautelares) se ven precisados a decir que estas se distinguen de las medidas cautetares porque sí son fines en sí mismas, o sea fuente directa de tutela (de fondo), de allí la decididamente fea, expresión “autosatisfactivas”. Nuestra postura frente a ello puede verse en: “En defensa de la tutela cautelar como instrumento de tutela efectiva”, en: Revista de Derecho y Ciencia Política. Vol. 56, N° 2, 1998, pp. 313-326. Si de palabras se trata valga esta anotación de Eduardo F. Ricci “a mi parecer vale pena denominar ‘cautelares’ (al menos en sentido sustancial, y con la mirada dirigida a la función del instituto) solamente a las resoluciones, que están enderezadas a hacer posible la futura satisfacción del derecho sin provocar la inmediata satisfacción. Justamente para dar contenido a la antítesis entre resoluciones enderezadas a asegurar la futura satisfacción y las resoluciones enderezadas a satisfacerlo, la doctrina alemana delinea una contraposición entre Sicherungsverfügungen y Befriedigungsverfügungen, y la dicción “cautelares”, debería estar referida a las resoluciones del primer tipo, mientras que las resoluciones del segundo deberían ser llamadas “satisfactivas” (“Ordinanza successiva alla chusura dell’istruzione”. En: Interventi urgenti sul processo civile, al cuidado de TARZIA-CIPRIANI. Cedam. Padova, 1991, p. 97). Si se quieren otras denominaciones véase el cuadro de conjunto de ELENA

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asegurar la efectividad de la tutela de fondo2. A esta nota distintiva de la tutela cautelar se le suele llamar instrumentalidad3. Pero, justamente porque la tutela cautelar es instrumental no tiene vocación de estabilidad en el tiempo, por lo que en sustancia es una tutela provisional4 . La provisionalidad de la tutela cautelar constituye una nota distintiva derivada de su instrumentalidad5 implica que la tutela cautelar nazca va –como decía Calvosa– “con la previsión de su fin”6.

MERLIN, “L’ordinanza di pagamento della somme non contestate”, en: Rivista di diritto processitale, 1994, p. 10094062 especialmente pp. 1011-1013, notas 5, 6 y 7, y 1052 nota 84, estudio en el que se discurre de “resoluciones sumarias-interinales” y de “resoluciones sumarias-decisorias”. PROTO PISANI, por su lado, discurre de “procedimientos sumarios-simplificados-ejecutivos así cfr. usi e abusi della procedura camerale ex art. 737 y ss. C.P.C. (appunti sulla tutela grurisdizionale dei diritti e gestione di interessi devoluta al giudice). En: Rivista di diritto civile. 1990, pp. 402, 433 y pássim. Para el profesor de la Universidad de Florencia los procedimientos-sumarios‑simplificados-ejecutivos son aquellos “destinados a concluir en resoluciones que –al igual que los títulos ejecutivos de formación extrajudicial– tienen solo eficacia ejecutiva, pero están privados de cualquier eficacia preclusiva propia de la cosa juzgada (formal o) sustancial: de tal forma que la declaración (simplificada-sumaria) en ella contenidas (y su misma legitimidad formal) podrá –al igual de lo que ocurre en el sector sistemáticamente contiguo de los títulos ejecutivos de formación extrajudicial– siempre ser rediscutida en un futuro proceso de cognición plena (...), no ejercitara ninguna eficacia preclusiva en este segundo proceso, y está destinado a ser absorbida por la sentencia que determine en via de cognición plena la existencia o inexistencia del derecho o del status” (Ob. cit., pp. 402-403). 2 Sobre el encuadramiento de la tutela cautelar cual vehículo para asegurar la efectividad de la tutela jurisdiccional de fondo, cfr. nuestro “La tutela cautelar en el cuadro de la tutela jurisdiccional de los derechos, en: Revista de Investigación. Facultad de Derecho y Ciencia Política UNMSM, Unidad de investigación, Año 2, N° 3, diciembre de 2000, pp. 89-101. 3 Sobre la instrumentalidad como nota distintiva de la tutela cautelar, véase nuestro “Instrumentalidad de la tutela cautelar”. En: Revista Bibliotecal, Año 1, Nº 1, julio de 2000, pp. 151-168. 4 La palabra provisional no tiene un significado unívoco. En efecto, se utiliza tanto para caracterizar la falta de estabilidad temporal de los efectos de las resoluciones concesorias de la tutela cautelar, como para caracterizar la cognición que se produce en los procesos sumarios (en donde lo provisional es justamente la cognición, en cuanto lo resuelto basado en la cognición sumaria, o sea parcial, puede ser revisada en un proceso a cognición plena y va definitiva), así como para designar la ejecución que se lleva adelante con base en un título ejecutivo judicial no firme. Así pues, hay una cognición provisional y una ejecución provisional, ni la una ni la otra tienen nada que ver con la provisionalidad de la tutela cautelar. 5 Así señala Font Serra que “la tutela cautelar es provisional porque es instrumental (es decir, no es definitiva porque está en función de un proceso), pero al ser instrumental debe ser provisional (esto es por estar en función de una resolución principal que la extinguirá), no puede tener un carácter definitivo”: FONT SERRA, “Las medidas cautelares como manifestación de la justicia preventiva”, en el volumen colectivo El sistema de medidas cautelares, Ediciones de la Universidad de Navarra, Pamplona, 1974, pp. 144-145. El inescindible vínculo entre (lo que luego se llamaría) instritmentalidad-provisonalidad estaba muy presente en el pensamiento chiovendiano, de ello son buena prueba las palabras puestas en epígrafe del presente trabajo (extraído de sus Instituciones de Derecho Procesal Civil, 2ª ed. española, Vol. I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948, n. 82, p. 282). Sobre el pensamiento chiovendiano en materia cautelar cfr. Noto PISANI, “Chiovenda e la tutela cautelare”. En: Rivista di diritto processuale, 1988, pp. 16-34. 6 CALVOSA, Il processo cautelare (1 seguestri e i provvedimenti d’urgenza), UTET, Torino, 1970, p. 759: “Toda medida cautelar está caracterizada por la provisionalidad, en el sentido de que la situación cautelante, constituida, justamente, con la resolución cautelar, no asume nunca el carácter de la definitividad y en cambio está destinada a durar por un espacio de tiempo delimitado. Queriendo usar otras palabras, podría decirse que, toda resolución cautelar, en cuanto provisional, nace ya con la previsión de su fin”.

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Pero, si la tutela cautelar carece totalmente de vocación de estabilidad en tiempo, ello determina que su ciclo vital fisiológico esté condicionado por el ciclo temporal –igualmente fisiológico– del proceso de fondo. “Todas las medidas cautelares son provisionales –dice Arieta– porque la relación que con ella se establece, está por su naturaleza intrínsecamente destinada a agotarse en el momento en el cual se emitirá la decisión de fondo: es decir, la medida cautelar, no tiene ninguna vocación de tener efectos definitivos o en todo caso sujetos a un régimen de considerable estabilidad, desde el momento que realiza por entero su función justamente en la provisoriedad de su duración, conexa con la instauración y el sucesivo definirse de la tutela ordinaria”7. Es así que todas las medidas cautelares nacen bajo de signo de su precariedad, transitoriedad, interinidad8 9, pues la suerte vital de sus efectos está condicionada al sobrevenir de la tutela de fondo. Cuando sobreviene la tutela de fondo, la tutela cautelar cumple su ciclo vital, y como consecuencia, se extingue, por haber cumplido su función. Ello implica que, por lo regular, la tutela cautelar tendrá (o como veremos debería tener) como duración

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ARIETA, Iprovvedimenti d’urgenta ex art.700 c.p.c., 2ª ed., Cedam, Padova, 1985, p. 44. Decía Calamandrei que la provisionalidad implica el concepto de temporalidad, pero no coincide con este, al ser algo diverso y más restringido: “Temporal es, simplemente lo que no dura siempre; lo que independientemente de que sobrevenga otro evento, tiene por sí mismo duración limitada: provisorio es, en cambio, lo que está destinado a durar hasta tanto que sobrevenga un evento sucesivo, en vista y en espera del cual el estado de provisoriedad subsiste durante el tiempo intermedio. En este sentido, provisorio equivale a interino; ambas expresiones indican lo que está destinado a durar lo que solamente el tiempo intermedio que precede al evento esperado”: Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, p. 36. DOMÍNGUEZ (“La medida cautelar, pese a producir sus efectos desde el momento que es concedida, tiene una duración temporal supeditada a la pendencia del proceso principal. Nace ya con una duración limitada, con la finalidad de cubrir el lapso de tiempo existente entre la interpelación judicial y la efectividad del derecho”), Medidas cautelares, en la Nueva Enciclopedia Jurídica Seix, Tomo XVI, Editorial Francisco Seis, S.A. Barcelona, 1978, p. 136; RAMOS MÉNDEZ (“La medida cautelar no nace con una vocación de perpetuidad, sino con una duración limitada”), Derecho Procesal Civil. 5ª ed., Tomo II, J.M.Bosch, Barcelona, 1992, p. 942; MONTERO AROCA, quien caracteriza a las medidas cautelares tanto por su provisionalidad (“Las medidas cautelares no aspiran a convertirse en definitivas, sino que desaparecerán cuando en el proceso llamado principal se haya alcanzado una situación que haga inútil el aseguramiento). Las medidas cautelares, en Trabajos de derecho procesal, Librería Bosch, Barcelona, 1988, p. 433, como por su “temporalidad” (“consecuencia de lo anterior es que todas las medidas cautelares tienen una duración temporal limitada”), ob. cit., p. 434. De igual forma, Silvia Barona Vilar señala que las medidas cautelares presentan tanto la nota de provisionalidad (“las medidas cautelares no pretenden convertirse en definitivas, por lo que deben alzarse cuando en el proceso principal se haya llegado a una situación que haga inútil el aseguramiento, bien por cumplimiento de la sentencia, bien por actuaciones en el proceso de ejecución que despojan de motivación el mantenimiento de las medidas”). El nuevo proceso civil. Tirant lo blanch, Valencia, 2000, p. 740, como de temporalidad (“Tienen una duración limitada, sin que sea la misma determinable a priori, si bien por su propia naturaleza nacen para extinguirse”), ob. cit., p. 740. Téngase en cuenta que para la Real Academia de la Lengua provisional es “lo que se halla o se tiene temporalmente” y lo temporal es “lo que dura algún tiempo”; “que pasa con el tiempo; que no es eterno”.

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fisiológica la duración de proceso de fondo, a cuyo término la tutela cautelar o perderá toda eficacia o será absorbida (o sustituida) por la tutela de fondo10. II. REFLEJOS DE LA PROVISIONALIDAD: TUTELA CAUTELAR Y PROCESO DE COGNICIÓN. LA PÉRDIDA DE EFICACIA DE LA TUTELA CAUTELAR

En un trabajo anterior señalamos los principales supuestos de pérdida de eficacia de la tutela cautelar en atención a la no instauración del proceso de fondo o a su posterior extinción11. En el presente analizaremos las vicisitudes de la tutela cautelar en aquellos supuestos que el proceso de fondo llegue a su nieta, llegue a su acto terminal normal. Pero, hay que tener en cuenta que la tutela cautelar puede haber sido concedida al servicio de un proceso de cognición o de un proceso de ejecución, y la forma de operar de la tutela cautelar en ambos casos es distinta. En el proceso de cognición la tutela cautelar cumple la función de servir de instrumento para garantizar la efectividad de la sentencia de fondo, sea esta una sentencia meramente declarativa, constitutiva o de condena, lo que trae como consecuencia que –normalmente– la eficacia de la tutela cautelar perdurará hasta que sobrevenga dicha sentencia, cual acto terminal del proceso de cognición. Si, en cambio, la tutela cautelar ha sido concedida para garantizar la eficacia de las medidas ejecutivas a actuarse en el respectivo proceso, la lógica consecuencia será que cuando se active el mecanismo de ejecución, la tutela cautelar carezca ya de sentido.

10 Para Proto Pisani toda la esencia de la tutela cautelar está en su provisionalidad: “Característica estructural de la tutela cautelar es la provisionalidad, es decir, la falta de idoneidad para dictar una disciplina definitiva de la relación controvertida. (...) La resolución cautelar en cuanto emanada sobre la base de una cognición sumaria –de un juicio de probabilidad y verosimilitud– y no de una cognición plena es por su naturaleza provisional en el sentido que nunca estará en grado de regir por sí sola en modo definitivo los efectos que a ella se vinculan, aun cuando estos –en cuanto a su contenido– sean totalmente anticipatorios de la futura resolución con cognición plena. Y en efecto sea la resolución con la cual se autoriza un secuestro, sea la resolución de suspensión de una obra nueva, sea una resolución de urgencia totalmente anticipatoria, sea la resolución de instrucción preventiva, son siempre provisionales en cuanto (...) están inevitablemente destinadas o a perder eficacia cuando el derecho en cautela del cual hayan sido concedidas sea declarado inexistente en el juicio con cognición plena, o a ser absorbidas (o según los casos, sustituidas) por la resolución con cognición plena que determine la existencia del derecho en cautela del cual hayan sido concedidas”. “Appunti sulla tutela cautelare”, en: Rivista di diritto civile, 1987, p. 117. 11 Cfr. nuestro Instrumentalidad de la tutela cautelar, cit., p. 163 y ss.

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Por ello, y en atención al distinto modo de operar de la tutela cautelar en relación al proceso de cognición y al proceso de ejecución, resulte indispensable abordar –en primer lugar–, la problemática de la duración temporal de la tutela cautelar en relación al proceso de cognición al cual sirve de instrumento. III. TUTELA CAUTELAR Y SENTENCIA DESESTIMATORIA

Si la tutela cautelar, como dijimos, encuentra su límite temporal de eficacia en la emanación de sentencia de fondo, ¿qué incurre cuando ello se produce? En principio hay que distinguir entre aquellos supuestos en los cuales la tutela de fondo sea concedida al demandante (vía una sentencia estimatoria de su pretensión) o cuando sea concedida al demandado (vía una sentencia desestimatoria)12. Nuestro legislador, se ha ocupado expresamente, y en vía general, solo del último supuesto. Así el artículo 630 del Código Procesal Civil señala que: “Si la sentencia en primer instancia desestima la demanda, la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho, aunque aquella hubiere sido impugnada”13. Si la tutela cautelar está instrumentalmente conectada a la tutela de fondo, sobrevenida esta a favor del demandado, aun cuando la sentencia no sea aún firme, resulta lógico y coherente con su naturaleza que esta desaparezca, pues “la instrumentalidad no habrá funcionado”14, por lo cual sería absurdo que habiéndose determinado por sentencia de fondo la inexistencia del derecho que se estaba

12 Por sentencia estimatoria, entendemos aquella que se pronuncia sobre el fondo, vale decir, aquella que declara fundada la demanda. Sentencia desestimatoria es la que declara infundada la demanda. En ese sentido, señala ORTELIS RAMOS que: “Las sentencias de fondo son aquellas cuyo pronunciamiento recae sobre la pretensión misma, estimándola o desestimándola por considerarla fundada o infundada, respectivamente”: Derecho Jurisdiccional. II. Proceso Civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 274. 13 El tercer párrafo del artículo 669-novies del Código italiano (texto de la Ley 353/90) recogiendo el clamor de la doctrina ha previsto una norma semejante: “La resolución cautelar pierde además eficacia (...) si con sentencia, aunque no pasada en cosa juzgada, es declarado inexistente el derecho a cautela del cual había sido concedida”. 14 Así, CORAL ARANGÜENA FANEGO. Teoría General de las medidas cautelares reales en el proceso penal. J. M. Bosch Editor, Barcelona, 1991, p. 82. Cierto es que en el supuesto en el cual se desestima la demanda la medida cautelar pierde su eficacia porque ha desaparecido ese “fumus boni iuris” que se consideró existente al momento de la concesión. Sería absurdo que la medida cautelar sobreviviera a la sentencia desestimatoria, aun cuando no sea todavía firme. Así pues el efecto suspensivo que acompaña a todos nuestros recursos de alzada (apelación y casación) se encuentra atemperado en cuanto al efecto que produce inmediatamente la sentencia en relación a las medidas cautelares.

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resguardando con la tutela cautelar, esta se mantenga en vida, dándosele una autoridad mayor de aquella de la sentencia de primera instancia, dictada sobre la base de una cognición, normalmente plenaria, sobre la controversia. Sería no solo absurdo sino inclusive perverso que la tutela cautelar conservara su eficacia hasta que el proceso de fondo concluyera definitivamente, vale decir, hasta que la sentencia de fondo alcanzara aquella firmeza que solemos llamar “cosa juzgada”. De allí que el artículo 630 contenga una solución correcta y sustancialmente justa. Iguales efectos, aunque la ley procesal expresamente no lo diga, se producirán en los supuestos de desistimiento de la pretensión, pues su aprobación es equiparada por la ley a una sentencia desestimatoria “con autoridad de cosa juzgada” (artículo 344, primer párrafo, del Código Procesal Civil). En ambos supuestos, las costas (y costos) correrán a cargo del beneficiario de la tutela cautelar y de haberse producido daños por obra de la tutela cautelar que resultó injustificada el sujeto que resultó afectado tendrá derecho a la reparación de estos (artículo 621 del Código Procesal Civil). IV. TUTELA CAUTELAR Y SENTENCIA ABSOLUTORIA

Pero qué ocurre si es que el proceso concluye en su modo “normal” (o más bien regular), vale decir, con una sentencia, pero no con una sentencia desestimatoria, vale decir, que declara infundada la demanda, sino ante una sentencia de contenido meramente procesal o absolutoria de la instancia15 (para ser claros: declarando inadmisible o improcedente la demanda). El artículo 630 del Código Procesal Civil se refiere solo a la sentencia “desestimatoria”, pero debemos estimar que idéntico efecto debe producir la sentencia que, en expresión del artículo 121 del CPC, se pronuncia “sobre la invalidez de la relación procesal”. Si la no admisión de la demanda, determina la “caducidad” de la tutela cautelar concedida ante causam (artículo 636, segundo párrafo del CPC), por idéntica razón la declaración, va en la sentencia, de la inadmisibilidad de la

15 Las sentencias meramente procesales o de absolución de la instancia –señala Ortells Ramos– son aquellas que no se pronuncian sobre la pretensión, por falta de presupuestos procesales o concurrencia de impedimentos procesales oportunamente alegados por la parte interesada. De otro modo: dejan de satisfacer la pretensión no por considerarla infundada –porque su fundamento no es juzgado ni resuelto–, sino por inadmisible. Como estas sentencias dejan imprejuzgada la pretensión, no se forma cosa juzgada respecto de esta y puede ser admisible su nueva interposición en un proceso posterior”. Derecho Jurisdiccional. II. Proceso Civil, ob. cit., p. 274.

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demanda o su improcedencia, debe producir el efecto de la pérdida de eficacia de la tutela cautelar16. V. TUTELA CAUTELAR Y SENTENCIA ESTIMATORIA

Pero, ¿qué ocurre cuando sobreviene la sentencia de fondo en sentido favorable al demandante? He aquí el gran tema de la tutela cautelar, en donde se puede apreciar su nota de provisionalidad. Se suele decir que cuando sobreviene la tutela de fondo, la tutela cautelar sufre una suerte de “absorción”17 por la tutela de fondo, en el sentido de que la tutela cautelar, que en buena cuenta implicaba una regulación provisional de la situación sustancial, desaparecerá tomando su lugar la tutela de fondo. Pero esta es una verdad a medias por cuanto depende de una serie de variables.

16 Antes de la reforma del proceso cautelar italiano, Samori señalaba en relación al artículo 683.2 del Código italiano (“El secuestro pierde además eficacia si con sentencia pasada en cosa juzgada se declara inexistente el derecho en cautela del cual había sido concedido”, hoy derogado, por existir la norma general del tercer párrafo del artículo 669 novies) que el primer problema que presenta(ba) la norma (y sigue presentando el artículo 669 novies) “tiene relación con el tipo de pronunciamiento. La letra del artículo haría sostener que la eficacia ablativa del secuestro sea atribuible solo a la sentencia declarativa de la inexistencia del derecho. Como consecuencia quedarían excluidos los casos de rechazo de la demanda por defecto de legitimación activa o pasiva, por incapacidad procesal de una de las partes o por la inadmisibilidad de la acción, por ejemplo por verificación de caducidad. En estas hipótesis una interpretación exclusivamente literal podría llevar a la consecuencia de mantener firme el efecto del secuestro hasta el agotamiento de la sucesiva fase procesal sobre la existencia del derecho. Sin embargo, una símil lectura del dato normativo no es satisfactoria. Consideramos, en cambio, que la disposición, si bien ha utilizado la expresión “determinada la inexistencia del derecho”, haya en realidad entendido referirse a todas las posibles situaciones capaces de determinar el rechazo de la demanda de fondo, justamente porque la instrumentatidad de la resolución de secuestro en relación al juicio de fondo determina como corolario su cese en cualquier caso en que la demanda principal sea rechazada”: “L’efficacia nel tempo del provvedimento di sequestro: problemi e prospettive”. En: “Rivista trimestrale di dirit e procedura rivile. 1987, pp. 970-971. Sobre los alcances del artículo 669 novies, Tomaseo considera que las sentencias que definen el proceso decidiendo cuestiones procesales impedientes, son equiparables a las sentencias que desconocen el derecho en cautela del cual la resolución cautelar fue emitida Cfr. en SALETTI, “Appunti sulla nuova disciplina delle misure cautefari”. En: Rivista di diritto processuale, 1991, p. 381, nota 62. De igual forma Elena Merlín, aunque con ciertas reservas, considera que “no veríamos, tampoco nosotros, razones de duda para atribuir, primeramente por razones de coherencia interpretativa, eficacia caducante al pronunciamiento de desestimación por razones procesales. Y en efecto es justamente la previsión de la falta de idoneidad de la medida cautelar para sobrevivir a la extinción del proceso de fondo (1° párrafo) a imponer análoga solución para el caso de la sentencia declina toda del juicio de fondo”: “inefficacia del provuedimertto cautelare”. En: Provvedimenti urgenti per il processo civile, al cuidado de TARZIACIPRIANI, Cedam, Padova, 1992, p. 353. 17 SAMORÍ utiliza una expresión aún más plástica: “fagocitación,, así en, op.ult.cit., p. 944.

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En primer lugar, debemos tener en cuenta cuál es la pretensión ejercitada en el proceso de fondo. En segundo lugar, cuál es el concreto contenido de la resolución concesoria de la tutela cautelar. Si, por ejemplo, lo que se ha ejercitado en un proceso principal es una pretensión meramente declarativa de nulidad de contrato de compraventa y la medida cautelar concedida es una de anotación preventiva de demanda, ciertamente no podremos decir que al sobrevenir de la tutela de fondo en sentido favorable al demandante se habrá producido una absorción de la tutela cautelar en la de fondo, pues la tutela de fondo difiere en su contenido con aquella de la tutela cautelar. Cierto es que, en este supuesto, la anotación de demanda habrá agotado su función, pero no se habrá producido el fenómeno de la absorción, por cuanto, la tutela de fondo, en este caso concretizada en una sentencia meramente declarativa de nulidad de contrato tiene un distinto contenido de aquella cautelar. En cambio, en otros supuestos si se podrá observar el fenómeno de la absorción. Así, en un proceso de alimentos, concedida una medida cautelar de asignación provisional de alimentos, emitida la sentencia de condena al pago de alimentos, definitivamente el fenómeno de la absorción es fácilmente observable, pues aquel sujeto que estaba obligado a prestar alimentos en virtud de la resolución cautelar, dejará de estarlo en virtud de ella, para estarlo en virtud de la sentencia18. Lo mismo ocurre en todos aquellos supuestos en los cuales el contenido de la resolución cautelar coincide, en todo o en parte, con el contenido de la sentencia a dictarse en el proceso de fondo (las denominadas medidas cautelares anticipatorias)19.

18 En efecto, el artículo 568 del Código Procesal Civil establece que: “Concluido el proceso (de alimentos), sobre la base de la propuesta que formulen las partes, el Secretario de Juzgado practicará la liquidación de las pensiones devengadas y de los intereses computados a partir del día siguiente de la notificación de la demanda, atendiendo a lo ocurrido en el cuaderno de asignación anticipada”. 19 Piénsese, por quedarnos en las medidas cautelares típicas, en la medida cautelar de suspensión de obra nueva, terminado el proceso principal (normalmente un interdicto de retener), la suspensión de la obra no obedecerá ya a la resolución cautelar, sino a la sentencia estimatoria del interdicto (cfr. artículos 606, 607 y 684 del CPC). Sobre la tutela anticipatoria (cautelar y no cautelar), cfr. entre otros, FRISINA, “La tutela anficipatoria: profili funzionali e strutturali”, en: Rivista di diritto processuale, 1986, pp. 364-391 Sobre la posibilidad de una tutela cautelar anticipatoria meramente declarativa cual instrumento de efectividad de una tutela de fondo meramente declarativa: cfr. SAMORI, “Tutela cautelare dicinarativa”, en: Rivista trimestrale di diritto e procedure apile, 1993, pp. 949-971, autor que concluye sosteniendo la inadmisibilidad de tal forma de tutela que “tendría como objeto la anticipación probabilistica de la existencia del derecho, con la finalidad de tutelar la exigencia del instante a no equivocarse, motivada por la incertidumbre de una relación por defecto de la ley o del contrato, que es cosa distinta del bien representado por la certeza de la relación jurídica, el que se consigue únicamente con la sentencia meramente declarativa” (ob. cit., p. 971).

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Es así que podemos decir que no en todos los supuestos de tutela cautelar ligada a un proceso de cognición el sobrevenir de la tutela de fondo determina la absorción de la tutela cautelar en la tutela de fondo, en sentido de que la tutela cautelar sea sustituida por aquella. Pero lo que sí podemos decir es que, en casi todos los casos, el sobrevenir de la tutela de fondo determinará la pérdida de eficacia de la tutela cautelar, en cuanto se habrá agotado su función de servir de instrumento para la efectividad de la tutela de fondo. VI. MOMENTO TEMPORAL DE LA PÉRDIDA DE EFICACIA. EN LA TUTELA DE COGNICIÓN MERAMENTE DECLARATIVA O CONSTITUTIVA

¿Cuándo se produce esta pérdida de eficacia? Nuevamente la respuesta es relativa. Tratándose de tutelas de fondo meramente declarativas o constitutivas, el momento de la pérdida de eficacia de la tutela cautelar debe coincidir con el momento en que los efectos de la sentencia se volverán firmes, vale decir, con el paso de la sentencia en “cosa juzgada”. Ello implica que transitado el proceso de cognición por todas sus etapas, agotados todos los recursos disponibles, solamente cuando la sentencia –favorable al que ha obtenido determinada tutela cautelar– será inmutable, podremos considerar que la tutela cautelar ha agotado su función, y como consecuencia, ha desaparecido ese nexo instrumental que liga a la tutela cautelar con la tutela de fondo. Agotado el proceso de fondo, llegado este a su acto terminal, carece ya de sentido el mantenimiento de los efectos de la resolución concesoria de tutela cautelar, la que “languidece” por falta de función, en tanto y en cuanto, obtenida ya la tutela jurisdiccional de fondo, la que se agota en los supuestos de tutela meramente declarativa o constitutiva en la declaración jurisdiccional misma, carece de sentido que siga vigente la resolución cautelar. VII. EN LA TUTELA DE CONDENA

Pero, ¿ocurrirá lo mismo con las tutelas de condena? Pues la respuesta fundamentalmente depende de dos variables: 1) Del contenido de la medida cautelar; 2) De si la sentencia de primer grado es inmediatamente ejecutiva.

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En un proceso de fondo en el que se pretenda obtener una tutela de condena (a un dar, un hacer o no hacer) son muchos los posibles contenidos de la tutela cautelar, y ellos estarán condicionados al tipo de peligro que se quiera neutralizar con ella. Podemos decir que en todos aquellos casos en los cuales la medida cautelar tienda a neutralizar meros peligros de tardanza, y que como tal coincida en su contenido, en todo o en parte, con el contenido de la sentencia de fondo (las denominadas medidas cautelares de corte anticipatorio), pues el momento normal en que se producirá su cese de eficacia coincidirá con el paso de la sentencia en “cosa juzgada”, en cuanto será, de aquí para adelante, la sentencia la que empezará a desplegar sus efectos (ya inmutables) y como consecuencia, la tutela cautelar habrá agotado ya su función. Sin embargo, aún en los supuestos en que la tutela cautelar sea de corte anticipatorio, es posible que su cese de eficacia (normalmente por absorción) no coincida con el paso en cosa juzgada de la resolución, sino que pueda producirse en un momento anterior. Ello ocurre en todos los supuestos de ejecución provisional. Cierto es, en atención a que en nuestro sistema tanto el recurso de apelación de sentencias (art. 371 del Código Procesal Civil) como el recurso de casación (art. 393 del Código Procesal Civil) producen efecto suspensivo, la ejecución provisional de una sentencia aún no firme es definitivamente excepcional, y solo ocurre en el supuesto típico de las sentencias de alimentos (art. 566 del Código Procesal Civil), en todos los casos en los cuales la tutela cautelar tendrá un sentido anticipatorio, su cese de eficacia se producirá cuando la sentencia que declara fundada la demanda sea firme, vale decir, cuando ya no proceda contra ella recurso alguno. VIII. EL ABERRANTE ARTÍCULO 625 DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

Si como venimos sosteniendo el cese de la eficacia de la tutela cautelar coincide, en los supuestos vistos, con el paso en cosa juzgada de la sentencia estimatoria de la pretensión de fondo, ¿cómo se explica la disposición contenida en el artículo 625 del Código Procesal Civil? Este literalmente establece en su primer párrafo: ”Toda medida cautelar caduca a los dos años de consentida o ejecutoriada la decisión que amparó la pretensión garantizada con esta. La caducidad opera de pleno derecho, siendo inimpugnables los actos procesales destinados a hacerla efectiva”.

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En cambio en su segundo párrafo se establece que: “Toda medida cautelar caduca a los cinco años contados desde la fecha de su ejecución. Si el proceso principal no hubiera concluido, puede el juez, a pedido de parte, disponer la reactualización de la medida. Esta decisión requiere de nueva ejecución cuando implica inscripción registral”20. Lo pernicioso de estas normas salta a la vista, pues: 1°.- Implica que “toda medida cautelar”, sea cual fuere su contenido, perdería eficacia (“caducaría”, en los terminología legal) en el plazo de cinco años, aun cuando el proceso al cual sirve no haya terminado, por lo cual se destruiría la esencia instrumental de la tutela cautelar haciendo depender su eficacia de un plazo fijo (cinco años) computado desde su ejecución, y no de la duración del proceso de fondo (dure lo que dure); 2°.- En los procesos de fondo terminados “toda medida cautelar” perdería eficacia a los dos años de “consentida o ejecutoriada”, o sea firme, la sentencia de fondo estimatoria de la pretensión, con lo cual se destrozaría la esencia provisional de la tutela cautelar, en el sentido de que la tutela cautelar perduraría temporalmente mucho más allá de la duración del proceso de cognición del cual dependía y al cual servía. IX. VIGENCIA DE LA TUTELA CAUTELAR Y PROCESO DE EJECUCIÓN

¿Cómo se explica esta desnaturalización de toda la tutela cautelar? ¿Cómo se concilian estas normas aberrantes con la esencia instrumental y provisional de la tutela cautelar? Bien podemos decir que el artículo 625 del CPC por sí solo destruye toda la construcción de la tutela cautelar.

20 La oscura redacción del artículo 625 motivó que por Ley Interpretativa N° 26639 del 27 de junio de 1996 se “aclarase” su sentido, estableciéndose que: “El p1azo de caducidad previsto en el artículo 625 del Código Procesal Civil se aplica a todos los embargos y medidas cautelares dispuestas judicial o administrativamente, incluso con anterioridad a la vigencia de dicho Código y ya sea que se trate de procesos concluidos o en trámite”. En realidad esta nueva disposición nada agrega a lo previsto por el propio Código, y solo “aclara” que también se aplica a “todas” las medidas cautelares dispuestas durante la vigencia del Código de Procedimientos Civiles.

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Ciertamente, ninguna solución interpretativa es posible para explicar las razones por las cuales una medida cautelar pueda caducar estando pendiente el proceso de fondo. Si un proceso dura más de cinco años –y esa duración no es imputable a las partes, pues de lo contrario se produciría el “abandono” del proceso, y como consecuencia, el cese de eficacia de “toda medida cautela”, como vimos– no se puede, apriorística y objetivamente, establecer que la tutela cautelar pierde eficacia verificado aquel plazo. Si la tutela cautelar ya no se necesita, pues han cesado los presupuestos por los cuales fue concedida en un determinado y concreto proceso, habrán (rectius, deberían haber) otros mecanismos para su cese21, pero resulta inexplicable que ese cese se produzca “de pleno derecho” en virtud del mero transcurso de cinco años desde su ejecución. En cambio, la disposición del primer párrafo del artículo 625 del Código Procesal Civil podría ser explicable, siempre que tengamos en cuenta que ella no es aplicable a “cualquier” medida cautelar, sino a aquellas ligadas a asegurar la efectividad de una sentencia de condena y fundamentalmente enderezadas a neutralizar peligros de infructuosidad. Si partimos de la premisa que la tutela cautelar está al servicio de la efectividad de la tutela de fondo, y que la tutela de fondo puede ser tanto de cognición como de ejecución, en todos aquellos casos en los cuales con la mera sentencia, aun cuando firme, no se ha logrado aún la tutela, concreta, efectiva, material, pues parece lógico que con el paso en cosa juzgada de esa sentencia no se produzca aún el cese de eficacia de la tutela cautelar, por el simple motivo que aún no se ha efectivamente tutelado el derecho que ha sido declarado cierto por la sentencia. En estos casos sí es lícito hablar de una eficacia ultractiva de la tutela cautelar. Pero hay que tener muy en claro que es la específica función que cumple la concreta tutela cautelar la que determina que no se produzca el cese automático de los efectos de una medida cautelar, una vez sobrevenida la tutela de fondo en sede de cognición. Como bien señala Calderón Cuadrado: “En principio, pudiera parecer que el mantenimiento de la medida cautelar terminado el proceso principal supone desvirtuar el contenido de la relación instrumental. La

21 Cfr., nuestro “Estabilidad de la tutela cautelar”. En: Abogados. Directora jurídica del Perú, Año III, Nº 5, 2000, pp. 47-49.

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instrumentalidad se enfrentaría con la finalidad del proceso cautelar en favor de esta última, pues si la primera exige desaparición, el asegurar la eficacia de la resolución principal precisa continuación. Sin embargo, tal enfrentamiento no existe. La instrumentalidad significa no solo relación de dependencia sino también de servicio. La dependencia en sentido estricto se ha extinguido, pero la función a realizar, el objetivo previsto, todavía no ha sido cumplido”22. Parece, por ello, explicable que concluido el proceso de cognición, firme ya la sentencia que acoge la demanda y permaneciendo aún el estado de insatisfacción del derecho (ya cierto) del demandante vencedor, de haber una medida cautelar destinada a asegurar la efectividad de la

22 CALDERÓN CUADRADO, Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil, Ed. Civitas, Madrid, 1992, p. 306; en igual sentido, JOVE, Medidas cautelares innominadas en el proceso civil. J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1995, p. 312 y ss. Para poder entender la postura de buena parte de la doctrina española, que considera que una vez que la sentencia condenatoria es firme se produce automáticamente el cese de las medidas cautelares, hay que considerar que: a) la gran mayoría de la doctrina considera que solo es posible una tutela cautelar en relación a los procesos declarativos de condena, pues, bajo la influencia del derecho alemán, las medidas cautelares estarían preordenadas a la ejecución; b) como consecuencia, las medidas cautelares además de sus características de instrumentalidad y provisionalidad (o temporalidad), presentarían la característica de “homogeneidad pero no identidad con las medidas ejecutivas. Así, CARRERAS, “Las medidas cautelares del artículo 01.428 de la Lec”, en: Revista Jurídica de Cataluña, 1958, p. 481; SERRA DOMÍNGUEZ (para quien la homogeneidad es “la nota que permite realmente diferenciar a las medidas cautelares propias de todas las restantes medidas instrumentales existentes en el proceso”), Medidas Cautelares, ob. cit., p. 136; GUTIÉRREZ DE CABIEDES (“Si no se diera esta homogeneidad, la medida cautelar sería ineficaz, pues no aseguraría la futura ejecución de la sentencia”), “Elementos esenciales para un sistema de medidas cautelares”, en: Estudios de Derecho Procesal. Ediciones de la Universidad de Navarra, Pamplona, 1974, p. 392); RAMOS MÉNDEZ (“esta nota permite rechazar el carácter cautelar de aquellas actuaciones que no presenten homogeneidad con las medidas ejecutivas”), Derecho Procesal Civil, Quinta edición, Tomo II, J.M. Bosch, Barcelona, 1992, p. 943; MONTERO AROCA, Medidas Cautelares, cit., (de 1986), p. 435, incluía la “homogeneidad con las medidas ejecutivas” como carácter identificador (“Si las medidas cautelares pretenden garantizar que los otros dos procesos realizarán, efectivamente, la satisfacción de la pretensión, habrán de ser homogéneas con las medidas ejecutivas”); para ARANGÜEÑA FANEGO (“Otra nota tipificadora de las medidas cautelares patrimoniales, tanto civiles como penales, viene dada por la homogeneidad que media entre este tipo de medidas y las ejecutivas”), Teoría general de las medidas cautelares reales en el proceso penal, ob. cit., p. 100). Quien se ha definitivamente distanciado de esta nota distintiva es ORTELIS RAMOS (lo que se puede observar –por exclusión– en el Manual de Derecho Jurisdiccional. II. Proceso Civil, ob. cit., p. 633, en donde la única característica citada es la instrumentalidad) seguido por su discípula CALDERÓN CUADRADO (Ob. cit., p. 58 y ss, en donde se ocupa in extenso de su divergencia respecto de esta anota diferenciadora” de acreación puramente española), al igual que JOVÉ (ob. cit., pp. 21-28). Todos estos autores coinciden en considerar que la nota de “homogeneidad” da lugar a un concepto muy restringido de la tutela cautelar, que la circunscribe a asegurar solo la posibilidad práctica de ejecución. En esta misma línea se mueve VECINAS FUENTES, Las medidas cautelares en los procesos ante el Tribunal Constitucional, ob. cit., p. 51 y ss. La nueva LEC ha zanjado definitivamente el problema. Tal como lo señala Barona Villar, La situación cautelable, delimitada en algunos casos, de manera específica, en el artículo 727, al enumerar las medidas cautelares, se proyecta sobre el tipo de pretensión que se ejercita en el proceso principal, pudiendo extenderse, por ello, a los tres tipos de tutela: la merodeclarativa, la constitutiva y la de condena”: El nuevo proceso civil, ob. cit., p. 742.

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misma, dicha medida siga desplegando sus efectos, hasta que se inste la ejecución. Una vez iniciado el proceso de ejecución no cabe, en principio, tutela cautelar alguna por la lógica consideración que el proceso de ejecución constituye el instrumento para hacer efectiva y real la tutela de las situaciones jurídicas de ventaja ya ciertas. Ello pone en evidencia que la disposición del primer párrafo del artículo 625 del Código Procesal Civil no puede ser aplicable a “todas” las medidas cautelares, sino solo a aquellas que la ley procesal engloba bajo la denominación de “medidas para futura ejecución forzada”, o sea, fundamentalmente en relación al embargo (cautelar) y podría ser también con relación al secuestro23 24. En ese sentido, la culminación del proceso de cognición (de fondo), en todos los supuestos en los cuales la sentencia, en sí y por sí, no sea ella misma fuente de la tutela jurisdiccional, sino que solo constituya el presupuesto (título ejecutivo) para entrar al verdadero proceso (el de ejecución) en el que el derecho insatisfecho encontrará su efectiva satisfacción, la tutela cautelar no perderá automáticamente su vigencia, sino que se mantendrá en vida. Pero, ¿hasta cuándo? Según el artículo 625 del Código Procesal por dos años computados desde que la sentencia quedó firme. Empero, es este plazo, ¿un plazo razonable? Creemos que no. Si pedida la tutela cautelar antes de iniciado el proceso de fondo (sea de cognición o de ejecución), el beneficiario de la misma tiene la carga de iniciarlo, según la regla, dentro de los diez días de ejecutada la medida, no sería acaso razonable que igual plazo rigiera en aquellos supuestos en los cuales se haya obtenido ya una sentencia de fondo. Vale decir, no sería razonable que una vez terminado el proceso de cognición, surja la carga para el vencedor de iniciar el proceso da ejecución dentro de los diez días de firme la sentencia (rectius, en nuestro sistema, de emitido el famoso decreto “por devueltos, cúmplase lo ejecutoriado”). ¿Existe acaso racionalidad en un sistema que, por un lado, impone al

23 De hecho la norma tiene como su fuente el artículo 207, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que establece: “Las inhibiciones y embargos se extinguirán a los cinco años de la fecha de su anotación en el Registro de la Propiedad, salvo que a petición de parte se reinscribieran antes del vencimiento del plazo, por orden del juez que entendió el proceso”. 24 Normas como la del artículo 625 del CPC, y muchas otras, demuestran los peligros de normas resultantes de la generalización de previsiones pensadas en estricto para el “embargo preventivo”. Que el embargo preventivo haya sido –urbi et orbi– el paradigma de medida cautelar, resulta indiscutible, pero, de allí a pretender que sus notas características sean generalizables a todas las medidas cautelares puede conducirnos a peligrosos resultados.

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beneficiario de una medida cautelar obtenida ante causam la carga de iniciar el proceso de fondo en el plazo de diez días desde que se ejecutó la medida; y por el otro, mantiene en vida una medida cautelar, terminado el proceso de fondo, por dos años? Definitivamente, estamos ante una verdadera contradicción. El plazo de dos años es evidentemente excesivo, si lo confrontamos con el diminuto plazo de diez días establecido, como regla, para la iniciación del proceso de fondo para evitar la “caducidad” de la medida cautelar obtenida ante causam. Si por un lado es razonable la supervivencia de (los efectos de) la tutela cautelar a la conclusión del proceso de cognición tratándose de sentencias de condena, lo que no es razonable es el plazo de esa supervivencia. Lo lógico y coherente sería que rigiera el mismo plazo que rige cuando se obtiene una medida cautelar ante causam, o sea, diez días, vencidos los cuales se produciría su pérdida de eficacia25. X. TUTELA CAUTELAR Y EL ARTÍCULO 619 DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

El artículo 619 del Código Procesal Civil es definitivamente una norma fuera de sitio. En efecto, bajo la equívoca sumilla de “Eficacia de la medida cautelar” en su primer párrafo se establece: “Resuelto el principal en definitiva y de modo favorable al titular de la medida cautelar, este requerirá el cumplimiento de la decisión, bajo apercibimiento de proceder a su ejecución judicial”. En principio, este primer párrafo del artículo 619 demuestra cómo nuestro legislador no tenía muy clara la autonomía del proceso de ejecución del proceso de cognición, pues, por un lado le reconoce a la sentencia de condena firme la calidad de título ejecutivo –o de ejecución, en

25 La LEC 2000 ha establecido en su artículo 731.1 que “no se mantendrá una medida cautelar cuando el proceso principal haya terminado, por cualquier causa salvo que se trate de sentencia condenatoria o auto equivalente, en cuyo caso deberán mantenerse las medidas acordadas hasta que transcurra el plazo a que se refiere el artículo 548 [veinte días] de la presente ley. Transcurrido dicho plazo, si no se solicitare la ejecución, se alzarán las medidas que estuvieran adoptadas”. Comparen los veinte días de la LEC 2000 con nuestros dos años. Los comentarios, definitivamente, sobran. Cabe anotar que ese plazo de veinte días es el mismo que se tiene para interponer la demanda de fondo en los casos de concesión de la medida ante causam (art. 730.2, segundo párrafo).

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la terminología legal– tal como lo dispone el artículo 379 (”Consentida o ejecutoriada la sentencia de segunda instancia que contiene un mandato y, devuelto el expediente al juez de la demanda, la sentencia adquiere la calidad de título de ejecución procediéndose conforme a lo regulado en el Capítulo V, Título V de la Sección Quinta de este Código”) y el artículo 713, y por el otro, y de ello es buena prueba este artículo, considera a la ejecución como una fase –la final– del proceso de cognición mismo. Lo curioso es haber ubicado esta norma dentro de las “disposiciones generales” del proceso cautelar. Cuando se pide ejecución se está iniciando el proceso de ejecución, y eso ya no es cognición, ni mucho menos cautelar. Con medidas cautelares ligadas a un determinado proceso de cognición, o sin ellas, la ejecución encuentra su causa en el título ejecutivo (la sentencia firme de condena). Pero, al margen de estos errores, que sin dejar de ser graves –pues traslucen la confusión existente en el Código entre la función del proceso de cognición, la función del proceso de ejecución y la función de la tutela cautelar–, lo interesante de este artículo no está en el primer párrafo sino en el segundo el que establece: “La ejecución judicial se iniciará afectando el bien sobre el que recae la medida cautelar a su propósito”. Que esta norma se refiera al embargo y a nada más que al embargo no nos cabe la menor duda. En buena cuenta constituye una mala adaptación de la (mala) norma que contenía el artículo 239 del Código de Procedimientos Civiles de 1912 que disponía que: “Por el embargo preventivo quedan simplemente sujetos los bienes a depósito o intervención, hasta que se decrete como trámite definitiva en el procedimiento que corresponda o se resuelva sobre la legalidad de la acción (...). En el primer caso, no es necesario repetir la diligencia”; norma esta que debía concordarse con la contenida en el artículo 1147 que disponía que: “si en ejecución de la sentencia, intimado el vencido para el pago de la cantidad líquida: No verificándose el pago, si no hay bienes embargados, el escribano sin necesidad de otro mandamiento, trabará embargo en los mismos autos en los bienes que señale el acreedor”. Ciertamente estas dos normas no eran para nada claras pero sí eran interpretables de la siguiente manera: a) Las únicas formas de actuación del “embargo preventivo” (a concederse antes o durante el “juicio”, cualquier “juicio”, sea ordinario o de menor cuantía: artículo 223) eran el depósito y

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la intervención de bienes; b) emitida la sentencia, y firme esta, se procedía, a pedido de parte, a la ejecución de sentencia, intimándose el pago de lo ordenado por ella; c) si no se producía el pago, y había ya bienes embargados preventivamente, se producía la automática conversión del embargo preventivo –o sea cautelar– en “definitivo” –o sea ejecutivo–; y d) si no había bienes embargados preventivamente, pues se procedía a embargar bienes conforme a las reglas del “juicio ejecutivo” (artículo 1152). Nuestro legislador al considerar que no había más embargo que el cautelar26, terminó eliminándolo de la regulación del proceso de ejecución, e incluyendo esta curiosa norma en el artículo 619 dentro de las normas generales del proceso cautelar. Empero, de lo dispuesto por el artículo 619 del Código se puede extraer una consecuencia interesante para los efectos de determinar el momento terminal de los efectos de las medidas cautelares. Si como lo hemos venido sosteniendo hay ciertas formas de tutela cautelar que sobreviven a la terminación del proceso de conocimiento, pues ello se precisa para los efectos de asegurar la efectividad de la tutela jurisdiccional, podemos considerar que es justamente en el momento en el cual –ya en el proceso de ejecución– se adoptan medidas ejecutivas, la tutela cautelar agota totalmente su función, y en consecuencia, se produce su “conversión” de medida cautelar en ejecutiva. En la hipótesis del segundo párrafo del artículo 619, iniciado el proceso de ejecución, incumplido el mandato de ejecución del artículo 715, el primer acto ejecutivo será el embargo. Si antes o durante la tramitación del proceso de conocimiento ya se había concedido un embargo (como medida cautelar) pues, al incumplirse el mandato, automáticamente, se habrá convertido dicho embargo de cautelar a ejecutivo. Solo así puede entenderse ese: “La

26 Nuestro conditor MONROY GÁLVEZ, Juan en su “Introducción al estudio de la medida cautelar”. En: Temas de Proceso Civil, Lima, 1987, pp. 48-55, consideraba que: “no hemos encontrado suficiente sustento en la doctrina contemporánea a esta clasificación de los embargos que en el panorama nacional se maneja con absoluta familiaridad. Como se sabe, nosotros admitimos la existencia de un embargo preventivo y un embargo definitivo. La exposición de motivos del Código vigente, explica las normas propuestas sobre el embargo preventivo (p. 35) y más adelante (p. 105), al tratar sobre el juicio ejecutivo, describe lo que en mi opinión es el mismo embargo preventivo, a pesar de que lo denomina definitivo” (p. 49, negritas en el texto, cursivas nuestras) y termina afirmando que el llamado embargo definitivo en estricto no existe (p. 50). Y como para él no existía el embargo definitivo” (rectius: el embargo ejecutivo, el pignoramento italiano, la penhora lusobrasileña), en ocasión de la redacción del vigente Código Procesal Civil, simplemente se eliminó.

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ejecución judicial se iniciará afectando el bien sobre el que recae la medida cautelar a su propósito”27 28. XI. ARBITRAJE Y TUTELA CAUTELAR

Si partimos de la premisa que el proceso arbitral cumple idéntica función que la del proceso jurisdiccional estatal (heterocomponer el conflicto de intereses29) pues resulta que todas las consideraciones que venimos exponiendo serán igualmente aplicables a la finalización “normal” (siempre

27 El momento en el cual el embargo cautelar se transforma en ejecutivo es muy controvertido en la doctrina. Así en la doctrina italiana pese a lo dispuesto en el artículo 686 del Codice (“El secuestro conservativo se convierte en embargo en el momento en el cual el acreedor secuestrante obtiene sentencia de condena ejecutiva”), se sigue discutiendo si esta conversión es automática o requiere del inicio propiamente del proceso ejecutivo. Sobre el particular, cfr. los interesantes relieves de Samori, para quien “no puede haber duda alguna en la interpretación de la disposición. El efecto de la conversión está puesto en estricta, inmediata y automática relación con su hecho genético, la obtención de la sentencia de condena ejecutiva (...), la resolución de secuestro (...) no está absolutamente en grado de sobrevivir al paso en cosa juzgada formal de la sentencia de condena que declara en vía definitiva la existencia de aquel mismo derecho precedentemente cautelado con una resolución instrumental”: L’efficacia nel tempo del provvedimento di sequestro: problemi e prospettive, ob. cit., pp. 981 y 982. En la doctrina española se pregunta si la conversión del embargo preventivo en ejecutivo es automática, o no. Al respecto señala Ortells Ramos que: “Si el proceso principal termina con sentencia condenatoria el embargo debe extinguirse en su calidad de preventivo para dar paso a los efectos del embargo ejecutivo (...). En nuestro ordenamiento –que no tiene expresa regulación de este tema– la llamada conversión del embargo preventivo en ejecutivo se produce sin necesidad siquiera de una actuación formal en ese sentido. Iniciado el proceso de ejecución se entiende que la afección de los bienes que se realizó al practicarse el embargo preventivo vale como afección necesaria para proceder a la enajenación forzosa de aquellos”: Derecho jurisdiccional. II, Proceso Civil. Ob. cit., p. 662, Cfr., igualmente, en términos más generales, Serra Domínguez quien señala que: “Dictada sentencia firme condenatoria, la medida cautelar se convierte automáticamente medida ejecutiva. La homogeneidad existente entre las medidas cautelares y las medidas ejecutivas permite fácilmente esta conversión, pues en su naturaleza son idénticas en principio ambas medidas, variando únicamente en cuanto a su alcance. Buen ejemplo de ello lo constituye el embargo preventivo, que, una vez dictada sentencia firme condenatoria, permite pasar ya al procedimiento de apremio sin necesidad de nuevo embargo”: Medidas cautelares, cit., p. 167; véase también, JOVÉ. Ob. cit., pp. 312-319; CALDERÓN CUADRADO. Ob. cit., pp. 305-311. 28 La conversión de la medida cautelar en ejecutiva, tiene una ulterior consecuencia: no sería aplicable el plazo de caducidad del nefasto artículo 625, por no tratarse de una medida cautelar, sino ejecutiva. Hay que tener en cuenta que el embargo, como acto del proceso de ejecución, es un acto necesario de toda la cadena de actos que conforman el proceso de ejecución pecuniario (es el primer acto), y que, por lo tanto, no es “prescindible (ni artificiosamente “prescindible”), pues no es un acto autónomo, sino que es el que posibilita todos los demás: tasación, convocatoria a remate, subasta, pago al ejecutante. Por ello es que no debe aplicarse la “caducidad” del artículo 625, máxime que el Código Procesal Civil ha considerado que no hay “abandono” en la “ejecución de sentencia” (art. 350 inc. I), norma que no termino de entender, pues en el proceso de ejecución existen muchos actos que dependen totalmente de las partes, pero que en definitiva refleja que no hay posibilidad de que el proceso concluya por inactividad de estas. Como el embargo –in rerum natura– es acto del proceso de ejecución el que después del embargo no se realice, por un determinado periodo de tiempo, acto ejecutivo alguno, así como no puede determinar el “abandono” del proceso, tampoco debe conducir a la “caducidad” del embargo, pues ello conduce inevitablemente –también in rerum natura– a una indirecta extinción del proceso por inactividad de las partes. 29 El arbitraje es una auténtica solución heterocompostiva privada de un determinado conflicto de intereses, por decisión de un tercero (árbitro). Cfr. ALVARADO VELLOSO. Introducción al estudio del Derecho Procesal. Primera parte, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1997, p. 15 y ss.

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en el sentido de regular) del proceso arbitral a través del laudo correspondiente. Tanto es así que la LGA reconoce que el laudo arbitral consentido o ejecutoriado “tiene valor equivalente al de una sentencia” (artículo 83)30 31 *. Teniendo en cuenta que un laudo arbitral puede tener un contenido meramente declarativo, constitutivo o de condena, al igual como ocurre con relación a la sentencia, el momento normal en el cual la tutela cautelar32 cesará en su eficacia será cuando contra el laudo no proceda ya ningún recurso. Naturalmente, vale también para el proceso arbitral la salvedad de la eficacia superviviente de la tutela cautelar tratándose de laudos de condena (que constituyen títulos ejecutivos, aunque la ley procesal los llame “de ejecución”: art. 713, inc. 3, del Código Procesal Civil), por las razones ya vistas. XII. CONCLUSIÓN DEL PROCESO POR CONCILIACIÓN O TRANSACCIÓN Y SUPERVIVENCIA DE LA TUTELA CAUTELAR

Nos queda por analizar las repercusiones que puede provocar sobre la tutela cautelar el advenimiento de una conciliación o una transacción.

30 Que el artículo 83 se equipare el laudo a la sentencia resulta de su propio texto, pero lo que no dice es que aquel produzca “cosa juzgada” (vale decir, inmutabilidad). Probablemente los legisladores consideraron que la “cosa juzgada” era un efecto de la sentencia, contra lo sostenido por buena parte de la doctrina bajo la huella de Liebman, el que en su famosa monografía de 1935, intitulada Efficacza ed autortta della sentenza (segunda edición, Giuffre, Milano, 1962) sostuviera que la cosa juzgada no es un efecto de la sentencia, sino una cualidad que se agrega a sus efectos: la inmutabilidad de los mismos. Cfr., en síntesis, en su Manual de Derecho Procesal Civil. Ejea, Bs. Aires, 1980, pp. 569-611 (“La esencia de la cosa juzgada está precisamente en la inmutabilidad de la sentencia, de su contenido y de sus efectos, que hace de ella el acto del poder público que contiene en sí la manifestación duradera de la disciplina que el orden jurídico reconoce como correspondiente a la relación sobre la cual se juzgó”: p. 591). Sin embargo, debemos entender que tal equiparación hace justamente referencia a la idoneidad del laudo firme (o sea al que ya no es impugnable) para devenir –en contenido y efectos– inmutable. 31 Señala Muñoz Sabaté que: “Al margen de la controversia ya superada en gran parte acerca de la naturaleza contractual o jurisdiccional del arbitraje, lo que sí hay de bien cierto y patente es que el proceso arbitral se adorna con la pieza maestra que es gala y característica de la mismísima jurisdicción: la res iudicata. El laudo arbitral firme –dice el artículo 37 de la Ley– produce efectos idénticos a la cosa juzgada. Hay que convenir por tanto que la asimilación del laudo arbitral a la sentencia judicial no es metafórica sino real, y que a despecho de pequeñas e inevitables diferencias tienen ambas resoluciones en el dogma de su intangibilidad el más importante y esencial motivo de identificación”: “Posibilidad y necesidad de medidas cautelares auténticas en el proceso arbitral”. En: la Revista Jurídica de Cataluña. 1991, pp. 729-730. * Nota del editor. Actualmente, el Decreto Legislativo Nº 1071 (27/06/2008) regula la calidad del laudo en su artículo 59. 32 Según la LGA existen tres momentos para la concesión de tutela cautelar antes de iniciado el procedimiento arbitral (artículo 79), en cuyo caso se pide al juez civil; ya iniciado el proceso arbitral propiamente dicho (artículo 81), de competencia de los propios árbitros, y, durante la tramitación del recurso de anulación o de apelación ante el Poder Judicial de competencia del juez civil (artículo 82).

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Nuestro Código considera que conciliación y transacción provocan un efecto común: la conclusión de proceso (de fondo). Es así que respecto de la conciliación el artículo 327* dispone que: “Aceptada por las partes la propuesta conciliatoria del juez, si versa sobre todas las pretensiones propuestas, este declarará concluido el proceso”. Por su parte, en relación a la transacción, el artículo 337 señala que: “El juez aprueba la transacción siempre que contenga concesiones recíprocas, verse sobre derechos patrimoniales y no afecte el orden público o las buenas costumbres, y declara concluido el proceso si alcanza a la totalidad de las pretensiones propuestas”. Por otro lado, tanto la conciliación (los acuerdos conciliatorios aprobados por el juez) como la transacción judicial son equiparados a una sentencia “que tiene autoridad de cosa juzgada” (artículos 328, 470* y 337 segundo párrafo). Ello significa que el proceso concluye, en forma definitiva, con la resolución (el auto) que aprueba el acuerdo conciliatorio o transaccional, no siendo posible, ni siquiera en hipótesis, el planteamiento de recurso alguno. Con la resolución aprobatoria, conciliación y transacción, como actos autocompositivos del conflicto, producirán sus efectos en el mundo del derecho sustancial, y esos efectos serán inmutables, al igual que los que produce una sentencia firme. Pues bien, ¿qué ocurrirá con la tutela cautelar concedida con relación a un determinado proceso de fondo cuando este concluye por conciliación o transacción? Sobre el particular nuestra ley nada dice. Si pensamos en la instrumentalidad como dependencia de la tutela cautelar al proceso de fondo, bien podemos decir que la conclusión del proceso por haber las partes conciliado o transado, necesariamente debería conducir a la perdida de eficacia de la tutela cautelar, por agotamiento de función. No cabe duda de que ello ocurrirá en todos aquellos casos en los cuales la tutela cautelar se haya concedido para neutralizar un peligro de tardanza. Así en un proceso de alimentos, llegadas las partes a un acuerdo conciliatorio sobre el monto de los alimentos, carece ya de sentido la vigencia de la asignación provisional de alimentos, al igual que lo que ocurre cuando sobreviene la sentencia de fondo. Más dudoso es el supuesto en el cual la tutela cautelar tenga por objeto neutralizar peligros de infructuosidad. Si tenemos en cuenta que tanto la conciliación * Nota del editor. Artículo modificado por el Decreto Legislativo Nº 1070 (28/06/2008). ** Nota del editor. Artículo derogado por la única disposición derogatoria del Decreto Legislativo Nº 1070 (28/06/2008).

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como la transacción no tienen un contenido predefinido33, qué ocurrirá si el contenido del acuerdo conciliatorio o de la transacción judicial, implica que las partes que concilian o transan han establecido prestaciones a cargo de una o de ambas partes. ¿Se justificará el mantenimiento de la tutela cautelar para asegurar “el cumplimiento de las obligaciones que se deriven del acuerdo conciliatorio o transaccional, tal como lo hemos sostenido tratándose de sentencias de condena”34? Consideramos que no. Si bien conciliación y transacción son actos “sustitutivos de la sentencia”35, y en cuanto tal poseen la calidad de título ejecutivo –de ejecución en la terminología de nuestro Código36–, en consideración a

33 Si bien el Código Civil establece que: “Por la transacción las partes, haciéndose concesiones recíprocas, deciden sobre algún asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el que está iniciado” (artículo 1302), no cabe duda que el objeto de la misma es sumamente indeterminado, bastando, para configurarla que las partes se “hagan concesiones recíprocas”, por lo cual, resulta dificil, a priori, establecer el contenido de las prestaciones que resulten del acuerdo transaccional. Por cuanto respecta a la conciliación, resulta pacífico en la doctrina, que su contenido puede ser de lo más variado. Así, el acuerdo logrado puede ser tanto una transacción (en cuanto implique concesiones recíprocas), puede ser un desistimiento de la pretensión por parte del demandante o puede ser un allanamiento del demandado a la pretensión del actor. Sobre el particular señala Rivero Damas que: “En contraste con las previsiones normativas del legislador respecto de la transacción –contrato tipificado– en el Código Civil (art. 1.809) del cual constan con claridad tanto la causa principal del mismo o la finalidad económico-práctica que las partes persiguen (esto es, poner fin a una controversia jurídica haya provocado o no la iniciación de un pleito), como medio instrumental o causa mediata para lograr el propósito negocial (la onerosidad de las concesiones mutuas, el aliquid datum – aliquid retentum), en la avenencia de conciliación tan solo aparece con nitidez la causa principal de la misma: poner fin a la controversia y al proceso, quedando en la sombra el contenido dispositivo del acuerdo al que llegan las partes, por la garantía que aporta a su conclusión la intervención judicial. En definitiva, es irrelevante se logre la avenencia mediante concesiones recíprocas o mediante la renuncia del actor o el reconocimiento del demandado: “La conciliación judicial en los procesos laborales”, en: Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, 1970, N° 1, p. 101. 34 Para Pérez Daudi, uno de los pocos que se pronuncia sobre el terna, la respuesta sobre el alzamiento o no de las medidas cautelares una vez producida la transacción judicial depende del contenido de la transacción: “cuando finalice un proceso a través de una transacción judicial deberemos estar al contenido de la misma para determinar el destino de las medidas cautelares adoptadas, alzándose cuando en la transacción no se acoja la pretensión garantizada o convirtiéndose en ejecutiva en caso contrario (...). Si la transacción judicial es contraria a las peticiones garantizadas se suele incluir una renuncia a la indemnización de daños y perjuicios a la que tiene derecho el demandado. En todo caso, si no se hace ninguna referencia la parte no tendrá derecho a los mismos pues la resolución del proceso por esta vía es consecuencia de un acuerdo con el demandante, por lo que pierde todo derecho a reclamarlos”: Las medidas tutelares en el proceso de propiedad industrial, ob. cit., p. 348. 35 Son tan “sustitutivos de sentencia” que tanto la conciliación como la transacción pueden producir el efecto extintivo (del proceso y de la controversia) inclusive existiendo ya sentencia, siempre que no esté firme. En efecto, según el artículo 323: “Las partes pueden conciliar su conflicto de intereses en cualquier estado del proceso siempre que no se haya expedido sentencia en segunda instancia”, y según el artículo 334” En cualquier estado del proceso las partes pueden transigir su conflicto de intereses, incluso durante el trámite del recurso de casación y aun cuando la causa esté al voto o en discordia y una vez aprobada la transacción: “Queda sin efecto toda decisión sobre el fondo que no se encuentre firme” (primer párrafo in fine del artículo 337). 36 Cfr. nuestro El proceso de ejecución. Rhodas, Lima, 1996, pp. 195-197, así como pp. 201-202.

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que el conflicto es compuesto –o más bien, disuelto37– por obra de las propias partes enfrentadas, composición que el juez solo “homologa”, en atención a la verificación de los supuestos exigidos por la ley38, nada justifica que se mantenga en vida la tutela cautelar, la que está dirigida a asegurar, en todos los casos, la efectividad de la tutela jurisdiccional. En tal sentido, cuando entre las partes, en cabal ejercicio de su autonomía de la voluntad, se presente una avenencia de sus intereses enfrentados, así como “recomponen” esos intereses de derecho sustancial, son libres pactar –haciendo uso de los instrumentos del derecho sustancial–, cualquier medio destinado a asegurar el cumplimiento de los acuerdos a los cuales hayan llegado, pero de ninguna manera debe considerarse que aquellas medidas cautelares, que estaban ligadas a asegurar la eficacia de la tutela jurisdiccional, se mantengan en vida, pues ya no habrá ese nexo instrumental (tanto de dependencia como de servicio) entre la tutela cautelar y la tutela de fondo. Así, si en un proceso en el que se ejercitó una pretensión de condena al pago de una indemnización por responsabilidad extracontractual, existía una medida cautelar de embargo de un determinado bien del demandado, llegadas las partes a una transacción o una conciliación, son libres de pactar una garantía para el cumplimiento de lo acordado (p. e. una prenda, una hipoteca), pero de ninguna manera debe permanecer vigente el embargo, que como medida jurisdiccional ha agotado su función. Se puede argüir, en contrario, que la situación es idéntica a la que se presentaría si la sentencia acoge total o parcialmente la pretensión (de condena), pero ello solo es una apariencia, pues, hay una diferencia esencial: cuando el juez emite esa sentencia lo hace –en la generalidad de los casos– frente a un demandado resistente a la pretensión del actor, por lo cual, el definir el proceso a favor de quien tiene, igualmente, a su favor una medida cautelar, implicará –cuando esta tienda a neutralizar un peligro de

37 Señala Alvarado Velloso que en los casos de autocomposición lo que se produce es una “disolución” del conflicto y no una resolución, pues ello es propio de la heterocomposición, a través de la decisión de un tercero privado (arbitraje) o juez (proceso judicial). Cfr. en: Introducción al estudio del Derecho Procesal. Ob. cit., pp. 15-17. 38 Para que la transacción (judicial) o la conciliación (intraprocesal) produzcan los dos efectos señalados por la ley (conclusión del proceso, producción de “cosa juzgada”), no basta el simple acuerdo entre las partes, que en tal aspecto, es un simple acto negocial privado, sino que requiere de la aprobación del juez. Así lo establece el artículo 325 para la conciliación (“El juez aprobará la conciliación que trate sobre derechos disponibles, siempre que el acuerdo se adecue a la naturaleza jurídica del derecho en litigio”) y el primer párrafo de artículo 337 del Código Procesal Civil.

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infructuosidad– que permanezca en vida –dentro de los límites temporales ya vistos– hasta que se dé inicio a la ejecución. Cosa distinta ocurre frente a la resolución del conflicto por obra de las propias partes. La situación “pretensión-resistencia”, ha desaparecido, por lo cual, en línea de principio, la conclusión del proceso por avenencia de las partes, debe determinar la extinción –pérdida de eficacia–, también de la tutela cautelar a él ligada. Por usar la terminología de Carnelum, la litis de pretensión contestada habrá terminado, y en razón de ello –aun cuando, con posterioridad se presente una litis de pretensión insatisfecha, determinada por el incumplimiento de los acuerdos transaccionales o conciliatorios, quedará abierta la posibilidad del proceso de ejecución para satisfacerla–, la tutela cautelar, al momento de la conclusión del proceso, habrá agotado su función instrumental pues, en buena cuenta, desaparecida la resistencia del demandado, carece de sentido que la tutela cautelar sobreviva a la conclusión del proceso de fondo. De allí que, en todos aquellos procesos de fondo en que, para asegurar su efectividad, se haya concedido una determinada tutela cautelar, y estos procesos de fondo concluyan por transacción o conciliación, las partes que autocomponen su conflicto, deben proveerse consensualmente de idóneas garantías de derecho sustancial (la que quieran: hipoteca, prenda, fianza, etc.), pues las medidas cautelares que estaban ligadas a ese proceso deben desaparecer. En definitiva, la conclusión del proceso de fondo por conciliación o transacción, determina, en todos los casos, sea cual fuere su contenido en concreto, la extinción de la eficacia de la tutela cautelar. Idéntica situación se presenta cuando el proceso arbitral concluya por conciliación o transacción (artículo 41 de la LGA), con la salvedad que en aquel supuesto en el cual la medida cautelar haya sido concedida por el juez especializado (artículo 79 de la LGA), cualquiera de las partes deberá solicitar la declaración respectiva al juez que la concedió. En lo que respecta a las medidas cautelares concedidas antes de la iniciación del procedimiento previo (extrajudicial) de conciliación, producida la conciliación total, la tutela cautelar, debe cesar, por idénticas

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razones, y así, por cierto, lo ha establecido el artículo 11 del reglamento de la Ley de Conciliación39. En todos estos supuestos se manifiesta claramente cómo la instrumentalidad y la provisionalidad de la tutela cautelar determinan su precario ciclo vital. Queda solo, por lo demás, y por las razones vistas, auspiciar la derogación del artículo 625 del CPC, verdadera fuente de distorsión del papel que la tutela cautelar desempeña en nuestro ordenamiento.

39 Bueno es tener en cuenta que un acuerdo conciliatorio logrado en el procedimiento conciliatorio previo al judicial no es nada más que un acto negocial privado, de allí que de ninguna manera puede considerarse como un acto productor de cosa juzgada (lo mismo cabe decir de la transacción extrajudicial, pese a lo que diga el artículo 1302 in fine del Código Civil). El que se le haya reconocido al acta que contiene el acuerdo de conciliación la calidad de “título de ejecución” (artículo 18 de la Ley de Conciliación, Ley Nº 26872) es cosa distinta. En la conciliación intraprocesal la composición del conflicto lograda por acuerdo entre las partes, si es productora de cosa juzgada, única y exclusivamente, porque es aprobada por el juez.

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SITUACIÓN CAUTELABLE, VEROSIMILITUD Y PERICULUM IN MORA

SITUACIÓN CAUTELABLE, VEROSIMILITUD Y PERICULUM IN MORA* La ley no solamente debe hacer posible la realización del derecho, sino que debe proveer a que la preparación de esta realización, la verdadera y propia declaración del derecho, pueda proceder sin turbaciones, como además debe impedir que tal realización, sea puesta en peligro antes que la decisión del juez que reconoce el derecho haya devenido ejecutoria. Exposición de Motivos Exekutionsordnung austriaca del 27 de marzo de 18961

I. PREMISA: USO Y ABUSO DE LA TUTELA CAUTELAR

Partiendo del dato firme que la tutela cautelar tiene en todo sistema procesal la finalidad de garantizar la posibilidad práctica de la efectiva tutela jurisdiccional de los derechos, desplegando la función de neutralizar los probables daños que podrían ocasionarse a la parte (o la que será parte) que tiene (probablemente ) la razón por o a causa de la duración del proceso de cognición o de ejecución2, sobreviene la pregunta: ¿es que en todos los casos se precisará de la tutela cautelar dado que todo proceso (de fondo, declarativo o ejecutivo) requiere inevitablemente del tiempo? Si no es así, ¿qué se requiere para que la tutela cautelar sea concedida?

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Publicado en Directum. Revista de Derecho y Política, Año II, N° 2, diciembre, 2001, p. 51 y ss. Cit. por CONIGLIO. “La riforma del sistema cautelare nel diritto processuale civile”. En: Rivista di diritto processuale civile, 1927, I, p. 5. Cfr. nuestro “La tutela cautelar en el cuadro de la tutela jurisdiccional de los derechos”. En: Revista de Investigación. Facultad de Derecho y Ciencia Política, UNMSM, Unidad de investigación, Año 2, N° 3, diciembre, 2000, pp. 89-101.

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Las preguntas se vuelven más que pertinentes si es que tomamos en cuenta que desde la entrada en vigencia del Código Procesal Civil de las medidas cautelares se ha hecho uso y abuso, y ello en gran parte debido a la generalidad con la que se han establecido los presupuestos para su “emisión-concesión”, registrándose la alarmante tendencia práctica en transformar a la tutela cautelar (y a su procedimiento) en una suerte de mecanismo subrogado de la tutela de fondo (y de su procedimiento), en una forma en sí misma de tutela (de hecho definitiva, en cuanto con efectos de dificil reversión), lograda, y ese es el riesgo, sin el respeto de garantías procesales mínimas y, en no pocos casos, para obtener lo que el derecho sustancial no tutela. Este “uso alternativo” (y desnaturalizante) de la tutela cautelar, ha provocado resultados perniciosos para todo el sistema de tutela jurisdiccional de los derechos, que están a la vista de todos, dando lugar a que lo que debería ser un simple mecanismo para asegurar la efectividad de la tutela de fondo se convierta, en muchos casos, en un auténtico vehículo de abusos. De allí que no esté de más reflexionar sobre los presupuestos para la concesión de esta particular forma de tutela (que es siempre instrumental y provisional3) y sobre la naturaleza de la cognición que sobre ellos debe realizar el juez. II. LA NECESARIA EXISTENCIA DEL PELIGRO DE DEMORA

Señala Ramos Méndez, con toda razón, que el periculum in mora constituye “el fundamento de la tutela cautelar”4, y ello es obvio, pues si como ya dijimos la función de la tutela cautelar es neutralizar aquellos perjuicios que la duración del proceso de fondo podría ocasionar a la situación de derecho sustancial que constituirá –o ya constituye– su objeto con la finalidad de asegurar la efectividad de la tutela de fondo, resulta evidente que para poder obtener esta forma de tutela se requiere

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Ver nuestro “Instrumentalidad de la tutela cautelar”. En: Revista Bibliotecal. Año 1, N° 1, julio, 2000, pp. 151-168; “Estabilidad de la tutela cautelar”, en la revista Abogados, Año 3, N° 5, 2000, pp. 47-49. RAMOS MÉNDEZ. Derecho Procesal Civil. 5ª edición, Tomo II, J.M. Bosch, Barcelona, 1992, p. 945.

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que exista necesariamente un auténtico peligro de daño que encuentra su causa en la duración misma del proceso. Ahora hay que aclarar que, tal como lo señalara Piero Calamandrei, “el periculum in mora que constituye la base de las medidas cautelares no es, el peligro genérico de daño jurídico, al cual se puede, en ciertos casos, obviar con la tutela ordinaria; sino que es, específicamente, el peligro de ulterior daño marginal que podría derivar del retardo de la resolución definitiva, inevitable a causa de la lentitud del procedimiento ordinario. Es la imposibilidad práctica de acelerar la emanación de la resolución definitiva, la que hace surgir el interés por la emanación de una medida provisoria; es la mora de esta resolución definitiva, considerada en sí misma como posible causa de ulterior daño, la que se trata de hacer preventivamente inocua con una medida cautelar, que anticipe provisoriamente los efectos de la providencia definitiva5. Por eso es que no en todo proceso de fondo se requiere pedir (y conceder) medidas cautelares, sino solo en aquellos supuestos en los que esté objetivamente en riesgo la efectividad misma de la tutela (de fondo), riesgo provocado por la necesaria (e inevitable) duración del proceso de fondo. De allí que deba criticarse al Código Procesal Civil el que haya establecido en su artículo 611 que no solo la existencia de peligro de demora justifica la concesión de tutela cautelar sino además cualquier otra –atípica e indeterminada– “razón” que el juez puede determinar de vez en vez en cada supuesto concreto. No existe otra razón que justifique la concesión de cualquier forma de tutela cautelar que no sea el peligro que para determinada situación sustancial representa la duración misma del proceso de fondo. He aquí en esta pequeña frase deslizada por el legislador la fuente de muchas disfunciones (y de abusos) de nuestra tutela.

5 CALAMANDREI. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, p. 42. El periculum in mora como “daño marginal”. fue concebido por Enrico Finzi en “Questioni controverse in tema di esecuzione proovisoria”. En: Rivista di diritto processuale civile. 1926. II, p. 50: “Me parece definible el periculum in mora como aquel daño marginal, que no existiría si no en la hipótesis de retardo en la ejecución, y que desaparece con la ejecución provisional. Si a alguien no le son pagados los alimentos, puede morir o dañar su salud: esta amenaza al estado físico de la persona es periculum in mora, porque el evento dañoso existe solo en la hipótesis del retardo, y es excluido por la ejecución provisional. Si a alguien, enfermo mental, no se le nombra un tutor que lo represente y obre por él, aquello es un peligro porque del retardo pueden surgir daños que de otra forma no se verificarían”.

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III. TIPOS DE PELIGRO DE DEMORA

La doctrina, desde Calamandrei, distingue dos tipos de peligros de demora. En primer lugar, el peligro de infructuosidad y, en segundo lugar, el peligro de tardanzas6 Cuando las medidas cautelares tienden a neutralizar un peligro de infructuosidad, estas –dice Calamandrei– “no tratan de acelerar la satisfacción del derecho controvertido, sino solamente de suministrar anticipadamente los medios idóneos para conseguir que la declaración de certeza o la ejecución forzada del derecho se produzcan en condiciones prácticamente más favorables7. El caso típico de medidas cautelares que tienden a neutralizar un peligro de infructuosidad es el embargo (art. 642 y ss. del CPC), donde lo que se trata de neutralizar es la posibilidad de que el presunto deudor se deshaga de sus bienes poniendo en riesgo la efectividad del principio de responsabilidad patrimonial, o, también, el de una anotación preventiva de la demanda (art. 673 del CPC) que neutraliza la posibilidad que sean oponibles al titular de la medida los actos de disposición del derecho (inscrito). En cambio, cuando las medidas cautelares tienden a neutralizar un peligro de tardanza, “el periculum in mora está constituido no por la temida desaparición de los medios necesarios para la formación o para la ejecución de la providencia principal sobre el mérito, sino precisamente por la prolongación, a causa de las dilaciones del proceso ordinario, del estado de insatisfacción del derecho, sobre el cual se contiende en el

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ORTELLS RAMOS, para quien el presupuesto del peligro de demora “se integra por aquellos riesgos que pueden amenazar la efectividad de la sentencia del proceso principal, por la necesaria demora en emitirla, y que la medida cautelar se dirige precisamente a evitar” considera que, aún en la diversidad de dichos riesgos, es posible clasificarlos en: 1) Riesgos que atienden a la posibilidad práctica de la ejecución considerada en absoluto, como por ejemplo, el riesgo de insolvencia del demandado que puede frustrar la ejecución genérica, bien proceda inicialmente, por tratarse de prestación pecuniaria, o bien proceda por imposibilidad de una ejecución específica. 2) Riesgos que amenazan a la posibilidad práctica de una ejecución en forma especifica o a la posibilidad de que la ejecución especifica se desarrolle con plena utilidad. 3) Riesgos que amenazan la utilidad práctica de los efectos no ejecutivos de la sentencia. 4) Por fin, hay una clase de riesgos de inefectividad que se deriva del mero retraso del momento en que pueden producirse los efectos de la sentencia en cuanto por la naturaleza de la situación jurídica a La que la sentencia ha de referirse, ese retraso supone por sí una lesión irreversible de tal situación. Cfr. en: Derecho Jurisdiccional. II. Proceso Civil, 7ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, pp. 634-635. CALAMANDREI. Ob. cit., p. 71.

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juicio de mérito”8, en donde es el tiempo mismo necesario para la obtención de la tutela definitiva la fuente misma productora del daño. Ello se puede apreciar claramente en medidas cautelares típicas como la asignación anticipada de alimentos (art. 675 del CPC), en la suspensión de obra nueva (art. del 684 del CPC) o en la suspensión de los efectos de un acuerdo social impugnado (art. 145 de la LGS y 92 del CC), solo por citar algunos, en donde es claro que la tutela cautelar tiende a neutralizar peligros de mera tardanza. La existencia —en el caso concreto— de cualquiera de estos peligros es tan importante que será el peligro en concreto a neutralizar el que determinará el contenido de la medida cautelar9. Si no hay (la efectiva probabilidad) de peligro de demora no debe haber tutela cautelar alguna10. IV. FUMUS BONI IURIS Y VEROSIMILITUD

Cuando hablamos del denominado fumus boni iuris (apariencia de la existencia del derecho) hacemos referencia al tipo de cognición que debe realizar el juez para los efectos de conceder la tutela cautelar pretendida, en cuanto se refiere a la situación de derecho sustancial que se pretende proteger con ella. Si para obtener la tutela declarativa —obviamente favorable— se requiere que el juez alcance la certeza sobre la existencia del derecho (o mejor de la situación jurídica de ventaja) del demandante, para que el solicitante de la cautela obtenga la tutela pretendida bastará que el juez alcance solo la verosimilitud de dicha existencia.

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CALAMANDREI. Ob. cit., pp. 71-72. Como bien lo señala Monteleone “el contenido de las medidas cautelares cambia según los particulares supuestos de hecho (fattispecie). Puede consistir en la constitución de efectos jurídicos nuevos, así como en la provisional anticipación de los efectos de la futura sentencia de fondo: ello depende en cada caso de la naturaleza del derecho a cautelar y del peligro invocado”: Diritto processuale civile. 2ª ed., Cedam, Padova, 2000, p. 1149. 10 Como lo advierte Liebman “el periculum in mora no es una relación jurídica; él nace, en cambio, de una situación de hecho compleja y variable, de la cual el juez debe extraer los elementos para un juicio de probabilidad sobre la inminencia de un daño al posible derecho”: “Unitá del procedimento cantelare”. En: Rivista di diritto processuale, 1934, I, p. 252.

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Es así que el artículo 611 del Código Procesal Civil señala que el juez, “siempre que de lo expuesto y prueba anexa considere verosímil el derecho invocado (...), dictará medida cautelar (...)”11. Pero, ¿qué se entiende por verosimilitud? Lo verosímil12 es lo que probablemente (o es posible que) sea verdadero. Frente a la pretensión de tutela cautelar de determinada situación jurídica sustancial el juez debe limitarse a realizar un juicio de verosimilitud de su existencia, ello en razón de que la tutela cautelar cumple una mera función aseguradora de la eficacia de la tutela de fondo, y nada más13. “Declarar la certeza de la existencia del derecho –señala Calamandrei– es función de la decisión principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la decisión principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la decisión principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad. No existe nunca, en el desarrollo de la resolución cautelar, una fase ulterior destinada a profundizar esta investigación provisoria sobre el derecho y a transformar la hipótesis en certeza: el carácter hipotético de este juicio está íntimamente identificado con

11 Igualmente, el artículo 199 de la Ley de Derechos de Autor (Decreto Legislativo N° 822) señala que las medidas cautelares, “serán acordadas por la autoridad judicial siempre que se acredite su necesidad y se acompañen medios de prueba que acrediten la verosimilitud de la existencia de la violación de derecho que se reclama”. 12 Debemos precisar que expresiones tales como fumus boni iuris, cognitio prima facie, semiplena probatio y juicio de verosimilitud son todas equivalentes pues con ellas, tal como lo señala Scarseli, se hace referencia “a idéntico fenómeno, consistente en el tomar acto que un conjunto de hechos deducidos en juicio no pueden decirse probados, pero, igualmente, puede considerarse que son probablemente fundadas”. La condanna con riserva. Giuffre, Milano, 1989, p. 503. 13 Ortells Ramos señala que para que “la medida cautelar pueda cumplir su función –evitar la inefectividad de la sentencia que, necesariamente, debe demorarse, entre otras cosas por el previo tratamiento contradictorio de las alegaciones y las pruebas relevantes para resolver sobre el objetó del proceso–, la demostración de la situación jurídica cautelable ha de quedar en el grado de mera probabilidad, de la prueba semiplena, del acreditamiento, sin necesidad de alcanzar la plena convicción del juez”: Derecho jurisdiccional. 11. Proceso Civil. Ob. cit., p. 634. En igual sentido se expresa Calderón Ceadrado, pues si se exigiera para conceder una medida cautelar la certeza de la existencia del derecho “la medida cautelar no cumpliría la función específicamente encomendada de asegurar la efectividad del resultado de otro proceso”: Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Ed. Civitas, Madrid, 1992, p. 42.

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la naturaleza misma de la resolución cautelar y es un aspecto necesario de su instrumentalidad”14. Para conceder una medida cautelar, tal como lo señala Serra Domínguez “no es necesario, por lo tanto, que se justifique la existencia indiscutible de la situación cautelada, sino que basta con que esta aparezca como muy probable”15. V. DETERMINACIÓN DE LA APARIENCIA DEL DERECHO Y “PREJUZGAMIENTO”

El juez, en buena cuenta, para conceder la tutela cautelar pretendida tiene que efectuar un mero juicio de posibilidad y probabilidad del éxito de la pretensión de fondo. ¿Sobre la base de qué elementos el juez debe formarse ese juicio? Según vimos el artículo 611 del CPC señala que el juez debe basarse en lo “expuesto y prueba anexa”, lo que es reiterado por el artículo 637 cuando establece que “la petición cautelar será concedida o rechazada

14 CALAMANDREI. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, ob. cit., pp. 77-78. Igualmente Liebman señala que “no se trata de establecer la certeza de la existencia del derecho, que es propiamente el objeto del proceso principal, sino solamente formular un juicio de probabilidad de su existencia, sobre la base de una cognición sumaria y superficial”: Manual de Derecho Procesal Civil. Ejea, Buenos Aires, 1980, p. 162. Conforme también Calvosa, quien respecto del “sequestro conservativo” (equivalente a nuestro embargo cautelar) señala que “el fumus boni iuris, condición necesaria del secuestro conservativo, se concreta no en la certidumbre del crédito y en la titularidad del mismo del sujeto que pide el secuestro. Sino solo en la apariencia del crédito, en la verosimilitud que tal crédito, no solo exista, sino que tenga como sujetos de la relación, por un lado, el pretendido acreedor, que pide la emanación de la medida cautelar, y, por el otro, el sujeto en relación y en daño del cual es pedido el secuestro”, agregando que “el fumus boni iuris no se exprime en la certeza que, en el juicio de relevancia y de prevalencia, sea, de la norma, cumplido en abstracto respecto del interés, deducido, de obtener aquella prestación de parte del deudor, sino, en cambio, en la posibilidad que la situación jurídica sea en concreto justamente como sostiene el pretendido acreedor. Si se quisiera aclarar mejor en qué consista la hipoteticidad de la situación sustancial crédito, en función de la cual se pide y puede concederse el secuestro conservativo, yo pensaría que tal situación debe aparecer no solo posible, sino además probable; el juez, a mi parecer, debe cumplir un juicio de posibilidad primero, y de probabilidad, después. Si la situación a cautelar-crédito aparece posible y probable, la primera condición para que el secuestro pueda ser concedido subsiste”: Il processo cautelare I sequestri e i provvedimento d’urgenza), UTET, Torino, 1970, pp. 487-488. Serra Domínguez no considera acertado calificar como juicio de probabilidad o verosimilitud el juicio jurisdiccional sobre las medidas cautelares, por cuanto: “La circunstancia de que el presupuesto de la medida cautelar sea simplemente una apariencia de derecho, no implica que este juicio tenga cualitativamente diversidad alguna respecto del juicio definitivo o de fondo. Tanto uno como otro, no existiendo en el ámbito humano la certeza absoluta, se resuelve en definitiva en juicios de probabilidad”: “Medidas cautelares”, voz de la Nueva Enciclopedia Jurídica Seix. Tomo XVI, Editorial Francisco Seix, Barcelona, 1978, p. 143. 15 SERRA DOMÍNGUEZ. Medidas cautelares. Ob. cit., p. 143.

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(...) en atención a la prueba anexada al pedido”, agregando que “puede excepcionalmente conceder un plazo no mayor de cinco días, para que el peticionante logre acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta su pretensión principal”. Ello significa que el juicio del juez se debe basar: 1° En la causa petendi (alegaciones fácticas) y en el petitum de la pretensión principal16, que debe necesariamente estar indicada en la demanda cautelar a los efectos de establecer el nexo instrumental; 2° En los “medios probatorios” que sobre los hechos históricos afirmados pueda aportar el actor. De allí se desprende que en nuestro sistema el juez no podrá conceder la tutela pretendida únicamente con base en las alegaciones del actor, por más verosímiles que resulten aquellas, si es que no existe por lo menos un “principio de prueba” (prueba prima facie o leviores) que le sirva de apoyo, por cuanto, lo contrario implicaría que “las medidas cautelares, en lugar de cumplir su peculiar función, podrían convertirse en armas preciosas para el litigante temerario, y ser vehículo ideal para el fraude”17.

16 Dado el carácter unilateral del procedimiento cautelar, las únicas alegaciones que debe tener en cuenta el juez son las efectuadas por el actor. No ocurre así en todos aquellos ordenamientos, que no son pocos, en los que como regla rige el contradictorio también en el proceso cautelar. 17 CARRERAS. “Las medidas cautelares del artículo 1.428 de la Lec”. En: Revista Jurídica de Cataluña. 1958, p. 478. Contrariamente Calamandrei en su estudio sobre la Veritá e verosimiglianza nel processo civile, señalaba que en los supuestos de medidas provisionales y urgentes la propia ley autoriza al juez a conformarse con un juicio de verosimilitud, “fundado en pruebas leriores, o como también se dice, en pruebas prima facie”, en estos casos la sumariedad de la investigación que debe hacer el juez “se resuelve en realidad casi siempre en un juicio de verosimilitud fundado sobre todo en la atendibilidad de la alegación, la cual puede bastar por sí sola, cuando el juez considere que no tiene necesidad siquiera de asumir sumarias informaciones para rendirla mayormente creíble, a los efectos de la concesión de la medida”; “en estos procedimientos sumarios, basta el juicio de verosimilitud para dar lugar a la resolución (posesoria o cautelar) favorable”; “para casos como estos la doctrina, más que de prueba, prefiere hablar de credibilidad, de justificación; ello determina que, según el autor florentino, en estos casos se puede “dar una provisional relevancia probatoria también a la simple alegación de parte, atenuando el rigor del principio tradicional según el cual la afirmación de los hechos que la parte haga en su propio favor debe considerarse desprovista en todo caso de cualquier credibilidad. En estos casos también la pro se declaratio puede, con limitados efectos, ser creída por el juez, siempre que sea verosímil: se podría decir que en estos casos también en nuestro proceso las afirmaciones de parte pueden asumir, cuando son asistidas por la verosimilitud, un cierto valor testimonial”, concluyendo que en esos casos “el juez no tiene más el deber de permanecer inerte frente a la alegación de parte, en la espera de que vengan las pruebas a demostrar la credibilidad de ella; sino que puede considerarla sin más creíble, sin necesidad de prueba, con los limitados efectos (...) de conceder una resolución sumaria. Se puede decir que, cuando hay verosimilitud, puede ocurrir que la parte que afirma hechos a sí favorables

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Naturalmente lo primero que deberá determinar el juez es la posibilidad jurídica de la pretensión de fondo, en buena cuenta si el actor, con base en sus afirmaciones y en hipótesis, cuenta con legitimación e interés para obrar18 y si ella se configura como un ocaso justiciable19, por cuanto, dado el nexo instrumental que existe entre la tutela de fondo y la tutela cautelar, en cuanto esta última está enderezada a asegurar la efectividad de los resultados de la primera no sería posible, bajo ningún aspecto, obtener alguna forma de tutela jurisdiccional (bajo la máscara de una medida cautelar) de una situación jurídica no tutelada por el

sea creída inmediatamente, (cfr. En: Rivista di diritto processua. 1955, pp. 186-188). Hay que aclarar que para Calamandrei hecho verosímil es el hecho que tiene la apariencia de ser verdadero porque normalmente en determinadas circunstancias ello ocurre así (id quad plerurnque accidid), vale decir, por un juicio basado en máximas de experiencia: “en cuanto que la experiencia enseña que hechos de la misma categoría suceden normalmente en circunstancias similares a aquellas que se encuentran en el caso concreto, se infiere de esta experiencia que también el hecho en cuestión se presenta con la apariencia de ser verdadero; y viceversa se concluye que él es inverosímil, cuando, si bien pudiendo ser verdadero, parece sin embargo, en contraste con el criterio sugerido por la normalidad” (ob. cit., pp. 169-170). Ramos Méndez también parece inclinarse a considerar suficiente la simple alegación: “Aunque la simple alegación del solicitante pudiera en principio ser suficiente para dejar entrever la apariencia de derecho, siempre que se exigiera fianza, lo cierto es que por regla general cada medida cautelar en concreto exige la aportación de un principio de prueba documental por escrito, suficiente, tanto desde el punto de vista subjetivo como objetivo”: Derecho Procesal Civil. Ob. cit., T. II, p. 944. 18 Como bien señala FAZZALARI, “la legitimación de las partes (...) se determina, in limine litis, contemplando, en hipótesis y a futura memoria, aquello que, según el solicitante, debería ser la resolución judicial a emanar por el magistrado (...) Ya que tal resolución, o mejor, sus efectos crearían necesariamente una nueva situación en el mundo sustancial, es decir, incidirían en el patrimonio de algunos sujetos; y ya que es obvia la exigencia que aquellos, en cuanto estén por convertirse en destinatarios de la eficacia de la resolución judicial, participen en el procedimiento de formación de la resolución; por estas razones, tales sujetos están legitimados a ‘decir y contradecir’ en el curso del procedimiento. El cual justamente en virtud de tal participación es proceso” (Istituzioni di diritto processuale. Cedam, Padova, 1989, p. 201), concluyendo que “metro para determinar la legitimación son, justamente, el contenido de la resolución y sus efectos: en el sentido de que los sujetos destinados a ser envueltos por aquella resolución y por aquellos efectos son los legítimos contradictores en un determinado proceso (...) apenas el juez constate que, ni siquiera en vía de hipótesis (es decir con el metro de los efectos de la eventual resolución, como están postulados al inicio), el actor o el demandado puede considerarse legitimado para obrar (si Ticio cita a Caio y pide que sea condenado por incumplimiento... a Sempronio, es fácil darse cuenta que ni siquiera en hipótesis Caio es legítimo contradictor); cuando se haga tal constatación –que una o más partes están privadas de la legitimación para ‘decir o contradecir’ a lo largo de todo el arco del proceso y, hasta en cuanto sea posible, hasta la resolución de fondo– está previsto el cierre del proceso, mediante sentencia del juez, justamente por defecto de legitimación para obrar” (ob. cit., pp. 206-208). 19 Este control de la posibilidad jurídica de la pretensión se requiera fundamentalmente cuando la tutela cautelar se pretenda ante causam, pues, según nuestro ordenamiento, si el proceso de fondo se ha iniciado ya, ello implica que el juez ya, in limine, ha determinado la procedencia de la demanda, por lo que carecería de sentido que en sede de cautela reformulara el juicio de procedencia de la demanda de fondo. Hay que tener en cuenta que el juez de la cautela es el mismo juez del proceso de fondo. Señala Alvarado Velloso que “un caso no es justiciable en cuatro supuestos: a) cuando la propia ley prohibe el procesamiento de una pretensión determinada, b) cuando esta carece de contenido jurídico, c) cuando no se vincula con una efectiva colisión de intereses y d) cuando es de naturaleza eminentemente política y sujeta, entonces, a un control de la misma índole”: Introducción al estudio del Derecho Procesal. Segunda Parte, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1998, p. 45.

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derecho sustancial. De allí la importancia de este primer juicio del juez relativo a la posibilidad jurídica de la pretensión de fondo. Tras este primer juicio de posibilidad de la pretensión de fondo –con base en las solas afirmaciones del instante en cautela– el juez deberá pasar a formular su juicio sobre la verosimilitud –ya en concreto– de la existencia de la situación jurídica sustancial a cautelar con base en los “medios probatorios” que el actor haya aportado a su demanda cautelar. Para considerar verosímil la existencia de la situación jurídica sustancial bastará que de ella exista un principio de prueba; una semiplena probatio de los hechos afirmados y que constituirán –o ya constituyen– la causa petendi de la pretensión de fondo20. Dada la estructura que tiene el procedimiento cautelar estos “medios probatorios” no pueden ser sino documentales (o si se quiere preconstituidos).

20 Cabe advertir con Montero Aroca que: “Suele decirse que cuando la ley exige el pleno convencimiento del juzgador (o que se cumplan estrictamente los requisitos de la prueba legal) estamos ante una prueba plena, mientras que en otros casos basta la mera posibilidad o verosimilitud que se traduce en una prueba semiplena, y que esta se refiere la ley cuando habla de ‘acreditar’, ‘justificar’ o de ‘principio de prueba’. Dicho esto la distinción carecería de sentido y sería gravemente peligrosa, si no se añadiera inmediatamente que para aplicar las consecuencias jurídicas de una norma material en la sentencia, es siempre precisa la prueba de los hechos, y que aquí no tiene sentido hablar de prueba plena o semiplena. Cuando la ley se refiere a la semiplena probatio no es nunca en relación a la sentencia de fondo, sino respecto de la posibilidad de realizar determinados actos procesales o de adoptar medidas provisionales o cautelares. No existe, pues, una gradación en la prueba. El juez a la hora de dictar sentencia de fondo solo tiene una alternativa: un hecho está probado o no está probado; no hay prueba semiplena. Cuando la ley se refiere a ‘acreditar’ o ‘justificar’ o al ‘principio de prueba’ está atendiendo a algo muy distinto que no guarda relación con la aplicación del derecho objetivo en la sentencia; se está refiriendo a requisitos para la realización de un acto o adopción de medidas que no atribuyen ni quitan derechos de un modo definitivo”: Derecho jurisdiccional. II. Proceso Civil. Ob. cit., pp. 183-184. Tenemos que agregar que cuando en el texto nos referimos al principio de prueba no hacemos referencia por cierto a aquel precepto del artículo 238 del CPC que establece: “Cuando un escrito no produce en el juez convicción por sí mismo, requiriendo ser complementado por otros medios probatorios, es un principio de prueba escrita (...)”. La norma, que se encuentra sistemáticamente ubicada dentro de la regulación de la prueba por documentos, constituye una inútil adaptación del principio de origen francés lettres passent témoins (escritos vencen testimonios) introducido por la Ordenanza de Moulins (1566) y luego por la de Blois (1677) en virtud del cual no se permite probar la existencia de los contratos de una cierta entidad económica a través de la declaración de testigos (cfr. el artículo 1341 del Código de Napoleón y el artículo 1341 del Código Civil italiano de 1865 y artículo 2721 del Código de 1942), salvo que exista un principio de prueba por escrito. Esta prohibición, que tiene también “ciudadanía” en Latinoamérica (cfr. ISAAC IGLESIAS. “El principio de prueba por escrito”. En: Estudios sobre Derecho Probatorio. Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 1995, pp. 117-141), no existe en nuestro sistema jurídico, salvo en materia de “prueba” de la filiación matrimonial (art. 375: “La filiación matrimonial se prueba con las partidas de nacimiento del hijo y de matrimonio de los padres (...) A falta de estas pruebas, la filiación matrimonial queda acreditada [entiéndase como “puede acreditarse”] (...) por cualquier medio siempre que exista un principio de prueba escrita que provenga de uno de los padres”). Queda claro que en este caso la existencia de un “principio de prueba por escrito” no es más que habilitante de la admisión de medios probatorios distintos de los indicados por la propia ley para los efectos de acreditar determinado y concreto supuesto de hecho.

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VI. REFLEXIONES CONCLUSIVAS: LA NECESARIA CONCURRENCIA DEL PERICULUM IN MORA Y DEL FUMUS BONI IURIS

El artículo 612 del Código Procesal Civil contiene una de las expresiones más infelices de las muchas que contiene nuestra normativa procesal. Es así que señala como “característica” de toda medida cautelar el que “importe” un “prejuzgamiento”. Según el Diccionario de la Lengua Española prejuzgar es “juzgar de las cosas antes de tiempo oportuno, o sin tener de ellas cabal conocimiento”. ¿Puede pensarse seriamente que la concesión de una medida cautelar importe un “prejuzgamiento”, vale decir un juzgamiento antes del tiempo oportuno o sin cabal conocimiento de las “cosas” que en nuestro caso es el éxito de la pretensión principal de fondo? La respuesta debe necesariamente ser negativa21. Los jueces, en general, no pueden “prejuzgar”. Los jueces “juzgan” (acción de juzgar) a secas, y según los casos, por ejemplo, “juzgan” si una demanda es admisible o inadmisible, si es procedente o improcedente, si es (secundum allegata et probata partium) fundada o infundada, y cuando de lo que se trata es conceder o no una pretendida tutela cautelar el juez no “prejuzga”, sino que “juzga” si en el caso concreto se verifican los presupuestos de dicha tutela. Lo que el juez debe “juzgar” es si es posible y probable que el demandante de la cautela tenga la razón (en el mérito), pero ese juicio sobre el derecho (o en general, sobre una

21 ¿Se trata de un error material o de un error conceptual? Cuando leo este artículo del Código tengo la impresión que se incurrió en uno de esos errores “secretariales” o “mecanográficos” que se dice –extraoficialmente– se incurrió al transcribir la versión final (del proyecto o) del Código (sobre el “lamentable error mecanográfico” incurrido en el artículo 178 del CPC, véase MONROY PALACIOS, Juan. “Algunos aspectos problemáticos sobre la nulidad de cosa juzgada fraudulenta”. En: lus et Veritas. Año IX, N° 18, p. 284), en donde allí dice “importa un prejuzgamiento” debería decir “no importa un prejuzgarniento”. Hay que aclarar que la infeliz frase aparece desde la redacción del artículo 611 del Proyecto del Código Procesal Civil publicada en El Peruano en febrero de 1992; que se mantuvo, con idéntica redacción, en el texto del Código (art. 612) promulgado por Decreto Legislativo Nº 768 del 4 de marzo de 1992, y que no fue objeto de modificación alguna por el Decreto Ley Nº 25940 del 11 de diciembre de 1992, por lo que de haberse producido el “error mecanográfico” (por omisión del “no”), este es imputable a los redactores del primigenio Proyecto. Retrotrayéndonos aún más, en el artículo 611 del Proyecto preparado por la Comisión Revisora (antes de su aprobación por el pleno de dicha Comisión) se decía que: “Toda medida cautelar es prejudicial (...)”, expresión tan infeliz como la utilizada por el artículo 612 (vigente) pues en derecho lo prejudicial es una cuestión que debe ser decidida antes de decidir sobre otra principal, pues de la decisión sobre aquella (la prejudicial) depende el que el juez se pueda pronunciar sobre esta (la principal). Sin embargo, todos los días nuestros jueces, sin mayor meditación, emplean en las “fórmulas de estilo” de los autos concesorios de medidas cautelares la transcripción del artículo 612 y su infeliz (por no decir risible) frase que toda medida cautelar “importa un prejuzgamiento”.

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concreta situación jurídica reconocida y tutelada por el derecho sustancial) del que el actor se afirma titular no implica de ninguna manera un “adelanto de opinión”)22 sobre el fondo. Por ello, bien dice Arieta que “sobre el derecho el juez debe formarse una simple opinión de credibilidad, sin llegar a alguna certeza de su existencia, con la sola finalidad de conceder o negar la tutela cautelar y sin que tal juicio, positivo o negativo que sea, determine influencia alguna sobre la declaración de certeza (accertamento) que el juez del mérito deberá hacer en la plenitud de sus poderes cognitivos“23. Conceder (o denegar) tutela cautelar no implica, bajo ningún ángulo, que el juez esté adelantando el sentido que tendrá la decisión sobre el fondo en cuanto con ello el juez no la juzga ni mucho menos la “prejuzga”. El que se exija que el juez considere verosímil la existencia de la situación jurídica sustancial a tutelar cautelarmente cumple únicamente la función de evitar que se conceda una tutela que puede provocar, en la mayoría de supuestos por no decir todos, efectos perjudiciales en el

22 En sentido jurídico el “prejuzgamiento” equivale al “adelanto de opinión” del juez sobre el caso sometido a su conocimiento. Sobre el particular señala Alvarado Velloso que: “El buen orden procesal indica que el juez debe abstenerse en absoluto, hasta el momento de dictar sentencia, de emitir cualquier manifestación de opinión de la que puede deducirse su actitud posterior, al decidir el pleito llegado a su conocimiento. De tal forma, le está vedado al juez opinar sobre el fondo del asunto, tanto dentro del propio expediente (actuando como magistrado) como fuera de él (opinando con conocimiento de las actuaciones). Cuando quebranta tal norma de conducta profesional dando opinión precisa, fundada y comprometida como juez, se dice que existe prejuzgamiento”: Comentarios al Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe. Tomo I, Centro de Estudios Procesales, Rosario, 1978, pp. 249-250. 23 ARIETA. I provvedimenti d’urgenza. 2a ed., Cedam, Padova, 1985, p. 53. Liebman, señalaba con toda precisión que “la cognición del juez, por sí misma, no ofrece ningún resultado útil y sirve solamente para hacer posible la actuación de la medida cautelar, de la cual verifica y controla sus presupuestos legales”, agregando que “su eficacia se agota toda al interior del procedimiento, en el sentido de que permite o excluye la cautela: si la resolución es positiva, permite la actuación de la misma y no tiene más efecto; si es negativa, el procedimiento se cierra sin que nada impida el replanteamiento de la demanda. La cognición del juez sobre la acción cautelar tiene pues una función meramente instrumental, como medio para la actuación de la cautela, pero está privada de cualquier otra autónoma eficacia”: unitá del procedimento cautelare, cit., p. 253. De igual forma, recientemente, Montesano, para quien los resultados de la instrucción cautelar “no pueden nunca ser considerados en el sucesivo juicio de fondo, decisivos para el convencimiento de hecho del juez”: “Strumentalitá e superficialitá della cognizione cautelare”. En: Rivista di diritto processuale. 1999, p. 311. Del mismo parecer, en Latinoamérica, Ccx.:TL:RF quien en su estudio sobre la Revocabilidad del embargo preventivo decía “el juez que se pronuncia acerca de la procedencia de un embargo preventivo, no juzga ni prejuzga sobre el mérito del mismo ni sobre el derecho del embargante” (en: Estudios de Derecho Procesal Civil. Tomo III, Depalma, Buenos Aires, 1979, p. 280), y, también, Jorge Peyrano –que tanta influencia tuvo sobre nuestros conditores– señala que “ninguna medida cautelar prejuzga sobre el mérito (...)”. La medida cautelar innovativa. Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 32.

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sujeto que deberá sufrir sus consecuencias, frente a una demanda temeraria o en todo caso priva de cualquier fundamento. La cognición que debe hacer el juez para conceder (o no) la tutela cautelar se encuentra dentro de lo que tradicionalmente llamamos cognición sumaria, o sea un tipo de conocimiento superficial y basado en juicios de mera probabilidad24 . Pero, es bueno advertirlo para conceder la tutela cautelar se precisa de la concurrencia tanto del periculum in mora como de la apariencia de la existencia del derecho afirmado. En tal sentido hay que tener muy en cuenta la advertencia de Liebman sobre la cognición que sobre estos presupuestos tiene que hacer el juez: “El juicio de probabilidad debe entenderse en un sentido distinto con respecto a los dos elementos que forman objeto de la decisión: sobre el derecho el juez debe formarse una simple opinión de credibilidad, sin demorarse en lograr una verdadera seguridad de su existencia; sobre el peligro en la demora en cambio se trata de considerar suficientemente verosímil la amenaza de un evento dañoso futuro, con la finalidad de prevenirlo e impedir su verificación. Sobre el primer punto un juicio de certeza sería posible, pero inoportuno, dada la finalidad de resolver con urgencia; sobre el segundo punto ello no sería siquiera posible, debiendo referirse a hechos no acaecidos aún, de los cuales debe medirse solamente la posibilidad que puedan producirse25. Pero lo uno y lo otro deben necesariamente alegarse (de hecho son la causa petendi de la tutela cautelar) y deben ser objeto de cognición (sumaria) del juez. Por ello, debe descartarse la fórmula que “a mayor fumus menor necesidad de peligro”26, o sea que a mayor certeza (del juez)

24 “La cognición cautelar –dice Montesano– es de aquellas que se suele definir sumarias: sumarias significa que en las cogniciones, de las que se está hablando, las instructorias, respecto a los hechos que constituyen su objeto y a las fuentes de convencimiento del juez, son o solo menos completas o también menos profundizadas y más apretadas en la búsqueda de la verdad de lo que son las instructorias de la cognición que podemos definir normal (...). La cognición cautelar, entre las cogniciones sumarias, es justamente, como ya decía, la menos profundizada y la más apretada”. Ob. cit., p. 309. 25 LIEBMAN. L’unita del procedimento cautelare. Ob. cit., p. 252. Señala MONTESANO que: “constatada la inminencia del periculum in mora el juez debe conceder la medida con base en el mero jumus boni zuris”: ob. cit., p. 310. 26 Hay una tendencia a confundir la tutela cautelar con la tutela (que se ha venido a llamar) anticipatoria. Ambas tienen en común que son concedidas sobre la base de la cognición sumaria y provisional, pero se distinguen en que la primera es siempre instrumental a la tutela de fondo y solo tiende a asegurar su efectividad (frente a la existencia del periculum in mora); la segunda no es instrumental y no está para nada fundada en la existencia de algún tipo de periculum in mora. Del tema no podemos ocuparnos ahora. Cfr. algunas reflexiones

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de la existencia del derecho alegado menor exigencia del requisito del periculum (llegando incluso a considerarse innecesario27), porque con ello estamos desdibujando la tutela cautelar que nació como técnica para neutralizar esas amenazas que el tiempo necesario para obtener la razón pueden producirse al que tiene (probablemente) la razón, vale decir, asignándole a la tutela cautelar esa “función alternativa”, de la que hablábamos al inicio. Pero tal como lo señala Monteleone el procedimiento cautelar “no representa nunca y por ninguna razón una vía procesal más rápida y más eficaz para lograr la misma meta de la declaración judicial del Derecho, impulsada por la acción de vez en vez ejercitable en tutela de un derecho sustancial lesionado o amenazado (...) cuando ello ocurre, las consecuencias jurídicas son gravísimas por cuanto las bases esenciales del ordenamiento procesal y del contradictorio son trastornadas”28.

en nuestro “En defensa de la tutela cautelar como instrumento de tutela efectum”. En: Revista de Derecho y Ciencia Política. Vol. 56, N° 2, 1998, pp. 313-326. 27 Para muestra el peligrosísimo artículo 674 del CPC que desliga totalmente la tutela (totalmente atípica) a conceder de todo peligro de demora. Excepcionalmente (...) por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida puede consistir en la ejecución anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia (...)”. 28 MONTELEONE. Dinitto Processualee Civile. Ob. cit., pp. 1148-1149.

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EL PODER GENERAL DE CAUTELA*

I. PREMISA: LA FUNCIÓN DEL PROCESO CAUTELAR: EFECTIVIDAD DE LA TUTELA DE FONDO Y PODER GENERAL DE CAUTELA

El proceso cautelar tiene como función y finalidad asegurar la eficacia de la tutela jurisdiccional de fondo ya sea esta de cognición o eje­ cutiva, es decir, que si el proceso (de fondo) es –como lo dice el propio Código Procesal Civil en su Título Preliminar, artículo III– un instrumento al servicio de los derechos sustanciales, el proceso cautelar es, por usar esa clásica expresión de Calamandrei, un instrumento del instrumento1, es decir, que no tiene una vida propia, sino que sirve a otro proceso, es un instrumen­to para que la tutela jurisdiccional de fondo sea eficaz, siendo la instrumentalidad una suerte de dirección obligada de la tutela cautelar, por cuanto ella está teleológicamente dirigida a hacer posible, a facilitar o a no rendir inútil la tutela de fondo. Así en cierta medida lo establece el CPC en su artículo 608 cuando en su párrafo final establece que la finalidad de las medidas cautelares es “asegu­rar el cumplimiento de la decisión definitiva”; en realidad no se trata de asegurar el “cumplimiento de la decisión definitiva”, sino de asegurar la eficacia de la tutela de fondo, de la verdadera tutela jurisdiccional, pues debemos tener en cuenta que esta, sobre todo cuando estamos ante una tutela de cognición no necesariamente implica un cumplimiento (que se circunscribe solo a las sentencias de condena); la tutela cautelar sirve a garantizar el resultado de cualquier proceso de

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Publicado en: Apuntes de Derecho. Año III, Nº 1, mayo de 1998, p. 155 y ss.

CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Ed. Biblio­gráfica Argentina, Buenos Aires, 1945, p. 45. La famosa obra de Calamandrei fue publicada por la Cedam de Padova en 1936 bajo el título Introduzione allo studio sistematica del provvedimenti cautelari. De ella Eduardo F. Ricci ha dicho que “no solamente es el primer estudio sobre el tema: es un conjunto de conceptos y de premisas que nadie ha después modificado”. “Piero Calamandrei e la dottrina processuaeI civilistica del suo tempo”. En: Rivista di diritto processuale, 1987, p. 811.

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cognición sea que en este se pretenda una tutela de condena, constitutiva o meramente declarativa, y no solo, sino que además tiende a asegurar también la efectividad práctica de una futura ejecución, en suma, el proceso cautelar es instrumental. Por de­cirlo con Calamandrei, el más ardoroso defensor de la función publicistica de las medidas cautelares, la tutela cautelar más que estar dirigida a defen­der los derechos subjetivos, lo está para garantizar “la eficacia, y por así decirlo, la seriedad de la función jurisdiccional”, es decir, a salvaguardar “el imperium iudicis, o sea a impedir que la soberanía del Estado, en su más alta expresión que es la justicia, se reduzca a ser una tardía e inútil expresión verbal, una vana ostentación de lentos mecanismos destinados, como los guardias de la ópera bufa, a llegar siempre demasiado tarde. Las medidas cautelares se disponen, más que en interés de los individuos, en interés de la administración de la justicia, de la que garantizan el buen funcionamiento y también, se podría decir, el buen nombre”2. Hoy diríamos, bajo otra óp­tica, que la tutela cautelar constituye un componente ineludible del modelo de garantía constitucional del proceso3 en donde partiendo de la premisa de que todos tenemos no solo el derecho de pedir al árgano jurisdiccional la tutela de nuestros derechos e intereses, sino además de obtener del juez una tutela judicial efectiva, con la finalidad de lograr tal efectividad ese derecho incorpora esencial y necesariamente la posibilidad de pedir y obtener una tutela cautelar provisional y urgente adecuada a las características sustan­ciales de las situaciones subjetivas tutelables con relación a las variables cir­cunstancias del caso4, en suma, como dice Fazzalari la función de la tutela cautelar “responde –en todos los sectores– al ‘principio de efectividad de la tutela jurisdiccional’”5. Para poder cumplir tan alta finalidad un sistema procesal no puede limitarse a establecer medidas cautelares típicas que se piden y conceden frente a presupuestos expresamente establecidos por el legislador (con rela­ción a un determinado derecho, con relación a un determinado

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CALAMANDREI, Piero. Ob. cit., p. 140.

Cfr. COMOGLIO. l modelli di garanzia costituzionale del processo, en los Studi in onore di Vittorio Denti. Vol. I, Cedam, Padova, 1994, p. 304 y ss. 4 Cfr. COMOGLIO-FERRI. “La tutela cautelare in Italia: profili sistematici e riscontri comparativi”. En: Rivista di diritto processuale. 1990, p. 963 y ss. 5 FAZZALARI, “Profili della cautela”, en: Rivista di diritto processuale. 1991, p. 4.

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y concreto periculum in mora)6, sino que además, repudiando todo criterio de tipicidad, debe conceder al juez el poder de emitir medidas que permitan neutralizar con anticipación, y rápidamente, los peligros que, durante el tiempo nece­sario para obtener la tutela definitiva se pueda comprometer la efectividad o la fructuosidad final7. Tal poder de emitir medidas cautelares atípicas8 ha sido llamado por la doctrina tradicional, justamente, poder general de cautela. La experiencia a nivel del Derecho Comparado no puede ser más esclarecedora pues difícilmente encontraremos hoy un sistema procesal que únicamente contenga medidas cautelares típicas, sino que como bien dicen Comoglio-Ferri “en el ámbito de las medidas provisionales o cautelares la tendencial tipicidad de los remedios, completamente disciplinados por la ley, es contrabalanceada –en muchos sistemas de civil law– por la compresencia de algunas normas de cierre de largo espectro, cuya finalidad es aquella de no excluir, en situaciones residuales no tutelables con los medios típicos, la adoptabilidad de remedios atípicos e innominados (a veces combinados y mixtos) a discreción del juez”9. Tal la posición del Derecho francés que junto con las típicas me-

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Según Montesano por medidas cautelares típicas deben entenderse “aquellas que las leyes procesales civiles conectan con determinadas acciones, coordinadas a su vez a predeterminadas situaciones sustanciales”: I provvedimenti d’urgenza nel processi civili. Napoli, 1955, p. 40. Ob. cit. por ARIETA, I provvedimenti d’urgenza ex artículo 700 del CPC. Cedam, Padova, 1985, p. 77. Sin embargo, no basta para calificar a una medida cautelar de típica la tipicidad legislativa del derecho a tutelar, es preciso además que una determinada medida esté dirigida a neutralizar un específico (típico) periculum in mora, allí donde falte en la prescripción normativa la individualización del peligro tendrán cabida, tam­bién, las medidas atípicas. Debemos a Calamandrei, también, el haber identificado dos tipos de peligros, a saber el peligro de infructuosidad y el peligro de tardividad; el primero, se presenta cuando las medidas cautelares “no tratan de acelerar la satisfacción del derecho controvertido, sino solamente de suministrar anticipadamente los medios idóneos para conseguir que la declaración de certeza o la ejecución forzada del derecho se produzcan en condicio­nes prácticamente más favorables” (caso típico del embargo, en donde se trata de neutralizar la posibilidad de que el presunto deudor se deshaga de sus bienes burlando la posibilidad de hacer efectivo el principio de responsabilidad patrimonial); y el se­gundo, cuando “el periculum in mora está constituido no por la temida desaparición de los medios necesarios para la formación o para la ejecución de la providencia principal sobre el mérito, sino precisamente por la prolongación, a causa de las dilaciones del proceso ordinario, del estado de insatisfacción del derecho, sobre el cual se contiende en el juicio de mérito” (el tiempo mismo necesario para la obtención de la tutela definitiva como fuente, en sí mismo considerado, de daño). Ob. cit., pp. 71 y 72; cfr. Igualmente, ARIETA. Ob. cit., pp. 46-49; COMOGLIO-FERRI. La tutela cautelare in Italia. Ob. cit., p. 975. Por medidas atípicas entendemos, pues, aquellas que como dice Proto Pisani se expre­san en la ausencia de una predeterminación de los derechos, del periculum in mora y del contenido de la medida, siendo la atipicidad un corolario del principio de la atipicidad de la acción y en garantía de la efectividad de la tutela jurisdiccional: I provvedimenti d’urgenza, p. 366, cit. por ARISTA. Ob. cit., p. 79. COMOGLIO-FERRI. Ob. cit., pp. 968-969.

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didas dirigidas a garantizar la fructuosidad de la futura ejecución (sasie conservatoires) concede al juez el poder de emitir ordonnances de référé, ordonnances sur requéte y référé-provision10–, todas ellas resoluciones provisionales y atípicas dirigidas a imponer, a instancia de parte, medidas consideradas necesarias con relación a la situación concreta; la del Derecho alemán y austriaco que junto con el clásico arrestprozess, permite la emisión de einstwilige Verfügungen; la del Derecho italiano con sus provvedimenti d’urgenza; tal la de los ordenamientos latinoamericanos11 y entre ellos el nuestro, y, en fin, la experiencia del common law, tal vez la más atípica de todas, con los pretrial remedies, en especial la interlocutory injunction, del Derecho inglés, o la preliminary injunction o el temporary restraining order del Derecho norteamericano que fuera de los casos prede­terminados de arrest, attachment, garnishment, replevin, sequestration permi­ten dar a la medida cautelar cualquier contenido idóneo a los fines de la tutela. II. EL PODER GENERAL DE CAUTELA EN ALEMANIA Y AUSTRIA

Los parágrafos 935 y 940 de la ZPO alemana de 1877 introdujeron en el ordenamiento procesal germano la denominada einstwilige Verfügungen (decreto provisional). Según el parágrafo 935: “Son admisibles disposiciones provisionales en relación al objeto de la litis, si se teme que, a través de un cambio de la situación existente, la realización del derecho de una de las partes no pueda lograrse o ser agravada”. Por su parte el parágrafo 940 dispone que: “Disposiciones provisionales son permitidas también para construir una si­tuación provisional en relación a una situación jurídica controvertida, cuando aparece urgente neutralizar un real perjuicio de las estables situaciones jurí­dicas o para obstaculizar una amenaza de violencia o por otros motivos”.

10 Cfr. ARIETA. Ob. cit., pp. 18-20. 11 Sobre las más recientes codificaciones latinoamericanas, y en especial, la brasilera véase: BARROSA MOREIRA. “Le misure cautelari nel processo latino-americano”. En: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. 1993, p. 1097 y ss.

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Así pues mientras, el parágrafo 935 consagra una medida cautelar típicamente conservativa, tendiente a mantener el statu quo ante, con relación a pretensiones relativas a prestaciones de dar bienes determinados, de hacer o de no hacer, las medidas del parágrafo 940 tienden, en cambio, a construir una situación de hecho provisional, componiendo provisionalmente una controversia, anticipando, si bien en forma parcial y temporánea, aquel que será el contenido de la tutela definitiva, con la finalidad de evitar determi­nados daños o una amenaza de violencia; como bien dice Giovanni Arieta: “las características y los presupuestos de aplicación de tales medidas inte­rinas pueden así sintéticamente resumirse: 1) Los pars. 935 y 940 no pueden ser invocados en todas las hipótesis en las cuales está prevista expresamente una medida cautelar específica. 2) No es admisible un decreto provisional dirigido a paralizar, o de todas formas, a contradecir las disposiciones de otro decreto provisional. 3) El presupuesto para la aplicación del par. 935 es la existencia de un temor, conforme al juicio objetivo de un hombre medio, que sin el decreto provisional se tendría una modificación del estado existente tal que podría frustrar la realización de la pretensión, mientras, para el par. 940, que la provisional composición de la relación jurídica litigiosa aparezca como ne­cesaria sobre todo con la finalidad de prevenir daños sustanciales o una amenaza de violencia. 4) En todo caso no es nunca posible, a través de tales medidas, obtener en vía cautelar aquello que no podría obtener ni siquiera con la completa realización de la tutela en vía ordinaria”12. Por cierto, en el ordenamiento alemán ese poder general de emitir la medida cautelar más idónea (en sentido conservativo o bien anticipatorio) a parte de tener un carácter de residualidad, es decir, de proceder solo frente a la ausencia de una medida típica, no está conectado con cualquier forma de tutela jurisdiccional (de cognición: meramente

12 ARIETA. Ob. cit., p. 17.

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declarativa, consti­tutiva, de condena; de ejecución forzada) sino que únicamente está dirigido a no rendir infructuosa una futura ejecución forzada, característica por cier­to de la teorización propia de la doctrina alemana desde el siglo pasado que encuadraba los (diversos) procesos cautelares en el sistema del proceso eje­cutivo13 . En cambio, en el ordenamiento procesal austriaco por la construcción de su einstwilige Verfügungen (parágrafos 378-402 de la EO – Executions-­Ordnung del 27 de mayo de 1896–) el poder general de cautela es “más amplio, más general y quisiera decir, más elástico, tal de poder adaptar la medida cautelar a cualquier situación a cautelar, con el único límite que la misma, resulte susceptible de ser realizada con la ejecución forzada”14. III. EL PODER GENERAL DE CAUTELA EN ITALIA

Piero Calamandrei al finalizar su espléndida monografía lamenta­ba el que en el ordenamiento procesal italiano faltara un “poder cautelar general, que permita al juez, en caso de peligro en el retardo establecer cada vez, independientemente de los especiales medios cautelares preconstituidos, las medidas asegurativas que mejor correspondan a las exigencias del caso concreto)”15. Con ello, el gran maestro florentino tomaba una precisa posi­ción frente a la teoría chiovendiana16 que sostenía la presencia, de iure condito, de un poder general de cautela en tal ordenamiento a la par que en ordenamiento procesal alemán (pars. 935 y 940 ZPO) y austriaco y postulaba la introducción futura reforma, sobre la base elaborada por Carnelutti en el Proyecto de la Subcomisión C para la Reforma del CPC italiano. Tal proyecto representó en su momento la tentativa más completa de introducir, de iure condendo, un poder general de cautela a favor del juez civil. Es así que su artículo 324 decía:

13 Sobre el particular cfr. ARIETA. Ob. cit., pp. 15 a 23 y 29 a 30. 14 CALVOSA. Il processo cautelare (I sequestri e i provvedimenti d’urgenza). UTET, Torino, 1970, p. 757. 15 CALAMANDREI. Ob. cit., p. 140. 16 Cfr. CHIOVENDA. Instituciones de Derecho Procesal Civil. I, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1954. Decía Chiovenda que “existe también en nuestra ley la figura general de la resolución provisional cautelar; queda al criterio del juez el establecer la oportunidad y la naturaleza”.

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“Cuando del estado de hecho de una litis surja razonable temor que los litigantes cometan violencia, o bien que se cumplan antes de la decisión actos tales de poder lesionar en modo grave y no fácil y seguramente reparable un derecho controvertido, o bien que en el proceso una de las partes se encuentre en condiciones de grave inferioridad frente a la otra, el juez puede tomar las medidas provisionales para evitar que el peligro se verifique. En particular podrá disponer el secuestro de una cosa mueble o inmueble, prohibir o auto­rizar el cumplimiento de ciertos actos, asignar sumas provisionales, imponer cauciones”. Esta norma del proyecto Carnelutti nunca llegó a convertirse en dere­cho positivo y solo sirvió de antecedente para la formulación del famoso artículo 700 del Código Procesal de 194217, el que establece: “Fuera de los casos regulados en las precedentes secciones de este capítulo quien tiene fundado motivo de temer que durante el tiempo necesario para hacer valer su derecho en vía ordinaria, este sea amenazado por un perjuicio inminente e irreparable, puede pedir con recurso al juez, las medidas de ur­gencia que aparezcan, según las circunstancias, más idóneas para asegurar provisoriamente los efectos de la decisión de la decisión de fondo”. Con esta norma, según su Exposición de motivos, se habría innovado el sistema de medidas cautelares en el sentido de “conferir al juez el poder de tomar “medidas de urgencia” (arts. 700-702), adecuadas a las necesidades de las circunstancias, en todos aquellos casos en los cuales no parezcan bastante eficaces las otras medidas cautelares específicamente nominadas y reguladas por la ley”18. Sin embargo, un buen sector de la doctrina italiana considera que esa intención del legislador de haber otorgado un poder general de cautela al juez no fue realmente alcanzada pues como dice Calvosa “el precepto con­tenido en el artículo 700 del Código Procesal, no atribuye, al juez, el poder genérico de emanar medidas de urgencia, en todos

17 Sobre los antecedentes legislativos del artículo 700, y en especial, el contenido del proyecto preliminar Solmi de 1937 y el definitivo de 1939 que excluía totalmente la posibilidad de emitir medidas cautelares atípicas, y la reacción de la doctrina, véase: ARIETA, Ob. cit., pp. 23 a 27. 18 Cfr. en ARIETA. Ob. cit., p. 27.

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aquellos casos ‘en los cuales no parezcan bastante eficaces’ las medidas cautelares típicas descri­tas y disciplinadas en el tercer capítulo, título primero del cuarto libro del Código de Procedimiento Civil, sino que le confiere, en cambio, el más limi­tado poder de emitir medidas cautelares atípicas ‘fuera de los casos regu­lados en las precedentes secciones de este capítulo’”19. En tal sentido, los provvedimenti d’urgenza no solo no sustituyen a las otras medidas cautelares típicas cuando estas no sean las más eficaces, sino que solo proceden frente a específicos y rigurosos presupuestos (inminencia e irreparabilidad del perjuicio), teniendo, en todo caso, como característica su residualidad. Pero, como bien dice Olivieri habría que aclarar qué se entiende por poder ge­neral de cautela: “si con tal expresión se quiere dar a entender el poder del juez, ejercitable también de oficio, dirigido al buen funcionamiento de la justicia, de emanar medidas remitidas enteramente –en el contenido y en los presupuestos– a la voluntad del órgano jurisdiccional, es obligatorio concluir que el poder general de cautela no encuentra reconocimiento en el código ni siquiera después de las modificaciones introducidas con la ley del 26 de noviembre de 1990, n. 353. Si, en cambio, con la expresión se quiere entender el poder de una parte de invocar la tutela cautelar no solo en las hipótesis nominadas, sino también cuando, si bien en presencia de situaciones para las cuales está prevista una medida típica, el propio derecho –tutelable en la vía ordinaria– corre el riesgo de ser compro­ metido por un peligro no contemplado por las normas que preveen re­medios cautelares típicos, entonces es posible reconocer el indicado po­der de carácter general”20. Pese a todas las polémicas sobre el alcance del poder general de cau­ tela del juez italiano, “sobre la base de la disposición del artículo 700 del CPC, debido en gran parte a la crisis de la tutela ordinaria de cognición, sobre todo a partir de los años sesenta, se produjo un fenómeno que Fazzalari llamó ‘settecentizzazione’ del proceso civil”21, por el cual a la tutela llamada de urgencia se le empezó a dar un uso “alternativo”, desnaturalizando sus fines cautelares, transformándola, de medio para asegurar la eficacia de la tutela definitiva, en el medio para obtener una decisión

19 CALVOSA. Ob. cit., p. 756. 20 OLIVIERI. “I provvedimenti cautelari ned nuovo processo civile”. En: Rivista di diritto processuale. 1991, pp. 692-693. 21 FAZZALARI. Profili della tutela. Ob. cit., p. 13.

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anticipada (y, por lo tanto, satisfactiva) de fondo, es decir, transformándola en un fin en sí mis­ma, provocando que “de norma de cierre del sistema cautelar, de instru­mento de cautela atípica, se vuelva un medio para resolver en vía sumaria las litis, para atribuir o negar bienes de la vida previa anticipación no solo de los efectos, sino de todo el proceso de mérito”22. La última reforma del Código italiano23, sin embargo, al establecer un procedimiento unitario para la concesión y actuación de todas las medidas cautelares, ha tratado de reconducir la denominada tutela de urgencia ex artículo 700 a su originario cauce cautelar, al haber dispuesto que necesariamente, cuando la medida cautelar se haya solicitado ante causam, deba iniciarse el proceso de fondo bajo sanción de ineficacia de la medida cautelar (art. 669 octies - 669 novies) con lo cual se ha reconocido implícitamente que el uso alternativo de la tutela de urgencia como medio anticipatorio de mérito debe considerarse incorrecto, pues la tutela cautelar, y dentro de ella la tutela de urgencia ex artículo 700, debe necesariamente ser instrumental y como tal asegurativa de la efectividad o fructuosidad práctica de la sucesiva decisión de fondo que efectivamente actuará el derecho deducido en el proceso. IV. EL PODER GENERAL DE CAUTELA DEL JUEZ PERUANO

Frente al viejo Código de Procedimientos Civiles de 1912 que prácticamente solo regulaba medidas cautelares típicas, el nuevo Código Proce­sal Civil no se ha limitado a consagrar en un artículo el poder general de cautela, como por ejemplo el artículo 39924 del Código portugués y los artículos 798-79925 del Código brasilero (netamente inspirados

22 ARIETA. Ob. cit., p. 66. 23 Mediante la Ley de reforma urgente del proceso civil, del 26 de noviembre de 1990, n. 353. 24 “Cuando alguien muestre fundado temor de que otro, antes que la acción sea promo­vida o en pendencia de ella, cause lesión grave y difícilmente reparable a su derecho, puede requerir, si en el caso no cupiera ninguno de los procedimientos regulados en este capítulo, las providencias adecuadas a la situación, especialmente la autorización para la práctica de determinados actos, la intimación para que el demandado se abs­tenga de una cierta conducta, o la entrega de los bienes muebles o inmuebles, que constituyan objeto de la acción a un tercero, su fiel depositario”. 25 “A parte de los procedimientos cautelares específicos que este Código regula en el Capítulo II de este libro, podrá el juez determinar las medidas provisorias que juzgue adecuadas, cuando hubiera fundado temor de que una parte, antes de la decisión de la litis, cause al derecho de la otra una lesión grave y de difícil reparación”; el artículo 799 agrega: “En el caso del artículo anterior, podrá el juez, para evitar un daño, autorizar o prohibir la práctica de determinados actos, ordenar la custodia judicial de personas y el depósito de bienes e imponer la prestación de caución”.

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en el artículo 324 del proyecto Carnelutti) o como el artículo 232 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación argentino26 (de neta inspiración en el art. 700 del Código italiano), o como el artículo 317.1 del Código general del proceso uruguayo27, sino que nos ofrece toda una gama de normas, que encuentra diversas fuentes, que le da al juez no un simple poder general de cautela sino un superpoder de cautela. En primer lugar contamos con el artículo 618 que establece: “Medida anticipada.- Además de las medidas cautelares reguladas, el juez puede adoptar las medidas anticipadas destinadas a evitar un perjuicio irreparable o asegurar provisionalmente la ejecución de la sentencia definitiva”. Luego tenemos el artículo 629 que establece: “Medida cautelar genérica.- Además de las medidas cautelares reguladas en este Código y en otros dispositivos legales, se puede solicitar y conceder una no prevista, pero que asegure de la forma más adecuada el cumplimiento de la decisión definitiva”. En tercer lugar, tenemos el artículo 674 que establece: “Medida temporal sobre el fondo.- Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de la demanda aportada, la medida puede consistir en la ejecución anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o solo en aspectos sustan­ciales de esta”. En cuarto lugar, tenemos el artículo 682 que establece: “Medida innovativa.- Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de

26 “Fuera de los casos previstos en los artículos precedentes, quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su dere­cho, este pudiera sufrir un perjuicio inminente e irreparable, podrá solicitar las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueran más aptas para asegurar provisionalmen­te el cumplimiento de la sentencia”. 27 “Fuera de los casos regulados en los artículos anteriores, podrá el tribunal adoptar las medidas provisionales que juzgue adecuadas o anticipar la realización de determinadas diligencias, para evitar que se cause a la parte, antes de la sentencia, una lesión grave o de difícil reparación o para asegurar provisionalmente la decisión sobre el fondo”.

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la demanda. Esta medida es excepcional por lo que solo se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley”. Finalmente, el artículo 687 se establece: “Prohibición de innovar.- Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho presentada al momento de la admisión de la demanda, en relación a personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que se concederá solo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley”. De la lectura conjunta que necesariamente debe hacerse de estas nor­mas podemos inferir lo siguiente: l° Solo podrían dictarse medidas de contenido innovativo o conservativo atípicas cuando no exista una típica prevista expresamente (arts. 682 y 687). 2° Solo podrá dictarse una medida de contenido innovativo, conservativo o anticipatorio atípica cuando se quiera evitar un perjuicio irreparable –inminente en los dos primeros supuestos– (arts. 682, 687 y 618). 3º Pueden dictarse medidas atípicas que anticipan la ejecución del contenido de la sentencia a dictarse cuando exista urgencia o el fundamento de la demanda principal sea “firme”, es decir, cuando más que un fumus haya certeza. 4º Pueden dictarse medidas anticipatorias atípicas destinadas a asegu­ rar provisionalmente la ejecución de la sentencia definitiva (art. 618). 5° Puede dictarse cualquier medida atípica destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva –rectius, la eficacia de la tutela de fondo– (art. 629). En los dos últimos supuestos no se exige ningún requisito adicional para dictar una medida atípica que los generales del fumus boni iuris y del periculum in mora. Que podemos concluir de estos preceptos. Pues que, en nuestro con­ cepto, no existe ningún límite para que el juez peruano pueda dictar

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cualquier medida cautelar atípica, con cualquier contenido, en cualquier direc­ción, tendiente a lograr la finalidad del proceso cautelar cual es asegurar la eficacia de la tutela definitiva. Todas las limitaciones impuestas a la conce­sión de la denominada medida cautelar innovativa o la de no innovar, o la denominada anticipatoria, queda eliminada si es que se invoca el artículo 629 del CPC y, en tal sentido, no será siquiera necesario invocar la inminencia del perjuicio irreparable, para que se pida (y se conceda) una medida atípica. Entonces, nos preguntamos, ¿por qué tantas normas? La respuesta que nos damos es que los cinco artículos en comentario responden principalmente a una no muy profunda y atenta lectura de: 1. La teoría de Calamandrei (y la posterior doctrina italiana) sobre las medidas anticipatorias; 2. La doctrina argentina sobre la medida cautelar de no innovar y la medida innovativa. V. LAS MEDIDAS ANTICIPATORIAS COMO MEDIDAS CAUTELARES O COMO MEDIDAS DE URGENCIA O DE FONDO

Calamandrei en su tantas veces citada monografía nos proponía una cuádruple clasificación de las medidas cautelares atendiendo a la relación de instrumentalidad con la “providencia” principal28: 1° Providencias instructorias anticipadas; 2° Providencias dirigidas a asegurar la ejecución forzada; 3° Anticipación de las providencias decisorias; 4° Cauciones procesales. El tercer grupo de medidas corresponde a aquellas en que “la provi­dencia cautelar consiste precisamente en una decisión anticipada y provisoria del mérito, destinada a durar hasta el momento en que a esta regulación provisoria de la relación controvertida se sobreponga la regulación de ca­rácter estable que se puede conseguir a través del más lento proceso ordi­nario”29. Como se puede ver estaba muy claro

28 CALAMANDREI. Ob. cit., p. 53 y ss. 29 Ibídem, p. 59.

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en Calamandrei la noción de este tipo de medida que no duda en colocar entre las medidas cautelares por su naturaleza instrumental que no tiene aspiración de ser definitiva, sino que persiguen la finalidad de dar “a la controversia, en espera de la provi­dencia definitiva, una solución provisoria que presumiblemente se aproxi­me más a la que será la solución definitiva, de modo que esta, operando re adhuc integra y sin solución de continuidad, pueda tener sobre la relación sustancial la misma eficacia práctica que habría tenido si hubiera sido dic­tada sin retardo: la providencia cautelar funciona aquí, si se me permite el parangón, como las fuerzas de protección destinadas a mantener las posi­ciones hasta el momento de la llegada del grueso del ejército, a fin de evitar a este las pérdidas mayores que le costaría la reconquista de las posiciones perdidas”30. Qué implica pues anticipar, pues, simplemente, que la medida cautelar pueda tener igual o semejante contenido que la resolución defini­tiva, pero no para satisfacer el derecho, que es tarea de la tutela de fondo, sino porque ello se hace imprescindible para que la medida cumpla su misión instrumental de hacer efectiva la tutela de fondo. Cuando nuestro Código, en su artículo 618 hace referencia a las medidas anticipadas, no se sabe si hace referencia a la posibilidad de emitir medidas cautelares con igual o semejante contenido de aquella que será la decisión definitiva –que es la típica medida anticipatoria calamandreiana– con fi­nes estrictamente instrumentales, o bien, a la posibilidad de emitir medidas conservativas, distintas del embargo cautelar o el secuestro, tendientes a rendir fructuosa la futura ejecución forzada (“asegurar provisionalmente la ejecución definitiva”) que por cierto escapa del canónico concepto de medi­da anticipatoria que normalmente tiende a neutralizar un peligro de tardividad y no de fructuosidad. Pero, el supuesto que más perplejidad provoca, en un sistema de medidas cautelares, es la disposición del artículo 674 por cuanto: 1° Somete la concesión de la medida temporal sobre el fondo (que debería ser la típica medida anticipatoria calamandreiana): a) La necesidad impostergable de quien la pide (lo que equivale a decir que se dirige a tutelar directamente el derecho en juego en

30 Ibídem, p. 61.

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el proceso principal); o alternativamente: la firmeza del fundamento de la demanda –principal, se entiende–. (lo que equivale a decir certeza y no fumus). 2° El contenido de la medida consiste en la ejecución anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia (total o parcialmente). Con ello se subvierten los cánones del proceso cautelar, pues, en principio se exige para la concesión de la medida un estado de necesidad impostergable (que es distinto del periculum in mora) o bien la certeza del Derecho (frente al simple fumus boni iuris que debería ser el presupuesto para la concesión de cualquier medida cautelar). Pero es en el contenido de la medida lo que nos puede llevar a concluir que estamos fuera del ámbito de la tutela cautelar para ingresar al terreno de la tutela de urgencia de fondo o de mérito. Al disponer que se puede ejecutar anticipadamente lo que el juez va a decidir en la sentencia, implica, si ejecución es satisfacción del Derecho, que con la medida y su actuación se va a obtener, total o parcialmente, todo aquello (o parcialmente aquello) y precisamente aquello que se tiene derecho a conseguir según el derecho sustancial –por decirlo chiovendianamente–, es decir, se va a lograr a través del “proceso cautelar” lo que se debería obtener en la tutela definitiva (al menos cuando la satis­facción sea total), en donde esta última solo cumpliría la función de produ­cir la inmutabilidad de la eficacia de aquello que ya se verificó en los hechos (es decir, producir cosa juzgada). Eso nos mueve definitivamente del ámbi­to del proceso cautelar para llevarnos a la tutela sumaria de urgencia no cautelar. Emblemáticos son los dos supuestos “típicos” de medidas temporales sobre el fondo previstos por el legislador en los artículos 679 y 681. En el primero, relativo al desalojo, se dispone que cuando el demandante acredite induda­blemente su derecho a la restitución y el abandono del bien, procede la ejecución anticipada (léase la entrega forzada del bien, pues no podremos hablar de lanzamiento si el bien ha sido abandonado) de la futura decisión final. En el segundo, relativo al interdicto de recobrar, si se acredita, en este caso verosimilmente, el despojo y su derecho a la restitución, se procederá a la entrega forzada del bien. En ambos casos, efectivamente, estamos ante una ejecución forzada anticipada en el tiempo, antes de que se cuente con el título ejecutivo (la sentencia), y una ejecución satisfactiva, en donde la sentencia que se dicte solo cumplirá la función de rendir estable aquello que ya de hecho se perfeccionó. A eso se le llama tutela de urgencia (aunque no vemos el

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por qué nuestro legislador encontró tal urgencia en estos dos supuestos, máxime que ya los había colocado entre los supuestos de trami­tación en la denominada vía sumarísima)31 y no tutela cautelar, que para ser tal, si no queremos subvertir las propias bases del proceso cautelar que el artículo 612 del CPC ha fijado, debe ser instrumental, es decir, debe servir, simple y llanamente, para asegurar la eficacia de la tutela de fondo neutra­lizando un determinado peligro en la demora. En suma, podemos concluir que las denominadas medidas temporales sobre el fondo (en su previsión atípica del art. 674 del CPC) no son medidas cautelares, sino medidas de fondo temporales, interinales, no cautelares, destinadas a volverse definitivas e inmutables con la emisión de la sentencia de fondo, y que tienden a satisfacer en vía directa el derecho, y no a ase­gurar la eficacia de la tutela definitiva.

31 Lo lógico, lo coherente, en los supuestos típicos del desalojo y del interdicto de retener hubiera sido establecer dentro de la regulación de cada proceso que, en el primer caso, en el supuesto en que el actor alegue (y pruebe) el abandono del bien por parte del demandado durante el iter procesal el juez podría ordenar la entrega del bien (natural­mente, con base en los elementos probatorios ya existentes en el proceso) sin esperar el momento normal (la sentencia); y en el segundo, que verificado sumariamente el des­pojo pues el juez ordenará la reintegración de la posesión inmediatamente, sin perjuicio de confirmar tal orden en la sentencia. No se necesitaba, pues, incluir estas figuras como “medidas cautelares”, que no lo son, son medidas de urgencia que no persiguen fines cautelares sino simplemente adaptar la tutela jurisdiccional a las peculiaridades de este tipo de causas –sobre todo las posesorias en donde no debe haber más inda­gación que la circunstancia de la posesión (como hecho) y el despojo–, en suma lograr la efectividad de la tutela en el más breve plazo, una tutela elástica, a la que solo se podría exigir como requisito mínimo el respeto esencial del contradictorio, que por cierto en el proceso cautelar no se respeta, dada la regla general, de la emisión de todas las medidas cautelares (y las de los arts. 679 y 681 para la ley procesal son tales dada su colocación sistemática) sin oír a la parte que será afectada con ella, verdadero aten­tado al principio del contradictorio, base esencial de un debido proceso, contenido en el artículo 637 del CPC. Es iluminante el texto del artículo 669-sexies del Código italiano –texto después de la reforma de 1990– que establece: “El juez, escuchadas las partes, omitida cualquier formalidad no esencial al contradictorio procede en el modo que considera más oportuno a las actos de instrucción indispensables en relación a los presupuestos y a los fines de la resolución solicitada y resuelve con ordenanza al acogimiento o rechazo de la demanda. Cuando la convocación de la contraparte pudiera perjudicar la actuación de la resolución, resuelve con decreto motivado, asumidas cuando sea necesario sumarias informaciones. En tales casos fija, con el mismo decreto, la audiencia de comparición de las partes delante a si dentro de un plazo no superior a quince días asignando al instante un plazo perentorio no superior a ocho días para la notificación del recurso y del decreto. En tal audiencia, el juez, con ordenanza, confirma, modifica o revoca las medidas emanadas con decreto”. Eso es respeto del contradictorio también en el proceso cautelar. Por otro lado, la tutela jurisdiccional, si quiere ser auténticamente efectiva, no debe encuadrarse en esquemas rígidos. Si un legislador considera que todas las pretensiones de tutela posibles e imaginables pueden tramitarse en un esquema procesal rígido está equivocado. Por eso, ya Carnelutti hablaba de un proceso a estruc­tura elástica en donde aun consagrando un único proceso su estructura podría ser “re­cortada o alargada, reducida o ensanchada, según las exigencias de la litis” (“Lineamenti della riforma del processo civile di cognizione”. En: Rivista di diritto processuele civile, 1929, I, p. 3) y ANDREA PROTO PISANI acuñó el término –feliz– de tutela jurisdiccional diferenciada, entendiendo por tal la “predisposición de más procedimientos a cognición plena y exhaustiva, algunos de los cuales modelados sobre las particularidades de la singulares situaciones sustanciales controvertidas” (“Sulla tutela giurisdizionale differenziata”. En: Atti del XIII Convegno nazionale fraglistudiosi del processo civile. Giuffré, Milano, 1981, p. 20).

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VI. LAS DENOMINADAS MEDIDAS INNOVATIVAS Y DE NO INNOVAR COMO MEDIDAS ESPECÍFICAS EN EL CPC PERUANO

Probablemente uno de los errores más graves –al menos desde el punto de vista conceptual– en que incurrió nuestro legislador procesal fue el haber considerado como “específicas” las medidas cautelares denomina­das innovativas y las denominadas de no innovar. Ni la una ni la otra tienen nada de “específico” o típico: no se indica cuál sea el específico derecho que se pretende cautelar, cuál sea el específico periculum in mora que se pretende neutralizar, cuál sea el específico contenido que puede tener la medida. Solo se le da al juez una indicación: puede emitir una medida (cualquiera sin contenido legal específico, pues ese contenido concreto se lo da el juez) que consista en la alteración de una situación de hecho o de derecho (la llamada innovativa) o bien que consista en la conservación de una situación de hecho o de derecho (la de no innovar). Con ello no hemos creado, consagrado, una medida cautelar típica, sino solo estamos dando una indicación al juez de que, fuera de los casos típicos del medidas cautelares (llámese secuestro, embargo, denuncia de obra nueva, suspensión de acuerdos sociales, asigna­ción anticipada de alimentos, etc., que por su contenido pueden ser conservativas o innovativas –o mejor anticipatorias– pero lo reiteramos legalmente típicas) se puede dictar una que implica o una alteración de una situación pre-existente o una que implique una conservación de la situación existente. Muchas páginas se han escrito en la doctrina argentina sobre “medida innovativa”, sobre todo por quien como el profesor Peyrano32 no duda en “colocarse el sayo de interventor de la medida cautelar innovativa” y pese al entusiasmo del profesor argentino por su “introducción” legisla­tiva en el Perú, consideramos que ni la formulación doctrinaria y jurisprudencial en Argentina ni su “consagración legislativa” en el Perú implica una “revolución copernicana”33. Basta una

32 Cfr. PEYRANO, Jorge Walter. “Una revolución procesal inadvertida”. En: Revista de Estudios Procesales. Nº 23, Rosario, marzo, 1975, pp. 19-22; Íd., Medida cautelar innovativa, Depalma, Buenos Aires, 1981; Íd. Pasado y presente de la medida cautelar innovativa”, en Derecho Procesal Civil de acuerdo el CPC peruano, Lima, 1995, pp. 275 a 280; Íd., “Derecho de acción y medida cautelar innovativa”. En: Derecho Procesal Civil de acuerdo el CPC peruano. Lima, 1995, pp. 281 a 286; Íd. La medida cautelar innovativa y los procesos conexos, en Derecho Procesal Civil de acuerdo el CPC peruano. Lima, 1995, pp. 287 a 289; Íd. “La medida cautelar innovativa como anticipo de la sentencia de mérito”. En: Derecho Procesal Civil de acuerdo el CPC peruano. Lima, 1995, pp. 299 a 308. 33 Dice Peyrano que “la irrupción de la medida innovativa en el cuadro general de las diligencias cautelares constituye, a nuestro modo de ver, una verdadera revolución procesal; una inversión copernicana del

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pequeña mirada al Dere­cho Comparado para darnos cuenta que nihil sub sole novi. Será una novedad para el Perú, en donde el juez no contaba de iure condito con un poder general de cautela, pero no lo será si encuadramos las medidas innovativas y las de no innovar en un marco más amplio que cada ordenamiento nacio­nal y nos proyectamos hacia el Derecho Comparado. Si así lo hacemos no podremos sino decir que posibilitar al juez la emisión de una medida, en cualquier dirección (innovativo-anticipatoria o conservativa, según sea ne­cesario), tendiente a asegurar la efectividad de la tutela de fondo no es sino la consagración del poder general de cautela; la consagración de un sistema de medidas cautelares mixto, en donde coexisten medidas típicas y atípicas, estas últimas tendientes a llenar los vacíos que el legislador haya dejado al regular las auténticas medidas típicas, específicas, nominadas; es posibilitar que el proceso cautelar sirva para obtener una auténtica tutela jurisdiccional de fondo efectiva y no meros flatus vocis. Pero, hasta dónde llega el poder del juez de dictar atípicas medidas de corte innovativo o conservativo. Curiosamente, y siempre por influencia de la doctrina argentina, nuestro legislador consideró que la emisión de este tipo de medidas es “excepcional”. Ahora bien, lo excepcional, como lo se­ñala el propio Peyrano, estribaría en que “inexistencia de otra providencia cautelar apta para obtener el fin perseguido” es decir que “la medida innovativa comparte un rol subsidiario con otras figuras cautelares”34, en otras palabras: excepcionalidad equivale a residualidad. Solo podrá dictarse cuando “no resulte aplicable otra prevista por la ley” (arts. 682 y 687), en donde por otra debe entenderse una medida cautelar típica, nominada, específica. La residualidad de la emisión de medidas atípicas, por cierto, está presente en todos los ordenamientos procesales que consagran un sistema de medidas cautelares mixto.

rol del juez que inquietará a muchos, enojará a otros y por ahora resultará potable para unos pocos. Por ello deviene fundamental la reglamentación legal que postulamos. Con ella, curiales y partes no dudarán en reclamar el despacho de medidas innovativas. Lo demás vendrá por añadidura”: La medida cautelar innovativa. Ob. cit., p. 65. 34 PEYRANO. Ob. ult. cit., p. 28.

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VII. IRREPARABILIDAD E INMINENCIA DEL PERJUICIO COMO PRESU­PUESTO PARA LA CONCESIÓN DE UNA MEDIDA ATÍPICA INNOVATIVA O CONSERVATIVA

Pero, nuestro legislador ha condicionado la emisión de estas medidas a un requisito ulterior: la inminencia de un perjuicio irreparable, lo que equivale a decir que para que se concedan es preciso: 1° que exista la apariencia de un derecho (o interés) que merezca tutela; 2° que exista un periculum in mora (ya sea de infructuosidad o de tardividad); 3° que para cautelar ese derecho de ese periculum no exista una medida típica; 4° que, además, ese derecho que se pretende cautelar contra el periculum in mora –normal– esté amenazado de un peligro de daño que es inminente e irreparable. Ello implica que la residualidad de la tutela cautelar innovativa o conservativa atípica prevista en los artículos 682 y 687 del CPC encuentra serios parámetros y límites. Ahora bien, qué es la inminencia y qué la irreparabilidad del perjuicio. En cuanto en este último aspecto (irreparabilidad) Peyrano se limita a decir que “no ignoramos que cualquier dato puede ser (en teoría) monetariamente resarcido. Pero también sabe­mos que no todas las veces el dinero repara adecuadamente, y también que no todas las veces el dinero del resarcimiento llega prestamente a los bol­sillos del perjudicado”35, en suma, irreparable es lo que no puede ser repa­rado por el dinero. La explicación del profesor argentino es muy elemental. Ha sido la cincuentenaria doctrina y jurisprudencia italiana del artículo 700 del CPC la que nos da luces sobre estas expresiones (irreparabilidad e inminen­ cia). Efectivamente, como nos dice Arieta, la irreparabilidad puede entender­se en estos sentidos: a) Irreparabilidad entendida como irreversibilidad de los efectos del perjuicio al derecho: “Es irreversible aquella lesión del derecho que

35 Ibídem, p. 27.

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se verifica en el momento de su ejercicio y que, con su verificación, produce efectos destructivos o del entero derecho o bien de los poderes o facultades estrictamente conexos con la titularidad del mismo. Producen lesiones o peligros de lesiones irreversibles todos los eventos perjudiciales que están dirigidos a golpear derechos de contenido y función no patrimonial”36. Caso de lesión de los derechos de la persona (imagen, intimidad, identidad personal, etc., pero también de ciertos estatus37). b) Irreparabilidad entendida como imposibilidad o grave dificultad a la plena restitutio in integrum del derecho lesionado. “En presencia de lesiones si bien no irreversibles o a efectos irreversibles, los instrumentos resarcitorios, com­ prendida la reintegración en forma específica cuando esta sea posible, no están en grado de realizar integralmente el contenido del derecho en juicio, más allá del ‘límite de normal tolerabilidad’”38. Hipótesis que se presenta, p. e. en el supuesto de “desviación de la clientela” como supuesto de com­petencia desleal: el daño es resarcible económicamente, pero la clientela pedida lo más probable es que ya no regrese... de allí que se necesite la medida cautelar tendiente a inhibir el comportamiento desleal de desvia­ción de la clientela por parte del empresario de la competencia o bien en los supuestos de la violación de derechos de autor o de derechos sobre la pro­piedad industrial. c) Irreparabilidad entendida como no realización de la función que el derecho es llamado a desarrollar por el ordenamiento o con relación al caso concreto, con contextual lesión irreparable de bienes y/o intereses del titular funcionalmente conexos en modo necesario con el ejercicio del derecho mismo. Según Arieta para que se verifique esta hipótesis de perjuicio irrepa­rable deben concurrir dos requisitos:

36 ARIETA. Ob. cit., p. 129. 37 Así la pretura de Roma en resolución del 9 de mayo de 1977 estableció que el derecho a participar en la gestión de una sociedad constituye uno de los elementos calificantes de aquello que podría ser definido el status del socio: “la determinación de una situación patológica idónea a impedir el concreto ejercicio de aquel derecho, representa la fuente de un perjuicio inminente e irreparable, en la medida en la cual no es posible reponer los derechos y poderes del socio en orden a los actos de gestión –ordinaria y extraordina­ria– que ya se hayan realizado”. Cit., por ARIETA. Ob. cit., pp. 129-130, nota 25. 38 Ibídem, p. 130.

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1° La lesión (o la amenaza de lesión) del derecho del titular debe golpear, en vía inmediata y no refleja, bienes y/o intereses del titular es­trechamente conexos con la realización del derecho mismo, de tal forma que la no realización del derecho impida, a través de un nexo de estrecha causalidad la realización de estos bienes y/o intereses39. 2° Por efecto de la lesión aquellos bienes y/o intereses deben sufrir ellos mismos un perjuicio irreparable. En cuanto a la inminencia del perjuicio, como bien dice Calvosa para que “un perjuicio sea inminente, es necesario hacer referencia al espacio temporis que corre entre el momento en el cual se teme la verificación del evento perjudicial y la realización del evento mismo”40. Ello plantea el pro­blema si es posible el pedir la tutela cautelar atípica solo antes de la verifi­cación del evento dañoso, o bien cuando ya está en curso el momento productivo del daño o inclusive cuando el daño ya se ha producido. Del texto de nuestras dos normas (arts. 682-687) parecería que nuestro legislador solo ha considerado el supuesto en el cual el evento dañoso aún no se ha veri­ficado, cumpliendo las medidas atípicas una función netamente preventiva (que normalmente asumirá un contenido inhibitorio); pero, será posible el dictado de estas medidas cuando ya el evento está en acto. En nuestro concepto la respuesta debe ser positiva, en donde la medida tendrá un contenido dirigido a impedir la continuación o a la repetición del evento perjudicial a fin, justamente, de evitar que el daño se vuelva irreparable. Por último, si el evento ya se verificó, nada impide y todo favorece la posibili­dad de emitir la medida si es que existe el temor de que la conducta per­judicial se repita, pudiendo la medida estar dirigida, por un lado, a eliminar las consecuencias dañosas ya verificadas y a prevenir las futuras.

39 Supuesto que se presenta tanto con relación a derechos de contenido no patrimonial como patrimonial. Así el dirigente sindical ilegítimamente despedido, debe ser repues­to en su trabajo o se le deben pagar las remuneraciones no pagadas. El evento perju­dicial es irreparable pues estará impedido de ejercer sus derechos sindicales y para el caso de las remuneraciones se conecta con la subsistencia misma del trabajador y de su familia. La jurisprudencia italiana además ha individualizado el caso en el cual un determinado empresario frente al hecho inminente de caer en estado de insolvencia, ordenó, en la medida cautelar, que su único deudor le pague, pues de lo contrario, invitablemente sería declarado quebrado. Cfr. en ARIETA. Ob. cit., p. 131. 40 CALVOSA. Ob. cit., pp. 769-770.

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VIII. MEDIDAS INNOVATIVAS Y MEDIDAS ANTICIPATORIAS

Si las previsiones de los artículos 682 y 687 nos sindican medidas atípicas marcadas por el signo de la residualidad y condicionadas por la existencia de un perjuicio inminente e irreparable, el artículo 618 del CPC agrega que también existen medidas, también residuales, también condicionadas al temor de un perjuicio irreparable (pero no a su inminencia) o bien destina­das a “asegurar provisionalmente la ejecución de la sentencia definitiva”. Dejando de la lado este último supuesto, cabe preguntarnos si las medidas anticipadas dirigidas a neutralizar un perjuicio irreparable son distintas de las medidas denominadas innovativas. En nuestro concepto son lo mismo. De hecho el propio Peyrano considera sus medidas innovativas como “an­ticipo cautelar del juicio de mérito”41. En realidad, anticipación de la senten­cia de mérito, equivale a decir que la medida cautelar tendrá igual o par­cialmente el mismo contenido de la sentencia que se dicte en el proceso de fondo, y tal como lo dicen los sostenedores de la originalidad y autonomía de la medida innovativa en la mayoría de casos la innovación en la situa­ción táctica o jurídica consiste justamente en provocar –antes de la emana­ción de la sentencia de fondo y lógicamente que esta alcance firmeza– con fines estrictamente cautelares e instrumentales esos cambios. Si yo pretendo frente a la violación del derecho a la imagen que cesen los actos lesivos consistentes en la publicación en fascículos de una serie de fotos referidos a mi vida privada, pues, a través de una medida cautelar puedo obtener que cese también esa conducta. Si yo pretendo el cumplimiento de las prestacio­nes periódicas de un contrato de suministro, podría obtener, en vía cautelar tal cumplimiento. En estas situaciones innovar es anticipar, y anticipar es innovar. Lo que significa que la medida cautelar atípica del artículo 618 es la misma del artículo 682, con la sola diferencia que para esta última se exigiría la inminencia del perjuicio, pero como ya hemos visto la inminencia es un requisito que bien entendido funciona en todos los casos en que exista una potencialidad –repetitiva– de daño irreparable, con lo cual obviamente, desaparece toda diferencia, llegamos a la conclusión de que se trata de una mera duplicación de normas.

41 PEYRANO. La medida cautetar innovativa. Ob. cit., p. 19. Tal es también el título de uno de sus estudios: “La medida cautelar como anticipo de la sentencia de mérito”. Ob. cit.

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IX. EL VERDADERO PODER GENERAL DE CAUTELA Y SUS LÍMITES

Si las medidas a típicas de los artículos 619, 682 y 687 se encuentran condicionadas a su residualidad y al temor de un perjuicio irreparable, la previsión del artículo 629 del CPC deja al juez en total libertad para dictar las medidas cautelares que “aseguren de la forma más adecuada el cumpli­miento de la decisión definitiva”. Esta norma que según su sumilla contiene la “medida cautelar genérica” es la norma de cierre del sistema, la norma que nos permite decir que en el Perú el juez sí goza del poder general de cautela un poder mucho más amplio que el del juez alemán o austriaco, mucho más amplio del que goza el juez italiano con base en el artículo 700, mucho más amplio que el del juez brasilero en virtud de los artículos 798 y 799, mucho más amplio del que goza el juez uruguayo con base en su artículo 317.1... En suma, al establecerse que el juez puede dictar cualquier medida, fuera de los casos establecidos por el propio CPC y otras normas, acentuándose su carácter residual, implica que fuera de los límites que hemos visto con relación a las denominadas medidas anticipatorias, a las denominadas innovativas y las de no innovar42 (que debería cubrir todos los posibles contenidos genéricos –o de dirección– de las medidas cautelares atípicas) es posible, invocando el artículo 629 del CPC obtener una medida cautelar que probablemente podría encuadrarse como anticipatorio-innovativa o conservativa, sin que para ello fuera necesario alegar la existencia de un perjuicio irreparable, por lo cual bastarían los presupuestos genéricos (fumus boni iuris, periculum in mora y contracautela). Frente a ello, y en atención además, a que según la amplia discrecionalidad de la que goza el juez de la cautela para determinar el contenido más idóneo de la medida cautelar (art. 611 del CPC43) nos pregunta­mos hasta dónde llega este amplísimo poder de cautela. Cuáles son los límites, si existen, para emitir medidas cautelares ad hoc para cada caso concreto. No existe acaso el peligro que por vía de un proceso cautelar el juez se vuelva una especie de juez-legislador del caso concreto, se convierta en una suerte de pretor romano creador de derechos vía la emisión de

42 Por cierto con todas las reservas que esta trilogía nos merece, como ya lo dijimos líneas arriba. 43 El artículo 611 en su primer párrafo in fine otorga la facultad de dictar la medida que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal, consagrando de esta forma la no aplicabilidad del principio de congruencia en materia cautelar.

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medidas cautelares. El riesgo existe por cuanto nuestro Código, por su imprecisión en la determinación de los presupuestos típicos de las típicas medidas cautelares (como, p. e. ocurre con el embargo y el secuestro, en donde no se indica cuál es el peligro que se quiere neutralizar), por sus cabos sueltos, por la duplicidad de sus normas, puede dar lugar a la emi­sión de medidas cautelares abusivas, por lo que nos seguimos preguntando cuáles son los límites. Pues los límites están en la naturaleza instrumental del proceso cautelar respecto al proceso principal. Como bien dice Mario Casella, profesor de la Universidad Bocconi de Milano, “el ‘práctico’ si pudiera resolver el problema de las infinitas dilaciones, preferiría el juicio definitivo a la cautela provisional. El primero exige el riguroso respeto de las pruebas y de las reglas del proceso y el análisis del derecho aplicable para calificar el supuesto de hecho (fattispecie) y la incuestionabilidad de la motivación y la certeza del fallo. La segunda se conforma de resoluciones conservativas y temporáneas, pasibles de revocación, de reclamo y de modificación; su­marias en la investigación y en el juicio e instrumentales en función de la protección del bien controvertido entre las partes. El ámbito de poder del juez se amplía. Tanto en la cognición del hecho y del derecho (la ‘sumariedad’ es una definición relativa que se puede describir como la primera calificación del supuesto de hecho (fattispecie) propuesta al juez a la luz de ‘evidencias’ convincentes en una investigación incompleta y limita­da en tiempos breves), como con respecto a la gravedad de las consecuen­cias de las medidas provisionales adoptadas (el operador jurídico teme que una medida instrumental y provisional pueda poner en K.O. a una de las partes: se considere, por ejemplo, un secuestro concedido o negado)”44, pero agrega que “la resolución cautelar no es expresión de una indiscriminada e indefinida potestad del juez. Y el práctico no tiene razón de temer una aplicación indiscriminada de medidas cautelares de las cuales la ley no delimita sus contenidos. El límite de estas resoluciones está en su función instrumental. Los límites son aquellos trazados por el petitum y por la causa petendi del juicio de mérito al cual la medida cautelar está unido y del cual depende. Ello significa que el juez de la resolución cautelar está vinculado a la tutela del derecho sustancial que considera

44 CASELLA. “Il nuovo processo cautelare”. En: Rivista di diritto processuale. 1995, p. 1009.

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lesionado y no puede ex­pandir el ejercicio de sus poderes en un espacio indefinido”45. Instrumentalidad es la palabra clave para establecer el primer límite del poder de cautela del juez: no se podrá obtener en vía cautelar más de aque­llo que podrá obtener en el proceso principal en donde el derecho encontra­rá su plena y definitiva actuación. Entonces existe un límite que podemos llamar cuantitativo, en el sentido de que, siempre con fines cautelares, es decir, instrumentales, sería posible que se dicte una medida cautelar con igual contenido que aquel de la resolución de fondo, pero nunca se podrá dar a la medida cautelar un contenido mayor, más extenso a aquel que tendrá la sentencia de fondo, en pocas palabras no podrá excederse del objeto del proceso principal (el que determina el objeto de la decisión). Pero además, si es que admitimos que la medida cautelar pueda tener un contenido anticipatorio, pero con fines cautelares, no con fines satisfactivos, es decir, que el dictar una medida de esa naturaleza se rinde necesaria, pues es la única para neutralizar el periculum in mora, qué criterios debería tener en cuenta el juez al darle el contenido a una medida atípica. Nuestro legislador nada nos ha dicho específicamente, pero así como el primer límite es el de la instrumentalidad el segundo límite está en la provisionalidad. La medida cautelar no tiene vocación de estabilidad, es provisional, tiene una duración determinada en el tiempo, dura mientras dure el proceso de fondo y se agota en el momento en el cual se dicta la resolución que le pone fin. La medida cautelar, como dice Arieta, “nace provisional y continúa a vivir y a operar en vía provisional y está de todas formas destinada a ser totalmente absorbida por la decisión de mérito, la emisión de la cual determina el decaimiento de su eficacia y el agotamiento de la misma función que la tutela cautelar ha entendido realizar, a través de modificaciones, en sentido conservativo o innovativo, operadas sobre la relación sustancial deduci­da”46. Siendo la medida cautelar provisional, y teniendo en cuenta que su emisión en ningún caso prejuzga47 el mérito,

45 Ibídem, p. 1010. 46 ARIETA. Ob. cit., p. 45. 47 Curiosamente el artículo 612 inicia diciendo que “toda medida cautelar importa un prejuzgamiento”. Qué se habrá querido decir con esta expresión, no lo sabemos, sin embargo, el propio Peyrano dice que “si se parte del presupuesto de que ninguna medida cautelar prejuzga sobre el mérito (...)” y, citando a Alvarado Velloso, señala que “no existe prejuzgamiento cuando el juez se halla en la necesidad de emitir oportuna opinión acerca de algún punto de la cuestión debatida (...)” (La medida cautelar innovativa. Ob. cit., p. 32). Ya Couture

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por lo cual es posible que el proceso de fondo sea favorable al sujeto “perjudicado” –o afectado, como dice nuestro Código– nuestros jueces deberán ser muy cautos al darle un contenido a sus medidas atípicas y en tal sentido deberá tener en cuenta que nunca deberán emitir medidas cuyos efectos sean objetivamente irreversibles o bien que determinen consecuencias difícilmente eliminables una vez so­brevenida la tutela de fondo (que resuelva en sentido desfavorable al titular de la medida) es decir, que el contenido mismo de la medida no implique la imposibilidad o la dificultad de reponer las cosas al estado anterior. Por otro lado, cuando se concede una medida cautelar evidentemente se produ­ce un desequilibrio de intereses entre las partes del proceso principal, lo que implica que el titular de la medida, al menos mientras dure el proceso principal, gozará de una situación de ventaja frente a su contendor, pero esa situación de ventaja debe estar la suficientemente equilibrada –aunque ello suene algo incongruente– como para no ocasionar al sujeto pasivo de la cautela efectos particularmente onerosos, gravosos o perjudiciales, es decir, que el juez deberá tener en cuenta también los intereses de este. Se dirá que para ello el legislador ha previsto la contracautela, pero esta la más de las veces no cumplirá su función de servir de contrapartida a los daños que podría ocasionar la medida cautelar en sí, sobre todo, si la medida cautelar podría ocasionar daños no patrimoniales. En suma, el poder general de cautela, tal como lo hemos visto, no implica conceder al juez un poder omnímodo, sino que este poder encuen­tra sus límites en las características generales de las medidas cautelares, la instrumentalidad y la provisionalidad, y al conceder una medida “adecuada atendiendo a la naturaleza de pretensión principal” (art. 611 primer párrafo in fine) el juez, además de su sentido común deberá tener particularmente en cuenta que:

en su estudio sobre la Revocabilidad del embargo preventivo decía “el juez que se pronuncia acerca de la procedencia de un embargo preventivo, no juzga ni prejuzga sobre el mérito del mismo ni sobre el derecho del embargante” (en: Estudios de Derecho Procesal Civil. III, Depalma, Buenos Aires, 1979, p. 280). Por su parte Arieta, con relación al fumus boni iuris, como presupuesto para la concesión de las medidas cautelares decía que “sobre el derecho el juez debe formarse una simple opinión de credibilidad, sin llegar a alguna certeza de su existencia, con la sola finalidad de conceder o negar la tutela cautelar y sin que tal juicio, positivo o negativo que sea, determine influencia alguna sobre la declaración de certeza (accertamento) que el juez del mérito deberá hacer en la plenitud de sus poderes cognitivos” (Ob. cit., p. 53).

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1° No deberá emitir una medida cautelar en donde el sujeto activo de la misma obtenga más de aquello que le será reconocido en sede de tutela de fondo, en donde el derecho encontrará su plena y definitiva realización. 2° Deberá evitar disponer medidas cautelares con un contenido y efectos objetivamente irreversibles o que sean de difícil reversión. 3° Deberá tener en cuenta los intereses del sujeto pasivo evitando que la medida le produzca efectos excesivamente dañosos. Solo teniendo en cuenta los precisos parámetros entre los cuales se desenvuelve la tutela cautelar podremos lograr que esta cumpla su verda­dera función de garantía de eficacia de la tutela de fondo y evitaremos que este super poder de cautela del que hoy goza el juez peruano se vuelva fuente de abuso y de prepotencia de quien debería ser el supremo garante de nuestros derechos.

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¿JUGANDO A SER DIOSES?

¿JUGANDO A SER DIOSES? La discrecionalidad del juez en el proceso cautelar*1

I. UN “PODER GENERAL DE CAUTELA” DEMASIADO “GENERAL”

Uno de los aspectos más notorios del Código Procesal Civil de 1993 es la extrema discrecionalidad de la que goza el juez civil para dictar medidas cautelares. En efecto, solo si combinamos sus arts. 611 y 629 (pero no hay que olvidar los arts. 618, 674, 682 y 697) advertiremos que el juez, una vez verificados los presupuestos generales de “concesión”, que no son otros que la aparente existencia del derecho invocado por el solicitante de la cautela y el correspondiente peligro de demora que amenaza tal derecho, puede dictar una medida cautelar “en la forma solicitada” o “la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal”, medida esta que puede consistir tanto en una prevista por el ordenamiento (o sea una típica) como “una no prevista” (o sea una atípica). Para entendernos: pedida la medida X el juez perfectamente podría dictar la medida Z, por considerar que ella es la “más adecuada”. Ello significa que si bien en materia cautelar rige, como regla, el principio nemo iudex sine actore del artículo IV del T.P. CPC, en cuanto el juez no puede dictar una medida cautelar de oficio, no rige, en cambio el principio de congruencia del artículo VII del T.P. del mismo Código, pues basta que se le active con la solicitud para que el juez pueda darle a la concreta medida el contenido que estime “adecuado”, previsto o no por el ordenamiento. Ahora bien, en abstracto, el que un ordenamiento reconozca la posibilidad de dictar medidas cautelares atípicas (cuando las típicas no sean

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Publicado en Jurídica. Suplemento de análisis legal del diario oficial El Peruano. Año 1, Nº 3, Lunes 24 de mayo de 2004, pp. 1-2.

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las adecuadas) es saludable pues es por demás obvio que no hay legislador en el mundo que pueda prever todas las posibles medidas cautelares tendientes a neutralizar los más diversos peligros de demora que pueden amenazar la concreta tutelabilidad de los (a su vez) diversísimos derechos sustanciales. De allí que, de una u otra manera, para asegurar la efectividad de la tutela jurisdiccional es imperativo dotar al juez de un cierto “poder general de cautela” que le permita llenar los inevitables vacíos normativos en materia. Pero evidentes razones de seguridad jurídica aconsejan que tal “poder” solo debiera ejercitarse de modo residual y no, ciertamente, como regla. En efecto, una cosa es tener un sistema cautelar “dúctil” que permita dictar medidas atípicas cuando las típicas no sean las adecuadas para las necesidades concretas y otra tener un sistema cautelar como el peruano, el que en buena cuenta se le da carta blanca al juez para que determine, sin límites aparentes, el contenido de la medida cautelar a “conceder”, pasándose por encima del legislador e, inclusive, sobre lo pretendido por la parte (que es, por cierto, la que responde por los daños). II. EL PROBLEMA DEL “MÉTODO”: LA AUSENCIA DE “PROCESO”

Ahora bien, lo que hace extremadamente peligroso ese “poder general de cautela” que se le ha dado al juez peruano es el “método” del CPC para su ejercicio. En efecto, nuestro CPC ha establecido un procedimiento uniforme en materia cautelar estructurado de tal forma que se presta a ser utilizado para cualquier cosa menos que para asegurar la efectividad de la tutela jurisdiccional. Es así que el artículo 637 del CPC establece que, en todos los casos, “la petición cautelar será concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada”, la cual, en caso de estimación, “recién podrá apersonarse al proceso” tras la respectiva ejecución y notificación de la resolución cautelar. Pero tal “apersonamiento”, nótese, solo será para apelar de la resolución, contando, para ello, con el brevísimo plazo de tres días (que es el plazo para apelar de los autos). Si partimos de la premisa de que no puede haber ningún tipo de tutela jurisdiccional sin debido proceso (que es lo que nos dice el art. I

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del T.P. CPC), y que no puede haber debido proceso sin (posibilidad de) audiencia al contrario, el “método” general establecido para conceder cualquier medida cautelar es por demás inconstitucional en cuanto coloca al denominado “afectado” prácticamente en una posición de absoluta indefensión. Ahora bien, este peculiar “método” de concesión de las medidas cautelares, en abierta violación de la esencia fundamental del proceso, se suele justificar diciendo que no es que no haya audiencia al contrario, sino que esta, para asegurar la efectividad de la medida, está solo “diferida”. Ello no es cierto, al menos en el Perú, pues no es que el juez de la cautela “difiera” la audición del contrario, sino que simplemente no lo “escucha” (ni antes ni después), pues el único camino que tiene el “afectado”, como ya se dijo, es apelar. O sea que quien podría “oír” al “afectado” es un juez distinto del que dictó la medida cautelar. En el entretanto, de haber apelación, la medida despliega todos sus efectos sin que nuestro “afectado” pueda hacer nada para defender sus intereses ante el juez que la emitió. Este esquema de concesión previsto por el CPC para cualquier medida cautelar reproduce aquel que el Código derogado de 1912 había establecido para la concesión del embargo preventivo, y hay que decir que conceder un embargo inaudita altera parte era (y es) muy razonable, pues lo contrario implicaba (e implica) el riesgo que los bienes se pusieran (y se pongan) a buen recaudo. Pero el CPC de 1912 sí había contemplado la audiencia “diferida” del “afectado” pues tras la ejecución del embargo el embargado podía, a su libera electio, o apelar u oponerse ante el propio juez que lo había dictado (art. 241) y así obtener su levantamiento. La posibilidad de oposición ante el mismo juez que dicta la cautelar incomprensiblemente ha desaparecido en nuestro actual ordenamiento, quedando solamente la posibilidad de apelar y la más tibia de pedir la “variación” (no la revocación) de la medida ex artículo 617 del CPC ante el propio juez de la cautela y, aquí sí, previa audición del contrario. Ahora, yo creo que no hay que pensar mucho para darnos cuenta que una cosa era (y es) un embargo, en donde era (y es) razonable que no se dé audiencia previa (pero sí diferida) al sujeto cuyos bienes se va a embargar, y cosa distinta una cualquier otra medida con contenido incierto, que se adopta “oyendo” únicamente al solicitante y en donde el “afectado” se encuentra, frente a los hechos cumplidos, solo con la

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posibilidad de apelar, es decir, prácticamente atado de manos frente al uso (que bien puede ser un abuso) del “poder general de cautela”. Pero lo curioso es que el juez también procede inaudita altera parte cuando deniega la medida solicitada. Ello no tiene explicación pues si el juez, in limine, considerara que no existe la necesidad de dictar una medida ¿no sería lógico que se oyera a la parte contraria y así emitir una resolución que produjera sus efectos en relación a ambas partes? Pues nuestro CPC dice categóricamente que no. Es más si la resolución denegatoria es apelada no solo no se notifica al contrario, sino que “el superior absolverá el grado sin admitirle intervención alguna” (así el último párrafo del art. 637 del CPC). ¿Tiene sentido esto? ¿Tiene sentido que sabiendo nuestro potencial afectado que se ha solicitado una medida cautelar en su contra no pueda siquiera tener la oportunidad de decir lo suyo? Pero hay un dato más que agregar: este “método” se aplica también cuando, conforme a los arts. 608 y 636 del CPC, la medida se pide antes de iniciado aquel proceso cuya efectividad estaría (de concederse) enderezada a asegurar. Ello determina que no pocas veces la medida se pide para fines no precisamente “asegurativos” sino directamente “satisfactivos”, en cuanto ella misma sirve para lograr la “tutela” deseada. Todo ello sin (debido) proceso y sobre la piel del “afectado”, que luego tendrá que hacer malabares, con los pocos instrumentos puestos a su disposición por nuestro ordenamiento, para reponer las cosas al estado anterior. III. JUGANDO A SER DIOSES

Se suele decir que “solo Dios, para juzgar, no necesita proceso”. Yo agregaría que “no solo” Dios puede juzgar sin proceso sino también el juez civil peruano, el que, la más de las veces, tras la máscara de estar concediendo una tutela meramente cautelar, en el fondo, está concediendo una ilegítima tutela con efectos difícilmente reversibles. Y yo creo que no sea bueno que los humanos juguemos a ser dioses.

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¿MEDIDAS CAUTELARES A LA CARTA?

¿MEDIDAS CAUTELARES A LA CARTA?*

El CPC nuestro, en materia cautelar “atípica”, tiene una suerte de “carta” de restaurante, que permite que al “comensal”, con diversos nombres y en base a diversos artículos, se le ponga sobre la mesa el mismo exacto “plato”: la medida cautelar “ad hoc”, o sea la “adecuada” para el derecho a tutelar frente a la existencia de un peligro de demora. Así tenemos el plato “genérico”, o sea el indicado en el artículo 629 del CPC. Aquí la ley no nos dice en qué consiste el “plato”. No precisa ningún elemento específico del mismo. El comensal decide cómo lo quiere y con cuáles ingredientes. Naturalmente, se requiere de la anuencia del “chef”, el cual podrá agregar o suprimir los ingredientes y que el “plato” resulte “adecuado”. Luego viene el artículo 618 del CPC. Aquí el plato parece tener algunas “características” definidas en la propia carta. Así, el comensal puede, en primer lugar, pedir una “entradita” que “anticipa” el contenido del plato de fondo, porque existe la posibilidad de que si espera que le llegue ese plato, se produzca en el mismo un “perjuicio irreparable”. Por ejemplo, que cuando llegue el plato de fondo ya esté “podrido” (o sea por razones objetivas del objeto de tutela: como antes porque, después no se sabe) o que el comensal deba comer ese plato ya ya pues, caso contrario, él puede sufrir un perjuicio en su salud (o sea por razones subjetivas del aparente titular del derecho); pero también puede pedir que se adopte respecto al contenido del plato de fondo una medida “asegurativa provisional” de poder comer ese plato de fondo (por ejemplo, que se guarde en la refrigeradora hasta que llegue el momento de ser “ingerido”). En el primer caso se “adelantan” en el tiempo los efectos de la resolución de fondo, como única forma para asegurar la

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Publicado en Legal express, N° 52, abril 2005, p. 6.

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tutela del interés sustancial en juego, en el segundo se aseguran los efectos de la tutela sustancial sin adelantar nada. Le sigue el plato llamado “medida temporal sobre el fondo” del artículo 674 del CPC. El plato consiste en la “ejecución anticipada” de lo que se va a decidir en la sentencia. En sustancia, es el mismo plato del primer supuesto del artículo 618, la “entradita”, solo que esta puede consistir solo en una parte del plato de fondo o todo el plato. Pero para que sirvan la “entradita” el artículo 674 parece ser más exigente que el artículo 618. Así, donde el artículo 618 del CPC dice “perjuicio irreparable” el artículo 674 nos da dos posibilidades para pedir la “entrada anticipatoria”: o que sea impostergable (podría ser que el comensal esté en peligro de morir de inanición o que se pueda podrir el ingrediente del plato de fondo) o por la firmeza del fundamento “de la demanda” (tiene certeramente “derecho” al contenido del plato). El primer supuesto es lo mismo que el “perjuicio irreparable” del artículo 618 del CPC y está dentro de la línea de la tutela cautelar asegurativa de la efectividad (sustancial) de la tutela jurisdiccional. El segundo en realidad encierra una tutela sumaria directa del interés sustancial (fuera de todo peligro de demora) y escapa del ámbito cautelar, para ser una tutela de fondo (provisional, pero tutela de fondo: me como ya ya el contenido del plato porque tengo derecho a ese plato). El otro “plato” de la carta tiene un nombre: “medida innovativa”, y está en el artículo 682 del CPC. Según él, el plato puede consistir en “reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya o es el sustento de la demanda”. Aquí estamos, con otras palabras, nuevamente ante la “entradita” del artículo 618 y primer supuesto del artículo 674 del CPC. Solo que la carta parece exigir algo más para que el “chef” la prepare: así se requiere que exista “inminencia de perjuicio irreparable”, o sea que el ingrediente del plato de fondo esté en el “inminente” peligro de putrefacción o el comensal en inminente peligro de morir de inanición. Pero en sustancia es el mismo requisito del artículo 618 (“perjuicio irreparable”) o del artículo 678 (“necesidad impostergable”). En sustancia tenemos tres artículos que permiten al juez dictar una medida cautelar que anticipa en el tiempo (total o parcialmente) el contenido la sentencia y que con la ejecución de la medida (si así se requiere) anticipa (de hecho) la ejecución de la sentencia que algún día se dictará.

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Finalmente, viene el artículo 687 del CPC, que le permite al juez “conservar la situación de hecho o de derecho presentada al momento de la admisión de la demanda”. Estas son las mismas medidas “conservativas” (o como dice la ley de “no innovar”) del segundo supuesto del art. 618 del CPC (“asegurar provisionalmente la ejecución de la sentencia definitiva”), solo que el artículo 687 exige que ya se haya hecho al “chef” el pedido formal del plato de fondo (la demanda) y además que haya “inminencia de un perjuicio irreparable” (o sea que nuestro plato de fondo esté en el inminente peligro de putrefacción). Dado esta variedad de la “carta”, un “comensal responsable” (o mejor, “inteligente”), jamás recurriría ni al artículo 682 (la entrada “innovativa”) o al artículo 687 (las medidas de “no innovar” o de conservar el ingrediente del plato de fondo), porque el “chef” le puede exigir para servir la entrada que le “pruebe” la “inminencia” del peligro irreparable del plato de fondo (ya pedido o meramente anunciado) o que le pruebe que existe la “inminencia” del peligro (“irreparable”) de putrefacción que corre el plato de fondo (ya pedido, no meramente anunciado). Ergo, ya sea invocando el artículo 618 o, mucho mejor, el artículo 629 del CPC el comensal puede obtener, antes de haber pedido formalmente el plato de fondo (bastando soloanunciar el pedido), el mismo exacto plato o la conservación del ingrediente del plato de fondo, que podría obtener invocando el artículo 682 o el artículo 687.

Naturalmente como lo indiqué más arriba, en esta “carta” abierta, quien tiene la palabra final es el “chef”, pues según el artículo 611 del CPC es él el que en definitiva “prepara” el plato o decide cómo se “conserva” el mismo, “adecuando” la medida cautelar a las necesidades (o al arte cisoria del “chef”…). Moraleja: el CPC es tan poco serio como lo sería un restaurante con una carta que en sustancia llama con diversos nombres un mismo plato, el mismo que en definitiva, se pida lo que se pida, es definido por el “chef”, con el agravante de que los “efectos” de la “ingestión” del “adecuado” plato se reverberan sobre “otro” (sintomáticamente llamado por el CPC “afectado”) que termina engullendo nuestro “plato”, un “otro” al que ni siquiera se le sienta en la mesa para saber si le puede o no causar indigestión. Pero ese es ya otro problema que plantea la nouvel cuisine del CPC de 1993.

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LA ELIMINACIÓN DEL PLAZO DE CADUCIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

LA ELIMINACIÓN DEL PLAZO DE CADUCIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES La reforma del artículo 625 del Código Procesal Civil y los problemas irresueltos* I. UNA REFORMA ANUNCIADA

El 18 de marzo de 2005 se produjo lo que se esperaba desde algún tiempo: el artículo 625 del CPC, aquel artículo que establecía (extraños) plazos de “caducidad” fijos de “todas” las medidas cautelares, fue finalmente “modificado” por la Ley Nº 28473. Y digo que “se esperaba” porque la modificación, con el exacto tenor que ha resultado en la nueva Ley, había sido propuesta con carácter de “urgencia” por la Comisión Especial de Reforma Integral de Administración de Justicia (Ceriajus), en atención a que tal artículo venía “erróneamente” aplicándose a las medidas cautelares dictadas con el Código de 1993, mientras que, en rigor, “solo [era] aplicable a los procesos iniciados con el Código de Procedimientos Civiles de 1912”1. Y ello es justamente lo que establece el nuevo texto del artículo 625 del CPC, bajo la (nueva) sumilla de “Extinción de la medida cautelar concedida con el Código derogado”: “En los procesos iniciados con el Código de Procedimientos Civiles de 1912, la medida cautelar se extingue de pleno derecho a los cinco años contados desde su ejecución. Si el proceso principal no hubiera concluido, podrá el juez, a pedido de parte, disponer la

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Publicado en: Actualidad Jurídica. Nº 137, abril de 2005, pp. 73-79. El proyecto de Ceriajus puede aún leerse en: Comisión especial para la reforma integral de la Administración de Justicia. Plan nacional de reforma integral de la administración de justicia, en: (anexo 1). Si se quiere abreviar el camino v. mi “Una revelación con once años de retraso: la (sin)razón del artículo 625 CPC”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, N° 71, agosto, 2004. p. 99 y s. El proyecto de Ceriajus fue asumido por el congresista Fausto Alvarado Dodero (Proyecto Nº 10782/2003-CR) y, con dispensa de dictamen, fue aprobado por la Comisión Permanente del Congreso el 24 de febrero de 2005.

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reactualización de la medida. Esta decisión requiere de nueva ejecución cuando implica una inscripción registral”. Lo interesante de nuestra Ley es que, pese a ser una que tiende a “aclarar” el ámbito (temporal) operativo de la caducidad “fija” de la cautela (o sea aquella desligada de las vicisitudes del proceso de fondo al cual sirve), no sería una ley meramente “interpretativa” (que implicaría su aplicación retroactiva y, como consecuencia, la ilegitimidad de las “caducidades” de las medidas cautelares dictadas ex CPC de 1993) sino una ley que simplemente “cambia” el anterior texto del artículo 625 del CPC por el nuevo (y como consecuencia lo “deroga”), con vigencia, ex artículo 109 de la Constitución, desde el “día siguiente de su publicación”, o sea desde el 19 de marzo de 2005. Ergo, a partir de este día, “solo” las “medidas cautelares” dictadas en los procesos que aún hoy se siguen con las reglas del (derogado) CPC de 1912 podrán “caducar” (salvo previa “reactualización”) a los cinco años “de su ejecución”. Yo no sé cuántos, a la fecha, serán los procesos (rectius, los “juicios”) que aún se siguen con el CPC de 1912, pero me parece que modificar el artículo 625 del CPC en el sentido de que se ha hecho con la Ley Nº 28473, a casi doce años de la entrada en vigencia del CPC de 1993, resulta por demás tardío y, se diría, burlesco, máxime si consideramos que en el entretanto, como se puede imaginar, muchas (muchísimas) “medidas” (cautelares y no) dictadas con el CPC de 1993 resultaron víctimas de las garras del (original) artículo 625 del CPC2. Lo que resulta evidente es que desde el 19 de marzo de 2005 el tan “científico” Código Procesal Civil cuenta con una “disposición general” de las medidas cautelares (pues tal es la colocación sistemática del artículo 625) aplicable (solo) a las dictadas con un código derogado.

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Sobre las mil discusiones que ha suscitado el artículo 625 del CPC (y la Ley Nº 26639), en particular a nivel registral, cfr., MOSQUEIRA NEIRA. “Algunas precisiones sobre la caducidad de los embargos”. En: Folio Real. Junio, 2002. p. 137 y ss.; TARAZONA ALVARADO. “¿Todos los embargos caducan? Análisis del artículo 625 del Código Procesal Civil y de la Ley Nº 26639”. En: Actualidad Jurídica. Nº 114, mayo, 2003, p. 17 y ss.; Montoya Mendoza. “Caducidad de embargos dictados en ejecución de sentencia: ¿buscando plazos donde no los hay?”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 73, octubre de 2004, p. 63 y ss.; ID. “La necesidad de regular el plazo de caducidad de los embargos dictados en ejecución de sentencia”. En: Actualidad Jurídica. Nº 135, febrero 2005. p. 17 y ss.; adde, mi, “Una revelación con once años de retraso: la (sin)razón del artículo 625 CPC”. Ob. cit.

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Una perla técnica más que adorna al ya de por sí “técnico” (y casi perfecto) CPC vigente3. II. EL SILENCIO SOBRE LA LEY Nº 26639. CERTEZAS Y DIFICULTADES INTERPRETATIVAS

Ahora bien, algo que llama la atención es el silencio que guarda el nuevo dispositivo sobre la Ley Nº 26639, una ley que, como se sabe y pese a no ser tampoco ella una ley interpretativa, “precisó”, en su momento, “el plazo de caducidad de las medidas cautelares previsto en el artículo 625 del Código Procesal Civil”4. Dado este silencio, o sea dada su no derogación expresa, cabe preguntarnos cuánto de la Ley Nº 26639 ha quedado tácitamente derogada por “incompatibilidad” (artículo I del TP del CC) y cuánto ha quedado vigente. En cuanto al primer párrafo del artículo 1 de la Ley Nº 26639, me parece que se puede tener la certeza de que ha quedado derogado y ello en atención a que aquel había “extendido” los (dos) supuestos de caducidad del original artículo 625 del CPC a “todos los embargos y medidas cautelares dispuestas judicial o administrativamente, incluso con anterioridad a la vigencia” del CPC de 1993, y cómo el nuevo artículo 625 hace referencia solo a las medidas cautelares dictadas con el CPC de 1912, no teniendo ya sentido la “extensión”, resulta efectivamente “incompatible” con el nuevo texto. Ergo, se acabaron las disputas sobre la aplicación del (viejo) artículo 625 del CPC a los embargos dictados por los jueces penales y por los diversos ejecutores coactivos5. A lo más se podría seguir discutiendo (haciendo un tanto de arqueología) sobre la aplicación del nuevo artículo 625 del CPC a los (muy) viejos embargos

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Creo que no está de más reiterar (a fin de deslindar responsabilidades “científicas”) que la Ley Nº 28473 es hija de una propuesta de Ceriajus y que tal propuesta fue realizada al interior de Ceriajus por Juan Monroy Gálvez, principal autor del CPC vigente. Como consecuencia, el CPC y la Ley Nº 28473 son el producto del mismo mentor. Así en la sumilla de la Ley Nº 26639. La ley (pese a su sumilla), tal como se dice en el texto, no era tan “interpretativa” que, incluso, estableció su artículo 4 que empezaba a regir 90 días después de su publicación, como para dar tiempo –se diría– a los embargantes para pedir la “reactualización” de su embargo. Cfr., al respecto, MOSQUEIRA NEIRA. “Algunas precisiones sobre la caducidad de los embargos”. Ob. cit, así como mi “Una revelación con once años de retraso: la (sin)razón del artículo 625 del CPC”. Ob. cit.

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preventivos penales (y administrativos, si es que aún los hay) dictados cuando estaba en vigencia el CPC de 1912. En cambio, el segundo párrafo del artículo 1 de la Ley Nº 26639, dado que establece el mecanismo para “cancelar” las medidas cautelares inscritas (rectius, anotadas), no resultando incompatible con el nuevo texto del artículo 625 del CPC, puede bien ser considerado en vigencia, siempre que se tome en cuenta en nuevo (limitado) ámbito operativo de la caducidad a plazo fijo. El mismo discurso vale para el tercer párrafo del citado artículo. El artículo 2 de la Ley Nº 26639 no ofrece problemas a los efectos de determinar su vigencia, pues él no hace referencia a las medidas cautelares, sino al “embargo definitivo” y “otras medidas ejecutivas” (?) dictadas con el viejo CPC de 1912. En realidad, en su momento, este artículo sirvió de complemento al artículo 1 de la Ley Nº 26639 que, como ya se ha dicho, extendió lo dispuesto en el texto original del artículo 625 del CPC a los embargos preventivos del CPC de 1912, estableciendo para los embargos no cautelares (o sea, embargos ejecutivos alias “definitivos”) dictados o en un “juicio ejecutivo” o en “ejecución de sentencia” ex CPC de 1912, una regla homóloga a la establecida en el segundo párrafo del artículo 625 del CPC, vale decir, su caducidad en cinco años (salvo “renovación”) contados desde la fecha de su ejecución. Es por demás obvio que el artículo 2 de la Ley Nº 26639 no solo no es incompatible con el nuevo artículo 625 del CPC sino que más que nunca constituye su complemento, en cuanto este último operará (como ya ha venido operando) solo para los (digámoslo con su nombre correcto) embargos preventivos dictados exartículo 223 y siguientes del CPC de 1912, mientras que el primero, operará (como también ya ha venido operando) para los embargos dictados exartículo 612 o exartículo 1147 del viejo Código. Más problemático se presenta el artículo 3 de la Ley Nº 26639 pues en su virtud las “inscripciones” de una serie de actos sustanciales y procesales se “extinguen” a los 10 años de las fechas de las inscripciones correspondientes, “si no fueran renovadas”. Ciertamente la situación regulada en este artículo es distinta a la que regulaba el original artículo 625 del CPC, pues el primero se refiere a la “extinción” solo de la inscripción (o anotación), mientras que el segundo se refería a la “caducidad” de la “medida” (o sea del “acto”). Pero dado que entre los actos procesales indicados por el artículo 3 de la Ley Nº 26639 se encuentra

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la anotación de demanda, una “medida cautelar” (regulada en el artículo 673 del CPC vigente) que es pura “inscripción” (por lo que la extinción de la inscripción y extinción de la medida coinciden), hace surgir la duda de si esta parte del artículo 3 de la Ley Nº 26639 resulta incompatible con el nuevo artículo 625 del CPC que ha limitado la “caducidad” a plazo fijo a las “medidas cautelares” dictadas en los procesos iniciados con el CPC de 1912. Frente a esta duda se sentiría la tentación de decir que aquella parte del artículo 3 de la Ley Nº 26639 que hace referencia a la “extinción” de las anotaciones preventivas de demanda resulta incompatible con el nuevo artículo 625 del CPC, por lo que atañe, ciertamente, a aquellas anotaciones dispuestas en procesos iniciados bajo las reglas del CPC de 1993, valiendo solo para las anotaciones de demandas ex CPC de 1912. De ser esto así, habría que resolver el problema del plazo, vale decir, si las anotaciones de las demandas ex CPC de 1912, se extinguen a los cinco años (como lo señala el nuevo texto del artículo 625 del CPC) o a los diez (como lo señala el artículo 3 de la Ley Nº 26639). A estar a que la ley posterior deroga a la anterior, yo creo que el plazo para la “extinción” de las anotaciones de demandas ex CPC de 1912 no puede ser sino de cinco años, o sea conforme a lo dispuesto en el nuevo artículo 625 del CPC. Una reflexión: dado que el artículo 1 de la Ley Nº 26639 fue el que “extendió” los plazos de caducidad del original artículo 625 del CPC a los “embargos preventivos y demás medidas cautelares” dictadas “antes de la vigencia” del CPC de 1993, o sea en los procesos iniciados con las reglas del CPC de 1912, hubiera sido deseable que el Congreso derogara in toto el artículo 625 del CPC e hiciera sus “precisiones” modificando la Ley Nº 26639 en lo que considerara necesario para que quedara claro que solo podían “caducar” las (cada vez menos) “medidas” (rectius, los embargos preventivos) dictadas, en el pretérito, conforme al CPC de 1912. Con ello nos habríamos ahorrado el ridículo de tener, como se señaló más arriba, dentro del corpus del CPC vigente una norma para los procesos que se siguen con un Código derogado (pero que sigue rigiendo solo para aquellos conforme a la Quinta Disposición Transitoria del Código Procesal Civil).

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III. LOS PROBLEMAS IRRESUELTOS: LA VIGENCIA TEMPORAL DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

Pensando en el “futuro”, hay algo que el cambio operado en el artículo 625 del CPC ha provocado: que las medidas cautelares dictadas conforme a las reglas del CPC de 1993 ya no “caducarán” más en los “viejos” plazos fijos del (hoy ya “histórico”) texto original del CPC de 1993. Ello, en línea de principio, está bien pues era absolutamente irracional, como ya tuve ocasión de señalar varias veces6, en términos de instrumentalidad de las medidas cautelares, que estas pudieran “sobrevivir” (ni más ni menos que) dos años tras la conclusión del proceso al cual servían o “morir” (salvo “reactualización”) a medio camino, si es que pasaban los cinco años desde su “ejecución”. Pero, el que ya no existan estos irracionales plazos no significa que se hayan resuelto todos los problemas que se pueden suscitar con respecto a la vigencia temporal de la tutela cautelar. Más bien han quedado muchos que, ni la Ceriajus, ni, como consecuencia, el Congreso han advertido (o han querido advertir), pero que revisten tanta o mayor gravedad que los que suscitaba el artículo 625 del CPC en su versión original. Y digo esto porque en la (pequeña) Exposición de Motivos de la propuesta de la Ceriajus se afirma que el artículo 625 del CPC si estaba en el Código de 1993 era para solucionar los problemas del CPC de 1912, pero que su aplicación a las medidas cautelares dictadas conforme al CPC vigente daba lugar a una “situación” “técnicamente errónea” pues “la medida cautelar se debe mantener –salvo los específicos mecanismos extintivos previstos en el Código– hasta la obtención de una sentencia firme”. En tal sentido, “la modificación elimina[ría] la posibilidad de problemas de interpretación en materia de extinción de medidas cautelares”. Ergo, según la Ceriajus, eliminando el artículo 625 del CPC (que es lo que en sustancia se ha hecho), se habría resuelto todo problema relativo a la vigencia temporal de la tutela cautelar y ella –excluida la

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Cfr. mi “Apuntes sobre la duración temporal de la tutela cautelar”. En: Problemas del proceso civil. Jurista. Lima, 2003. p. 646 y ss., así como mi “Una revelación con once años de retraso: la (sin)razón del artículo 625 del CPC”. Ob. Cit.

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“caducidad fija”– se “mantendría” vigente (solo) hasta la obtención de una sentencia “firme”. Sin embargo, no es así porque: a) “los específicos mecanismos extintivos [de las medidas cautelares] previstos en el Código” distan mucho de ser diáfanos y coherentes; y, b) queda pendiente el problema de la (posible y necesaria) vigencia de la tutela cautelar ex post sentencia estimatoria firme. Veamos si ambos aspectos eran (y son) o no realmente “problemas” a resolver. IV. LOS “MECANISMOS EXTINTIVOS” DE LA TUTELA CAUTELAR EN EL CPC DE 1993. A) LA INEFICACIA EX LEGE. VACÍOS E INCOHERENCIAS

De lo dicho por la Ceriajus parecería que en nuestro sistema procesal la tutela cautelar tuviera como ciclo “fisiológico” todo el arco de vida de un proceso declarativo (al cual sirve) hasta la “sentencia firme”, tras la cual se “extinguiría”. Pero si esta sería la “regla”, la excepción estaría constituida por los “mecanismos extintivos” previstos en el CPC vigente. ¿Cuáles son estos mecanismos? Queriendo esquematizar, podemos ubicar en el texto del CPC los siguientes supuestos de “extinción” de la tutela cautelar: 1) Tratándose de la medida obtenida ante causam (o sea lo que el artículo 636 del CPC, en confusión “temporal-espacial”, denomina “fuera de proceso”): 1.a) no se interpone la demanda de fondo en el plazo de diez días de “ejecutada” la cautela; o 1.b) si interpuesta a tiempo, se la “rechaza liminarmente” (2° párrafo del artículo 636 del CPC).

En esos dos casos la ley discurre de “caducidad” de pleno derecho.

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2) Una vez pendiente el proceso de fondo: 2.a) concluye por resolución firme que declara su abandono (artículo 347 del CPC);

En este caso la ley señala que las medidas cautelares “quedan sin efecto”.

2.b) la sentencia de primera instancia “desestima” la demanda (artículo 630 del CPC); En este caso la ley discurre de “cancelación” de pleno derecho. Todos estos supuestos –más allá de la “riqueza” terminológica (“caducidad”, “pérdida de efectos”, “cancelación”) de nuestro CPC– presentan la particularidad de ser supuestos de ineficacia ex lege de la tutela cautelar, vale decir, que al sobrevenir la circunstancia indicada por la ley, la medida cautelar (rectius, la resolución que otorga la tutela), pierde sus efectos, sin que para que ello ocurra se precise de una instancia de alguna de las partes y, sobre todo, sin que exista discrecionalidad alguna del juez en la determinación de este efecto. Dicho de otra manera, estamos ante supuestos de ineficacia ope legis de la tutela cautelar. Ahora, tras de esos cuatro supuestos típicos de ineficacia, late la “idea-fuerza” de la naturaleza estrictamente instrumental de la tutela cautelar, en sentido de que esta si tiene una función que cumplir es la de asegurar los resultados de la tutela de fondo, por lo que, si el “medio” para lograrla (rectius, tratar de lograrla) o no se instaura o, si instaurado, concluye sin pronunciamiento sobre el fondo o, además, por sentencia (aunque no firme) se desestima la demanda, parecería de lo más obvio que la cautela “cese” por ya no tener función que cumplir (o la que aparentaba cumplir no se justifica ya). Si ello es así, parecería igualmente obvio que tal “idea-fuerza” se extienda a otros supuestos análogos a los previstos expresamente por la ley. Me refiero, fundamentalmente, a todos los supuestos de conclusión del proceso por razones procesales tales como la conclusión derivada del desistimiento del proceso (art. 343 del CPC), de la no concurrencia de ambas partes, por segunda vez, a la audiencia de actuación de

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pruebas exúltimo párrafo del artículo 203 del CPC7, de la estimación de las excepciones indicadas en el inciso 5 del artículo 541 del CPC; de la no subsanación, tras la estimación de las excepciones indicadas en los incisos 1 a 4 del artículo 451 del CPC; de la declaración de la “inexistencia de una relación procesal válida” exinciso 2 del artículo 465 del CPC o de la no subsanación exinciso 3 del mismo artículo; y, finalmente, de la verificación de alguno de los supuestos del artículo 321 del CPC. Pero, he aquí el primer problema para la “extensión” de la ineficacia de la tutela cautelar por falta de instrumentalidad: si conforme a los artículos 630 y 636 del CPC la “ineficacia” se deriva inmediatamente del “rechazo” in limine de la demanda de fondo o de la emisión de la sentencia de fondo desestimatoria de la demanda, o sea, prescindiendo de que el auto de “rechazo” (exsegundo párrafo del artículo 426 o exartículo 427 del CPC, o también, para el ejecutivo exartículo 699 del CPC) o la sentencia desestimatoria esté firme, ¿ocurrirá lo mismo en los supuestos “más” análogos (estimación de las excepciones del inciso 5 del artículo 451 del CPC o de los autos de “saneamiento” exincisos 2 y 3 del artículo 465 del CPC)? Es decir, ¿bastará la resolución para que la ineficacia se produzca o, más bien, habrá que esperar que la resolución respectiva quede firme? Y digo esto porque si de ineficacia se trata, es de suma importancia establecer el preciso momento en que esta se produce8. Vamos a un ejemplo: dictada una medida cautelar ante causam, se interpone la demanda de fondo a tiempo, pero el juez, de plano e inaudita altera parte, exartículo 427 del CPC la declara improcedente, digamos

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Dentro del “paquete” de reformas de la Ceriajus se encuentra también la modificación del último párrafo del artículo 203 (propuesta 9 de modificaciones varias al CPC) referido a la “conclusión” del proceso por no asistencia de las partes a la audiencia de pruebas. El proyecto señala: “Si a la audiencia concurre una de las partes, esta se realizará solo con ella. Si no concurren ambas partes, el juez declarará concluido el proceso, salvo que la inasistencia de una o ambas partes se haya debido a fuerza mayor o a circunstancia grave debidamente justificada”. El proyecto, asumido por el congresista Yonhy Lescano Ancieta (Nº 10925/2003-CR), se encuentra pendiente, al momento en el cual escribo, de dictamen en la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso. Este aspecto, realmente trascendente, se me escapó al escribir mi “Instrumentalidad de la tutela cautelar”. En: Problemas del proceso civil. Ob. cit., p. 607 y ss., especialmente la p. 621 y ss., en donde me limité a indicar en cuáles supuestos de conclusión del proceso (además de los previstos en la ley) se produciría la ineficacia de la tutela cautelar, sin darme cuenta de que en algunos de ellos, que son los que indico en el texto, había un problema respecto al momento preciso en que tal ineficacia se debe considerar producida.

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por falta de legitimación activa. Conforme al artículo 636 del CPC la medida “cae” automáticamente, aunque el auto de improcedencia sea apelado. Tanto es así que el mismo artículo 636 del CPC indica que “dispuesta la admisión de la demanda por revocatoria del superior, la medida cautelar requiere nueva tramitación” (o sea, hay que pedirla de nuevo). En cambio, si la demanda es admitida y el demandado deduce excepción de falta de “legitimación del demandante”, la que a la postre es estimada, surge la pregunta de si la medida “cae” desde el momento de la estimación de la excepción o desde que la respectiva resolución queda firme. Si tratáramos de extraer una “regla” que se deduce de lo dispuesto tanto en los artículos 630 y 636 del CPC, a aplicar por lo análogo del supuesto, se diría que la medida deba caer como consecuencia de la sola emisión del auto estimatorio de la excepción y ello porque según estos dos artículos basta la sola existencia de una resolución (aunque no firme) que, o declara improcedente la demanda o la declara infundada, para que se produzca la “ineficacia” de la resolución cautelar. Y ciertamente no sería obstáculo el que el auto que estima la excepción sea apelable “con efecto suspensivo” (artículo 450 in fine del CPC), pues tanto el auto de improcedencia in limine (artículo 427 in fine del CPC) como la sentencia (artículo 371 del CPC) lo son igualmente. Sin embargo, el problema viene determinado por la circunstancia que el CPC hace descender de la estimación de las excepciones indicadas en el inciso 5 del artículo 451 del CPC la sola consecuencia de “anular lo actuado y dar por concluido” el proceso (o sea, un efecto meramente procesal), efecto que produciría recién “consentido o ejecutoriado” el auto respectivo, lo que ha llevado a considerar que –tal cual expresamente previsto para el supuesto de la conclusión del proceso por abandono– el cese de la eficacia de la tutela cautelar se produzca en el momento en que la resolución estimatoria de la excepción deviene firme9. Yo no sé si se llega a ver la antinomia. Si una demanda se declara in limine improcedente, la medida dictada ante causam “cae” automáticamente medie o no apelación del respectivo auto; si se estima una excepción (por el mismo motivo por el cual se habría podido declarar

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Cfr. el auto que transcribo en mi “La prescripción ‘entrampada’ entre las normas del Código Procesal Civil”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 61, octubre, 2003, p. 116.

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improcedente in limine una demanda) la medida (dictada ante causam o pendente lite) “cae” solo cuando esta queda “consentida o ejecutoriada”. Y la misma antinomia se produce (o se puede producir) tratándose de los autos de “saneamiento” de los incisos 2 y 3 del artículo 465 del CPC, o, tratándose de autos que se pronuncian antes, tal como se ha difundido en la praxis, estimando los pedidos de nulidad del llamado “auto admisorio” de la demanda (por ejemplo, fundados en la existencia en la demanda de una “indebida acumulación de pretensiones” exinciso 7 del artículo 427 del CPC) que conducen a la declaración de improcedencia, ya no in limine, de la demanda, por lo que se considera que no es aplicable el artículo 636 del CPC que discurre de “rechazo liminar”. Dado que el proceso declarativo peruano de primera instancia está constantemente expuesto a morir antes de la sentencia (por la estimación de una excepción, por la estimación de una nulidad “atípica”, por el auto de saneamiento, por la no asistencia de las partes a la audiencia de pruebas, etc.), cuando en la praxis se da uno de sus supuestos, salvo en el caso del abandono, la medida cautelar se encuentra en una suerte de limbo pues no se sabe bien si está viva o está muerta y, sobre todo, el momento preciso de su muerte. Ergo, hubiera sido bueno, en aras de evitar “problemas de interpretación en materia de extinción de medidas cautelares” que la Ceriajus, primero, y el Congreso, después, nos hubieran aclarado cómo y, sobre todo, cuándo funcionan estos “mecanismos extintivos” ligados al cese de instrumentalidad de la tutela cautelar, en lugar de limitarse a eliminar la “caducidad” del artículo 625 del CPC. V. LA INEFICACIA POR DESESTIMACIÓN DE LA DEMANDA

Quizá el supuesto de ineficacia del artículo 630 del CPC requiera de algunas reflexiones ulteriores. Como ya se ha mencionado, este artículo señala que desestimada por sentencia la demanda de fondo, las medidas cautelares quedan “canceladas de pleno derecho”10.

10 Quizá no esté de más señalar que idéntico efecto debe producirse cuando el actor se desiste, exartículo 344 del CPC, de su “pretensión”, en cuanto (la aprobación de) tal acto “produce el efecto de una demanda infundada con autoridad de cosa juzgada”.

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En lo personal, en línea de principio, yo estaba –y sigo estando– más que de acuerdo con esta disposición11, pues me parecería un real absurdo (y abuso) que si una demanda de fondo es declarada infundada se siga manteniendo en vida una medida cautelar supuestamente enderezada a asegurar la efectividad de la tutela de fondo (o sea, en un proceso declarativo, de una sentencia estimatoria). Por dar un gráfico (y sencillo) ejemplo, si el actor en un proceso de alimentos obtiene una “asignación anticipada” y, luego, la sentencia le declara infundada su demanda, aun cuando esta sentencia sea apelada, me parece que va contra el más elemental sentido común el que el demandado deba seguir pagándole al actor la “asignación anticipada”, en cuanto media ya una sentencia que ha establecido (por el motivo que fuera) que el actor no tiene derecho a pensión alguna. Y ello porque si un juez con base en un fumus del derecho alegado por el actor dicta una medida provisional y, luego, el mismo juez (rectius, el mismo órgano judicial), basado en la certeza que se debe tener al dictar sentencia, establece que tal derecho no existe, sería un contrasentido mantenerla hasta que la sentencia desestimatoria quedara firme, bajo el argumento de que “la medida cautelar protege la eficacia del proceso y deberá mantenerse siempre y cuando se mantengan los elementos que le dieron origen y no se produzca una alteración de las circunstancias que motive su levantamiento”12. Si los “elementos” para dar una medida cautelar son la existencia de un derecho (determinado por el juez, exartículo 611 del CPC, como mínimo, a nivel de mero fumus) y un determinado periculum in mora, es (lo reitero) por demás sensato que tras la emisión de la sentencia desestimatoria de la demanda (de fondo) la ley disponga la ineficacia automática

11 Así en mi “Apuntes sobre la duración temporal de la tutela cautelar”. Ob. cit., p. 641 y ss. 12 Así, MONROY PALACIOS. Bases para la formación de una teoría cautelar. Comunidad, Lima, 2002, p. 311, a quien no le agrada el artículo 630 del CPC. En el único caso en el que la medida cautelar puede (y, en mi concepto, debe) mantenerse en vida hasta la conclusión del proceso (de cualquier forma) es el de la anotación de demanda con el registro que corresponda, pues esta medida tiene por objeto publicitar la existencia de un proceso en relación al derecho inscrito en ese registro y hacer oponible a terceros (o sea los “no partes” del proceso cuya demanda se anota) el resultado final del mismo. Para lograr ello no es necesario modificar para nada el artículo 630 del CPC, sino que bastaría un pequeño agregado al artículo 673 del CPC, en el sentido de que la anotación se mantiene hasta la finalización del proceso, tras lo cual el juez debería oficiar al registro respectivo a fin de que se inscriba lo (finalmente) resuelto (incluso cuando no hay pronunciamiento de fondo). Sobre la anotación de la demanda de impugnación de acuerdos societarios cfr. el artículo 147 de la LGS.

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de la tutela cautelar, pues ese “fumus” inicial con toda evidencia, se ha “evaporado”. Sostener (y plasmar legislativamente) que la resolución cautelar debería seguir desplegando sus efectos hasta que la sentencia desestimatoria quedara firme, sería permitir ex lege una “estabilidad” de la tutela cautelar de lo más patológica y abusiva, que es lo que va a ocurrir (si es que ya no está ocurriendo) en los procesos de amparo en atención a que el artículo 16 del nuevo Código Procesal Constitucional establece que “la medida cautelar se extingue cuando la resolución que concluye el proceso ha adquirido la autoridad de cosa juzgada”13. VI. ¿INEFICACIA AUTOMÁTICA POR SENTENCIA ABSOLUTORIA?

Pero, hay que notar que el artículo 630 del CPC discurre de “desestimación” (por sentencia) de la demanda. Y como desestimación es “técnicamente” sinónimo de pronunciamiento de fondo (o sea que equivale a declarar infundada la demanda), se tiene la duda si igual efecto se produce cuando, exúltimo párrafo in fine del artículo 121 del CPC, el juez en lugar de emitir un pronunciamiento de fondo, emite uno de mera absolución de instancia o sea declara improcedente la demanda. Si bien en estos casos no se puede discurrir de “evaporación” del “fumus” como ratio para la ineficacia automática, yo creo que si queremos ser coherentes con lo dispuesto en el artículo 636 del CPC no se puede sino llegar a la conclusión de que también las sentencias absolutorias determinan la ineficacia automática de la tutela cautelar, caso contrario habría que admitir que mucho más fuertes son los autos de “rechazo” liminar de la demanda exartículo 427 del CPC (o exartículo 699 del CPC para los ejecutivos) que las sentencias que por iguales motivos, exartículo 121 del CPC la “rechazan” (o sea la declaran improcedente).

13 ABAD YUPANQUI; DANÓS ORDÓÑEZ; EGUIGUREN PRAELI; GARCÍA BELAUNDE; MONROY GÁLVEZ Y ORÉ GUARDIA. “Estudio introductorio”. En: Código Procesal Constitucional. Palestra, Lima, 2004, p. 47, señalan que: “Cubriendo vacíos dejados por la normativa que le debería servir de cobertura –nos referimos al Código Procesal Civil–, el Código comentado regula, con precisión, las hipótesis de extinción de la medida cautelar. Esta ocurrirá cuando en el principal se haya obtenido una decisión firme”. En realidad, el CPC no tiene el “vacío” indicado (tiene sí otros), sino que es más que claro al respecto: la cautela cae si se desestima la demanda en la sentencia (de primera instancia, pero lo mismo debe suceder si ello ocurre en la segunda) aunque no se esté firme. A lo más, como lo digo a continuación en el texto, el “vacío” está con relación a las sentencias absolutorias, “vacío” que se “colma” con un procedimiento de integración analógica con base en el artículo 636 del CPC.

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Sobre este álgido tema no ha habido propuesta de precisión por parte de Ceriajus ni de nuestro tan ocupado (en cosas más importantes) Congreso de la República. VII. LA REVOCACIÓN DE LA TUTELA CAUTELAR A INSTANCIA DEL “AFECTADO”

Ahora bien, lo que hace aún más pertinente el que la sentencia desestimatoria de la demanda determine automáticamente la ineficacia de la tutela cautelar es la ausencia en nuestro sistema procesal de “mecanismos” que, medio tempore, vale decir, antes de la emanación de aquella sentencia, permitan al sujeto sobre el cual pesa la tutela cautelar (en la terminología del CPC, el “afectado”) pedirle al juez de la cautela la revisión de la subsistencia de los presupuestos (o si se quiere de los “elementos”) de la concreta medida cautelar a los efectos de obtener de este la “revocación” (“cese” o “levantamiento”) de esta. Además, no hay que olvidar que la situación en la que se viene a encontrar el sujeto pasivo de la cautela se encuentra primariamente agravada por la circunstancia que él –en vista de que conforme al artículo 637 del CPC la tutela cautelar se concede inaudita altera parte– no ha participado en la formación de la resolución cautelar, por lo que, frente a los “hechos cumplidos” se encuentra en una situación en la que (reitero, pese a no haber sido oído previamente), no encuentra el mecanismo adecuado para hacer valer sus razones, a los efectos de obtener la revocación (cese o levantamiento) de la medida cautelar que considera o injusta o injustificada. Se dirá que el “mecanismo” existe y que está constituido por la apelación del auto que otorga la tutela cautelar, tal como lo dispone el segundo párrafo del artículo 637 del CPC. Sin embargo, esa apelación (que es “sin efecto suspensivo”) no constituye el mecanismo idóneo (por su estructura y función) ni para efectivizar ex post el contradictorio entre las partes, ni para que se verifique (por parte del juez ad quem) la “susbsistencia” de los presupuestos para la vigencia de la tutela cautelar (o sea, fumus y periculum). En efecto, la apelación que procede en contra del auto cautelar es una impugnación que se rige por lo dispuesto en los artículos 376 y 377

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del CPC, lo que implica que deba interponerse en el breve plazo de tres días de notificado tal auto (tras lo cual precluye) y en la que el apelante, en rigor de ley, no puede “alegar hechos nuevos” (cuarto párrafo del artículo 376 del CPC) y, como consecuencia, en la que no le sería posible ofrecer “nuevas” pruebas (o sea las “suyas”). Ergo, se trata de una apelación que (siempre en rigor de ley) solo provoca una “revisio” del auto cautelar en el sentido de que lo único que (en virtud del recurso) el juez ad quem puede “reenjuiciar” es si sobre la base de las alegaciones y pruebas aportadas por el instante de la cautela, el auto cautelar es correcto o no. Considerar que la apelación, por un lado, efectivice el contradictorio (obviado ex lege al momento de la concesión de la cautela) y, por el otro, que sea el mecanismo para lograr la “revocación” (cese o levantamiento) de las medidas cautelares por no “susbsistencia” de sus presupuestos, es forzar un mecanismo que debería estar previsto (solo) para evitar que el a quo se sienta el dominus de la situación (cautelar), o sea como garantía frente a una (posible) actuación autoritaria y arbitraria del juez de la cautela, lo que debería presuponer (y eso es lo que nos falta) que la resolución apelada sea el producto de un procedimiento en el que las partes hayan gozado de una paridad de tratamiento. Luego, resulta más que evidente que en nuestro sistema existe un gran vacío en términos de medios específicos que le permitan al “afectado” obtener la revocación de la tutela cautelar ante el juez de la cautela (como sí los tiene para obtener la “variación” exartículo 617 del CPC14), en paridad de condiciones a las que, en su momento, sí tuvo el “solicitante” de la cautela y, sobre todo, con efecto inmediato en caso de estimación de su instancia. Ello implica que el “afectado” se encuentra en una situación de casi total indefensión, pues si se le vencen los tres días para apelar, tendrá que soportarse la medida cautelar (como mínimo) hasta la emisión de la

14 El artículo 617 del CPC es una buena muestra de la disparidad de tratamiento que tienen las partes en el cautelar, pues cuando la “variación” la pide el (llamado) “titular” de la medida, no se oye (ni previamente ni después) a la otra parte, o sea, al “afectado” (así el primer párrafo del artículo 617 del CPC), mientras que si es este último quien la pide sí se oye (previamente) al “titular” de la cautela (así, el segundo párrafo del artículo 617 del CPC).

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sentencia (de fondo o no), salvo, obviamente, la más “tibia” posibilidad exartículo 617 del CPC de pedir su “variación” (que no comprende, ciertamente, la posibilidad de revocación, cese o levantamiento). De allí que no nos debe sorprender que los “afectados” intenten (fuera obviamente de la apelación) lo posible y lo imposible para lograr un efecto semejante al de la “revocación” directa del auto cautelar: desde los “clásicos” pedidos de nulidad, pasando por la promoción de ingeniosas “desafectaciones” por parte de “terceros” (más que seguramente fictos terceros) exartículo 624 del CPC, hasta el recurrir a otro juez a fin de pedirle una medida cautelar incompatible con la que se querría ver (directamente) revocada, a los efectos de neutralizarla o por lo menos alimentar la duda sobre su vigencia15, por no decir del también ingenioso recurso a la promoción de conflictos de competencia para aprovecharse del (aún vigente) segundo párrafo del artículo 42 del CPC y obtener que el juez de la inhibitoria emita una medida cautelar que, en buena sustancia, deje sin efecto en su momento, la dictada por el juez al cual se le requiere la inhibición16. Estos graves problemas que –en buena cuenta– involucran a toda la (inconstitucional) estructura del procedimiento de concesión/

15 Que sea praxis cotidiana pedir medidas cautelares ante un juez para “neutralizar” las dictadas por otro, es tan notorio que no requiere de prueba. Pero si una prueba documental (o testimonial) se quiere, cfr. lo que menciona, en relación a la medida cautelar en contra de Lan Perú (y otros), LEDESMA NARVÁEZ. “Laberinto en los aires y medida cautelar”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 74, noviembre, 2004, p. 31, en el sentido de que “los abogados Rodríguez Larraín y Monroy Gálvez, (…) intentaron, cada uno a su modo, de evitar la ejecución del mandato cautelar del juez civil de Arequipa interponiendo para tal fin la medida de no innovar y la autosatisfactiva respectivamente, ante los juzgados civiles de Lima”. 16 Que es, como también es notorio, lo que se intentó (y por un determinado momento se logró) ante un juez civil de Lima por parte de algunos “afectados” por la medida cautelar de administración judicial dictada por el juez civil del Cono Norte en el caso Panamericana Televisión. La notoriedad del acontecimiento (y el escándalo correspondiente) probablemente es lo que motivó a la Ceriajus (siempre a propuesta de Juan Monroy Gálvez) a tomar el toro por las astas proponiendo cambiar, también con carácter de “urgente”, toda la regulación de la inhibitoria (Proyecto 7), en cuanto “la indefinición creada por un cuestionamiento de la competencia, incoherentemente normado, ha generado la propagación de conductas de mala fe procesal”, por lo que se propone una regulación que “busca eliminar las eventuales irregularidades que se pudieran producir durante el procedimiento y evitar que se puedan obtener ventajas ilícitas, a través de medidas cautelares sucesivas expedidas por distintos jueces sobre una misma causa. En este sentido se propone un modelo intermedio que respeta la medida cautelar concedida antes del cuestionamiento de la competencia y, paralelamente, prohíbe la expedición de aquellas durante el desarrollo del mismo”. Obviamente, se quiere atacar un síntoma más no la enfermedad que es la ausencia de contradictorio inicial (o al menos posconcesión –no ejecución, porque ello puede remitirnos a las calendas griegas, tal como se demostró notoriamente en lo casos Panamericana y Lan Perú– de la cautela) y la falta de mecanismos directos para lograr ante el juez de la cautela la revocación –ciertamente, en cabal contradictorio entre las partes– de la medida cautelar.

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denegación de la tutela cautelar previsto por el CPC vigente, no han sido objeto de la más mínima meditación por parte de la Ceriajus17, y a la luz de lo ocurrido con el Código Procesal Constitucional, dudo que en el futuro próximo pueda ser objeto de revisión18. De lo que se puede tener la certeza es que nuestro CPC no le otorga al “afectado” el “mecanismo”, a hacer valer ante el juez de la cautela, para obtener la revocación de la medida cautelar por “insubsistencia” de sus “elementos”; por lo que debemos agradecer a la Ceriajus que haya dejado intacto el artículo 630 del CPC y no haya propuesto una norma análoga a la del (ya mencionado) artículo 16 del Código Procesal Constitucional, o sea la de hacer perdurar una medida cautelar hasta cuando “la resolución que concluye el proceso ha adquirido la autoridad de cosa juzgada”, pues si así hubiera sido, hoy por hoy, dada la anuencia del Congreso frente a todas las propuestas de la Ceriajus, más que probablemente tendríamos ya al “afectado” establemente “afectado” hasta la res iudicata.

17 Salvo lo indicado en la nota precedente. 18 Como es sabido el artículo 15 del Código Procesal Constitucional ha establecido que las medidas cautelares en los procesos de amparo, hábeas data y de cumplimiento se dictan, como regla, “sin conocimiento de la contraparte”. Hacen excepción las medidas cautelares en los procesos que tengan por objeto “dejar sin efecto actos administrativos dictados en el ámbito de aplicación de la legislación municipal o regional”, en cuyo caso sí “se corre traslado por tres días” al demandado. La excepción fue incluida por el Congreso, con el escándalo de los autores del anteproyecto, quienes señalan que “el anacrónico y pernicioso tratamiento que tenía la medida cautelar en sede del amparo vigente, se ha repetido en materia de actos administrativos dictados por los gobiernos locales o regionales”, condenando así a la medida a su “inutilidad” (cfr. en ABAD YUPANQUI; DANÓS ORDÓÑEZ; EGUIGUREN PRAELI; GARCÍA BELAUNDE; MONROY GÁLVEZ; ORÉ GUARDIA. “Estudio introductorio”. Ob. cit., p. 47). Ergo, el contradictorio es considerado “anacrónico y pernicioso” (curiosamente en el artículo 4 del propio Código Procesal Constitucional se señala que se “entiende” por tutela judicial efectiva aquella situación de una persona en la que se respetan una serie de “derechos” procesales y entre ellos está el del “contradictorio”). El congresista Amprimo Plá, justificó la excepción por cuanto “no es posible que un magistrado pueda dictar una medida cautelar que va a suspender los efectos de una resolución dada por un órgano competente y con base en sus facultades, sin siquiera conocer la opinión de ese organismo, porque justamente ese mecanismo es el mecanismo que ha servido para [que] en nuestro país, justamente, se debilite cada día más la autoridad municipal y regional, y no se le escuche siquiera para decir, bueno dictamos estas medidas por estas razones” (cfr. en ABAD YUPANQUI; DANÓS ORDÓÑEZ; EGUIGUREN PRAELI; GARCÍA BELAUNDE; MONROY GÁLVEZ; ORÉ GUARDIA. “Debate de aprobación del Código Procesal Constitucional en el Pleno del Congreso”. En: Código Procesal Constitucional. Ob. cit., p. 279). Por lo menos hay alguien que estima que el contradictorio en materia cautelar puede ser útil para evitar el abuso, lástima que no se haya pensado que el mismo problema se puede presentar con relación a cualquier demandado, sea persona natural o jurídica, pública o privada. En realidad el exceso del Congreso (aparte de la disparidad de tratamiento a favor de municipios y gobiernos egionales frente a todos los demás) no está en el haber previsto el contradictorio previo, sino en haberle dado la competencia en materia cautelar –llamémosle– “municipal-regional” a las Salas de Corte Superior y efecto suspensivo a la apelación del auto cautelar.

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VIII. LA (POSIBLE Y NECESARIA) VIGENCIA DE LA TUTELA CAUTELAR EX POST SENTENCIA ESTIMATORIA FIRME

Pero la eliminación de las “caducidades” del (original) artículo 625 del CPC trae un ulterior problema interpretativo: la suerte de la medida cautelar ex post sentencia estimatoria firme19. En efecto, si como regla general (una regla, que por cierto no está en el CPC) es lógico y sensato que la tutela cautelar subsista hasta que el proceso (declarativo) concluya con “sentencia firme” estimatoria de la demanda, tras lo cual debería cesar en sus efectos por agotamiento de su función instrumental (con la “absorción” de esos efectos en la sentencia), deja de serlo cuando con esa sentencia no se logra aún la efectiva tutela del derecho que estuvo en juego en el proceso (declarativo) ya concluido. Es así que, tratándose de procesos enderezados a obtener una sentencia meramente declarativa o constitutiva, una vez sobrevenida esta, la sentencia agota en sí la tutela requerida; tratándose de procesos enderezados a obtener una sentencia de condena, la sentencia no basta, pues, frente al incumplimiento del vencido, lo más probable es que se deba ingresar a un nuevo estadio de la tutela jurisdiccional: la ejecución. En el primer caso (por lo general), de haber una medida cautelar esta estaba enderezada a asegurar la eficacia de lo que en su momento se decidiera; mientras que, en el segundo (también, por lo general), de haber una medida cautelar, esta estaba enderezada a asegurar la ejecución de lo que decidiera. Ergo, resulta claro que las sentencias meramente declarativas o constitutivas, por lo general, absorberán los efectos de la tutela cautelar. Ello es clarísimo en todas las medidas que implican la suspensión de algo (por ejemplo, de los efectos de un acuerdo de junta general; de los efectos de un acto administrativo; de entrega de determinados productos para su distribución, etc.) con el fin de asegurar los respectivos efectos de la sentencia a dictarse en su momento (en los ejemplos, la sentencia que anula o declara nulo un acuerdo de junta general; que declara

19 Sobre los actos equiparados a sentencia firme (conciliación y transacción judiciales y laudo arbitral) v. mi “Apuntes sobre la duración temporal de la tutela cautelar”. Ob. cit.

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la nulidad del acto administrativo; que declara la resolución de un contrato de distribución, etc.). Firme la sentencia, esta toma el lugar de la medida cautelar desplegando ella misma sus respectivos efectos (ya establemente) en el mundo sustancial. Ciertamente, no está dicho que ello solo ocurra tratándose de sentencias meramente declarativas o constitutivas, pues hay también sentencias de condena que “absorben” los efectos de la tutela cautelar que pudiera existir hasta ese momento. Piénsese en la sentencia de alimentos que obviamente absorbe a la asignación anticipada o en la sentencia emitida en un interdicto de retener que dispone la demolición de una obra nueva, que absorbe la medida de suspensión de la obra misma. En cambio, cuando la medida cautelar está enderezada a no asegurar los efectos mismos de la sentencia (estimatoria) a emitirse, sino lo que el CPC llama “futura” ejecución forzada, la sentencia es solo un paso (necesario cuando no se posee un título ejecutivo de origen extrajurisdiccional) hacia la tutela concreta, por lo que obtenida la sentencia, y firme esta, la tutela cautelar no ha cumplido aún su función. Y como las medidas enderezadas a asegurar la efectividad de la ejecución son solo (en nuestro CPC y un poco en todos lados) el embargo y el secuestro judicial20 (dejemos de lado la anotación de demanda que poco o nada tiene que ver con una ejecución) la pregunta es cuánto tiempo duran possentencia firme (de condena). La pregunta es pertinente, pues antes, en virtud del (derogado) primer párrafo del artículo 625 del CPC, embargos y secuestros judiciales podían permanecer en vida (vegetativa) hasta (ni más ni menos que) dos años21. Ahora ya no se sabe.

20 Digo “secuestro judicial” y no “secuestro” a secas, en referencia a la medida (típica) regulada en el primer párrafo de artículo 643 del CPC, o sea aquella medida enderezada a asegurar la entidad física y jurídica de un bien, mientras se dilucida “el derecho de propiedad o posesión sobre determinado bien”. El “secuestro” a secas es solo una forma de asegurar la efectividad del embargo de un bien (por lo general mueble), entregándoselo a un tercero (el “custodio”) para que lo “cuide”. Sobre el tema, más general, de las llamadas “formas” de embargo (rectius, medidas para asegurar la efectividad del embargo), cfr. mi “Embargo de bien enajenado ‘fraudulentamente’ y dies a quo en la tercería de propiedad”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 65, febrero, 2004, p. 91 y ss. 21 El primer párrafo del artículo 625 del CPC presentaba dos problemas: a) un plazo excesivamente largo; y b) su aplicación pendiente la ejecución, derivada de la no distinción en el CPC entre el embargo como medida cautelar y el embargo como medida ejecutiva. Pero la “idea” de un límite temporal de vigencia de

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Lo cual constituye un verdadero problema, pues no es absolutamente correcto ni que el embargo (o el secuestro judicial) devenga ineficaz tras la sentencia firme de condena ni que se mantenga vigente sine die, quedando el vencedor, como consecuencia, en la total libertad para iniciar cuando quiera la respectiva ejecución. Si este tema pudiera resolverse a nivel interpretativo (cosa que no creo), yo diría que la laguna dejada por el (que fue el) primer párrafo del artículo 625 del CPC, se llena “interpretando” el artículo 636 del CPC en el sentido de que las medidas cautelares asegurativas de la (fructuosidad de la) ejecución “caduquen” cuando no se interpone la demanda de ejecución dentro del plazo de diez días contados desde el momento en el cual el vencedor puede ya demandarla. Eso sería lo ideal, pues ese embargo (cautelar) y ese secuestro judicial podrán, tal cual las medidas cautelares ante causam, seguir cumpliendo su función instrumental en ese breve interregno entre la declaración y la ejecución, agotando plenamente su función al iniciarse la ejecución misma (si es que se inicia). Naturalmente, para ello habría que saber a ciencia cierta cuándo en Perú se inicia la ejecución, aclarándose el abstruso segundo párrafo del artículo 619 del CPC22. Pero no es así, por lo que la posible (y necesaria) supervivencia de las medidas cautelares enderezadas a asegurar la efectividad de la ejecución constituye un tema que debe ser resuelto (y con toda precisión) a nivel legislativo. Cosa que en el inmediato, estoy segura, no va a ocurrir.

(sobre todo) los embargos (cautelares) y los secuestros judiciales posculminación del proceso declarativo era correcta. 22 Sobre el artículo 619 del CPC v. mi “Apuntes sobre la duración temporal de la tutela cautelar”. Ob. cit., así como mi “Conmemorando diez años de proceso ¿ejecutivo?”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 53, febrero, 2003, p. 127 y ss. Quizá no esté de más decir que el Código Procesal Constitucional ha tratado de “resolver” el problema de la falta de coordinación que presenta el CPC entre declaración y ejecución, en el segundo párrafo de su artículo 16 que dispone que: “Si la resolución final constituye una sentencia estimatoria, se conservan los efectos de la medida cautelar, produciéndose una conversión de pleno derecho de la misma en medida ejecutiva. Los efectos de esta medida se conservan hasta el momento de la satisfacción del derecho reconocido al demandante, o hasta que el juez expida una resolución modificatoria o extintiva durante la fase de ejecución”. La solución que sería lógica si se refiriera a un embargo (que con el pedido de ejecución se volvería “de pleno derecho” de cautelar a ejecutivo) resulta absurda en el amparo en el que la medida cautelar consiste, por lo general, en una suspensión de los efectos del acto de vulneración del derecho constitucional o en una inhibición de la conducta que amenaza tal derecho. En ambos casos, la sentencia final estimatoria “absorbe” los efectos de la medida cautelar.

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Sin embargo, es mi esperanza que la ridícula reforma del artículo 625 del CPC sirva para apreciar que la disciplina vigente de las medidas cautelares, más que pequeños ajustes, requiere de una total remodelación.

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LA SENTENCIA N° 0023-2005-PI/TC: CUANDO LAS GARANTÍAS PROCESALES VALEN SOLO PARA ALGUNOS

LA SENTENCIA N° 0023-2005-PI/TC: CUANDO LAS GARANTÍAS PROCESALES VALEN SOLO PARA ALGUNOS* “(...) todo juicio (aunque se trate ante Príncipe) en que fue omisa citación, es nulo. Síguese también que si en alguna comisión se dixere, que se proceda sin guardar la orden del juicio, no se entiende de la citación, que no puede ser omitida por el Príncipe, ni ley (...) no se puede quitar la citación primera, necesaria para la defensa, por ser de derecho divino y natural (...)”. Juan De Hevia Bolaños, Curia Philipica, 12, 2

I. PREMISA: UNA SENTENCIA DECEPCIONANTE

La STC Exp. N° 0023-2005-PI/TC1 con la cual el Tribunal Constitucional declara la constitucionalidad de los párrafos tercero y cuarto del artículo 15 del Código Procesal Constitucional (aquellos relativos al procedimiento especial para la concesión e impugnación de medidas cautelares dictadas en contra de los actos de los gobiernos locales o regionales), estoy más que segura, debe haber decepcionado un tanto a todos, en particular a la Defensoría del Pueblo que habiendo tomado la iniciativa de promover el proceso de (in)constitucionalidad, se ha visto declarar constitucionales los párrafos incriminados haciéndolos así caer en las garras preclusivas del segundo párrafo del artículo VI del T.P. del

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Publicado en: Palestra del Tribunal Constitucional. N° 12, diciembre de 2006, pp. 389-403. No sabría precisar cuál es la fecha de emisión de la sentencia. En el texto publicado (en la página web del Tribunal, el 23 de noviembre de 2006) aparecen dos: la primera, 27 de octubre de 2006, al inicio, en esa especie de carátula en la que se coloca una síntesis y el sumario, y la otra en el encabezado de la sentencia propiamente dicha que señala que la sentencia se expide el día 27 de noviembre de 2005. Hay que agregar que la sentencia está mal enumerada. Así, tras el f. 49 se regresa (con saltos) al n. 38. Mal augurio.

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Código Procesal Constitucional2, a despecho de todos aquellos jueces que, ex segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución, en el entretanto, se habían pronunciado por su inconstitucionalidad3.

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Como se sabe el párrafo indicado en el texto establece que: “[l]os jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular”. Sobre este efecto de la sentencia desestimatoria (cuando estaba contenida en el artículo 39 de la anterior Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Ley N° 26435), cfr. la nota crítica de LAMA MORE. “Sentencias del Tribunal Constitucional. Tipologías. Sentencias interpretativas”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 84, setiembre 2005, nota 20, p. 25. En general, sobre el artículo VI del T. P. CPConst. cfr. CARPIO MARCOS. “Los límites al control difuso. Análisis del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional”. En: Actualidad Jurídica. N° 140, julio 2005, p. 125 y ss. Téngase en cuenta que el Tribunal Constitucional ha llegado a señalar, por un lado, que el tal efecto (que podemos llamar “preclusivo”) no solo se produce (como a claras letras lo señala el segundo párrafo del art. VI T.P. CPConst) cuando la confirmación de la constitucionalidad se produce en un proceso de inconstitucionalidad, sino también cuando el propio Tribunal, en otro tipo de proceso (id est, p.ej., en un amparo) “desestima la solicitud de ejercer el control difuso contra norma, por no encontrar en ella vicio alguno de inconstitucionalidad”, por lo que quedaría proscrita su “inaplicación por parte de los jueces en ejercicio del control difuso de constitucionalidad de las normas” (así en la STC Exp. N° 4227-2005-PA/TC, una sentencia que merece leerse por su tono imperial) y, por el otro, que el efecto preclusivo derivado de desestimación de una demanda de inconstitucionalidad (la llamada “cosa juzgada” del art. 82 CPConst.; cfr. sobre el tema cfr. los ns. 17 y 18 de la bella voz de PUGLIESE. “Giudicato civile (diritto vigente)”. En: Enciclopedia del diritto. XVIII, Giuffrè, Milano, 1969, p. 846 y ss.), puede ser dejado en la nada (solo) por él mismo (cfr. la resolución de admisión de las demandas de inconstitucionalidad planteadas por el Colegio de Abogados de Arequipa y por el Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima (Exps. N°s 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC) en contra del artículo 22, inciso c) de la Ley N° 26397, Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura, del 28 de octubre de 2005, demandas acumuladas que luego fueron declaradas fundadas). Sobre esto último cfr. también el fundamento 37 de la (alucinante) reciente STC Exp. N° 4119-2005-PA/TC, en donde se afirma que “es el propio Tribunal quien puede, atendiendo a las nuevas circunstancias, volver a analizar un caso que ya ha sido decidido con pronunciamiento incluso sobre el fondo”. Se me permita una confesión: hace algo más de un año, tras leer la STC Exp. N° 0044-2004-AI/TC sobre la constitucionalidad del artículo 4 de la Ley Nº 1801, Ley del Himno Nacional, ley –ni más ni menos que– del 26 de febrero de 1913, en la que se precisaba la fecha de “prescripción” para la promoción de los procesos de inconstitucionalidad de las normas con rango de ley preconstitucionales (fijada en el 8 de diciembre de 2005), me pasó la (peregrina) idea de promover una demanda de inconstitucionalidad en contra de la multitud de normas del CPC de 1993 de dudosa constitucionalidad. Lo conversé con mis alumnos, colegas y amigos y todos mostraron un gran entusiasmo y deseo de colaboración. Sin embargo, en parte porque el dies ad quem coincidía con la finalización del año académico (momento de estrés de cualquier docente), y, sobre todo, atendiendo a las riesgosas consecuencias del artículo apenas indicado, lo dejé pasar. A la luz de lo resuelto en la sentencia objeto de comentario, me convenzo que hice bien en no progresar (y gastar mi tiempo) en la aventura (en particular, si tenemos en cuenta que dos de los magistrados constitucionales fueron coautores del CPC de 1993). Cfr. la Resolución de la Sexta Sala Civil de Lima (Exp. N° 837-2005-MC) del 15 de abril de 2005. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 82, julio 2005, p. 62 y ss., con mi comentario: Sobre la concreta inaplicación de los párrafos tercero y cuarto del artículo 15 del Código Procesal Constitucional; sobre tal resolución cfr. los elogios de MONROY GÁLVEZ. “A propósito de las medidas cautelares contra el Estado. Juez y ley producto semielaborado”. En: Jurídica. Suplemento de Análisis Legal de El Peruano, N° 52, 28 de junio de 2005, p. 3 y s. Asimismo, cfr. ABAD YUPANQUI. “La medida cautelar contra actos administrativos locales o regionales prevista por el Código Procesal Constitucional. A propósito de una reciente demanda de inconstitucionalidad”. En: Derecho & Sociedad. N° 25, 2005, p. 121 y ss., quien nos refiere (p. 126) la existencia de una resolución similar a la de la Sexta Sala Civil de Lima, emitida por la Sala Mixta Descentralizada de La Merced (Exp. N° 2005-006).

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Yo, por mi lado, también me enlisto entre los decepcionados. Y me enlisto porque, desde que supe de la pendencia de la demanda de inconstitucionalidad, dando por descontada su estimación, ardía de ganas de saber cómo el Tribunal Constitucional habría enfocado la inconstitucionalidad de los párrafos cuestionados y, en particular, ardía de ganas de saber con base en cuáles argumentos habría podido declarar la inconstitucionalidad de un procedimiento que, habiendo quebrado la monolítica regla consagrada primero en el artículo 637 del CPC y luego en el primer párrafo del artículo 15 del CPConst., preveía, en soledad dentro de nuestro ordenamiento, la audición del contrario previa a la concesión/denegación de tutela cautelar para el específico caso de pretensiones cautelares dirigidas en contra de los gobiernos municipales y regionales. La confirmación in toto de la constitucionalidad de los párrafos cuestionados, con argumentos por demás fútiles y sin abordar funditus la temática de la garantías procesales en materia cautelar, no solo no ha satisfecho mi (subjetiva) inquietud sino que no ha dado respuesta (que era en mi concepto inevitable) sobre si para el (llamado) “Supremo Intérprete de la Constitución” un procedimiento jurisdiccional que no esté estructurado bajo el principio del contradictorio es constitucional. De allí mi desilusión. II. LAS RAZONES DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO Y LAS “SINRAZONES” DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Ahora bien, los términos de la “controversia” sometida a conocimiento del Tribunal son archiconocidos: tras los sucesivos avatares sufridos en la redacción del artículo 31 de la Ley Nº 23506 (la medida de suspensión en el amparo)4, la Comisión que elaboró el anteproyecto de

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Como se sabe la Ley Nº 23506, Ley de Hábeas Corpus y Amparo, nace con el artículo 31 así redactado: “A solicitud de parte y en cualquier momento, el juez podrá disponer la suspensión del acto que dio lugar al reclamo, cuando por los fundamentos expuestos por el actor los considere procedentes”. Por Ley Nº 25011 del 8 de febrero de 1989 se modifica el artículo 31, dándole el tenor siguiente. “A solicitud de parte y en cualquier etapa del proceso, por cuenta, costo y riesgo del solicitante, podrá disponerse la suspensión del acto que dio origen al reclamo. De la solicitud se corre traslado por el término de un día, tramitando el pedido como incidente en cuerda separada, sin intervención del Ministerio Público. Con la contestación expresa o ficta el juez o la Corte Superior resolverá, dentro del plazo de dos días, bajo responsabilidad. La resolución que dicte el juez o, en su caso, la Corte, será recurrible en doble efecto ante la instancia superior, la que resolverá en el

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lo que luego devendría el Código Procesal Constitucional, plenamente conciente del “abuso” del amparo y de su medida cautelar –“más allá del temor y de la temeridad” y “tal como enseña unánimemente la doctrina”5– optó por regular, por un lado, un procedimiento de concesión de tutela cautelar “sin conocimiento de la contraparte” y, por el otro, para la apelación de la resolución concesoria, que no tuviera efecto suspensivo6. En sede de discusión del proyecto ante el Parlamento,

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plazo de tres días de elevados los autos, bajo responsabilidad”. La última redacción que tuvo el artículo 31 de la Ley Nº 23506, se debe al Fujimori de los primeros días post golpe del 5 de abril de 1992. Es así que por D. Ley Nº 25433 del 17 de abril de 1992, se le da el texto que todos recordamos y que estuvo en vida hasta la vigencia del CPConst.: “A solicitud de parte, en cualquier etapa del proceso y siempre que sea evidente la inminente amenaza de agravio o violación de un derecho constitucional, por cuenta, costo y riesgo del solicitante, el juez podrá disponer la suspensión del acto que dio origen al reclamo. De la solicitud se corre traslado por el término de un día, tramitando el pedido como incidente en cuerda separada, con intervención del Ministerio Público. Con la contestación expresa o ficta el juez o la Corte Superior resolverá dentro del plazo de dos días, bajo responsabilidad. La resolución que dicta el juez, o en su caso, la Corte será recurrible en doble efecto ante la instancia superior, la que resolverá en el plazo de tres días de elevados los autos, bajo responsabilidad. La medida de suspensión decretada no implica la ejecución de lo que es materia del fondo mismo de la acción de amparo”. Entre el texto de 1989 y el de 1992 hubo una breve “isla” debida a la Ley Nº 25398 del 9 de febrero de 1992 que reescribió el artículo 31 así: “A solicitud de parte y en cualquier etapa del proceso, por cuenta, costo y riesgo del solicitante, podrá disponerse la suspensión del acto que dio origen al reclamo. La resolución que dicte el juez, o en su caso, la Corte, será recurrible en un solo efecto, conservando su eficacia la medida que dispone la suspensión del acto violatorio o la amenaza, en tanto no sea revocada”. Son frases de la Exposición de Motivos de la Comisión que (privadamente) elaboró el Anteproyecto del Código Procesal Constitucional, luego hechas suyas por la Comisión de Justicia del Parlamento. En rigor en la Exposición de Motivos se dice que “la Comisión opta por su ejecución inmediata –como enseña unánimemente la doctrina–, aplazando el contradictorio y la posibilidad de impugnarla”. No se sabe bien, a cuál “unanimidad de la doctrina” se haga referencia. En: ABAD YUPANQUI-DANÓS ORDÓÑEZEGUIGUREN PRAELI-GARCÍA BELAUNDE-MONROY GÁLVEZ-ORÉ GUARDIA. Código Procesal Constitucional. Palestra, Lima, 2004, p 46, parece incluirse en esa “unanimidad” a Calamandrei. Es así que se dice: “volviendo a la tradición más sólida en la materia, aquella emanada de las enseñanzas de Calamandrei, se regula la medida cautelar en su exacta dimensión de tutela de urgencia”. De plano, si se considera que expresión procesal de la “urgencia” es que el procedimiento sea unilateral (o sea que la concesión/denegación de la tutela cautelar ocurra inaudita altera parte) debemos excluir de esa supuesta “unanimidad” a Calamandrei, quien, en su monografía de 1936 (o sea estando vigente el CPC italiano de 1865), advirtió desde el inicio (par. 1) que “objeto central del estudio que sigue no será el ‘proceso cautelar’ sino la ‘providencia cautelar’; debido a que, como se verá, el proceso dirigido a obtener una providencia cautelar no tiene una característica y constante estructura exterior que permita considerarlo formalmente como un tipo separado (veremos, por ejemplo, que, según los casos, el proceso que tiende a una providencia cautelar, puede ser ordinario o sumario)”. (Así en: Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Trad. de Sentís Melendo, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, p. 32). Tal como lo precisa CIPRIANI. “El procedimiento cautelar entre eficiencia y garantías”. En: Derecho & Sociedad. N° 25, 2005, p. 55. “Calamandrei, en sus ya clásicas páginas sobre la tutela cautelar, no se detuvo ni sobre el procedimiento, ni mucho menos sobre las garantías, sino que se limitó a analizar las características de la resolución cautelar, extendiéndose sobre la provisionalidad y sobre la instrumentalidad respecto a la sentencia de fondo”. Estando ya vigente el CPC italiano de 1940, Calamandrei, en su realista ensayo Il processo come giuoco, en Scritti giuridici in onore di Francesco Carnelutti. II, Cedam, Padova, 1950, p. 504, conciente de la peligrosidad de los secuestros concedidos presurosamente inaudita altera parte (Calamandrei no llegó a vivir el “abuso” de la “tutela d’urgenza” del artículo 700 del CPC italiano, que ocurrió, sobre todo, a partir de los años setenta) los llega a tildar como la “Blitz-krieg del procedimiento”, que se asemejan a ciertas

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algunos congresistas de la República, ligados previamente a la actividad municipal, lograron insertar en el texto definitivo del artículo 15 del CPConst. los famosos párrafos 3 y 4 que establecen: “Cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados en el ámbito de aplicación de la legislación municipal o regional7, serán conocidas en primera instancia por la Sala competente de la Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial correspondiente. De la solicitud se corre traslado por el término de tres días, acompañando copia certificada de la demanda y sus recaudos, así como de la resolución que la da por admitida, tramitando el incidente en cuerda separada, con intervención del Ministerio Público. Con la contestación expresa o ficta la Corte Superior resolverá dentro del plazo de tres días, bajo responsabilidad salvo que se haya formulado solicitud de informe oral, en cuyo caso el plazo se computará a partir de la fecha de su realización. La resolución que dicta la Corte será recurrible con efecto suspensivo ante la Corte Suprema de Justicia de la República, la que resolverá en el plazo de diez días de elevados los autos, bajo responsabilidad”. De allí la demanda de la Defensoría del Pueblo, que encontró en ellos sustancialmente8 dos vicios de inconstitucionalidad: a) La existencia de un “trato discriminatorio, por cuanto se crea un procedimiento injustificado para sujetos como los gobiernos locales y regionales”, dado que si bien “el procedimiento cautelar cuestionado tiene como fin preservar la autonomía municipal

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enfermedades que para “cogerlas basta un instante, pero para curarse de ellas pueden no bastar muchos años (...)”. Como evidencié en la nota 3 de mi Sobre la concreta inaplicación de los párrafos tercero y cuarto del artículo 15 del Código Procesal Constitucional. Ob. cit., p. 70, “las medidas cautelares no pueden ‘dejar sin efecto’ nada, a lo más pueden suspender los efectos”. Este es un detalle al que no se ha prestado atención. En una lectura restrictiva del tercer párrafo del artículo 15, habría que considerar que solo en esos casos (vale decir, que cuando se pida como medida cautelar el “dejar sin efecto” un acto administrativo dictado en el ámbito de aplicación de la legislación municipal o regional) funcionaría el procedimiento especial, que es como decir nunca, pues ninguna medida cautelar –en ningún ámbito– puede (rectius, debía poder) tener un contenido constitutivo o meramente declarativo. Mayores detalles sobre el contenido de la demanda pueden encontrarse en ABAD YUPANQUI. La medida cautelar contra actos administrativos locales o regionales. Ob. cit.

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y regional (artículos 191 y 197 de la Constitución), aplicando al caso el principio de idoneidad, que forma parte del principio de proporcionalidad, la existencia de contradictorio previo, la intervención del Ministerio Público y la apelación con efectos suspensivos, a lo mucho neutralizan el factor “sorpresa”, pero no evitan necesariamente el ejercicio abusivo, ilegítimo o equivocado de la tutela cautelar”9; b) el procedimiento cautelar cuestionado no garantiza “una tutela jurisdiccional efectiva” en cuanto “un procedimiento cautelar que se inicia ante la Sala Civil de la Corte Superior –cuando la demanda se presenta ante el Juez de Primera Instancia– y que es resuelto en segundo grado por la Corte Suprema –cuando el principal jamás lo conocerá–, que puede ser apelado con efecto suspensivo –es decir, así se conceda la medida no se ejecutará de inmediato–, no asegura la eficacia de la tutela de urgencia impartida en el proceso principal”. Estos dos cuestionamientos –ciertamente negados por el “demandado” (el Congreso de la República10)– fueron descartados en la sentencia en comentario, la que, practicando el arte de escribir mucho para no decir sustancialmente nada (o decir absurdos11), llega

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Es interesante evidenciar que la demandante señala que el abuso “solo se logra especializando y capacitando a los jueces que tramitan esta clase de procesos a fin de que ponderen adecuadamente en el caso concreto, así como haciendo efectivas las responsabilidades civiles, penales o disciplinarias a que hubiere lugar”. Con ello la Defensoría del Pueblo trasluce su poca fe en las garantías procesales para evitar los abusos. 10 Sobre los argumentos sostenidos por el Congreso de la República, me remito al texto de la sentencia. 11 Dentro del mar de (incoherentes) frases que contiene la sentencia, existen pasajes muy curiosos (y hasta amargamente jocosos). Así, p.ej., se dice que “las garantías procesales se constituyen en mandatos que buscan superar una concepción tradicional del proceso, de modo que este pueda constituirse en un mecanismo idóneo y eficaz en la defensa de los derechos e intereses legítimos de las personas y de los gobiernos descentralizados –local y regional–” (f. 6, cursiva mía, me reservo los comentarios); que los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento “constituyen una tutela especializada –a cargo de jueces constitucionales– distinta a aquella común a cargo de jueces ordinarios” (f. 9, casi como si ellos solo fueran de conocimiento del TC); que tales procesos se distinguen de los ordinarios, entre otros aspectos porque “los ordinarios no tienen por objeto hacer valer el principio de supremacía constitucional ni siempre persiguen la protección de derechos fundamentales” (f. 10, sin comentarios); que “en el estado actual de desarrollo del Derecho Procesal Constitucional, los procesos constitucionales persiguen no solo la tutela subjetiva de los derechos fundamentales de las personas sino también comprenden la tutela objetiva de la Constitución. Pues la protección de los derechos fundamentales no solo es de interés para el titular de ese derecho, sino también para el propio Estado y para la colectividad en general” (f. 11, hasta dónde yo sé es al revés: incluso cuando se esté en un proceso de inconstitucionalidad de los actos legislativos, si se es coherente con el artículo 1 de la Const., este debe inspirarse en la tutela de los derechos fundamentales); que “el proceso de amparo se configura como un proceso autónomo que tiene como finalidad esencial la

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“publicísticamente”12 a la “conclusión” de que, por un lado, “no existe fundamento válido que justifique como tales disposiciones cuestionadas puedan resultar violatorias de los fines de la tutela cautelar, siendo evidente, por el contrario, que su establecimiento representa la existencia de mecanismos que garantizan una tutela cautelar razonable, en cuanto buscan disuadir a los justiciables de la presentación excepcional de los respectivos pedidos de medida cautelar, en el caso de cuestionamiento de los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales”13 y, por el otro, que “las disposiciones cuestionadas no violan el derecho a la igualdad en la ley de aquellos justiciables que pretendan solicitar una medida cautelar en el caso de los actos administrativos de gobiernos locales y regionales. Pues en comparación con los justiciables que soliciten una medida cautelar en casos distintos a los antes mencionados, sus derechos fundamentales al libre acceso a la jurisdicción, a la tutela cautelar y al debido proceso no se ven afectados desproporcionada e irrazonablemente”14 (o sea se ven afectados solo un “poquito”). En buena cuenta, y dicho en pocas palabras, para el Tribunal el procedimiento especial previsto en los párrafos cuestionados, aunque reconociendo que implica una restricción de derechos fundamentales, es constitucional en cuanto tiende a preservar la autonomía de los gobiernos locales y regionales frente a las medidas cautelares judiciales que podrían menoscabarla15.

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protección de los derechos fundamentales (...) permitiendo al Tribunal Constitucional cumplir con la función de Supremo Intérprete de los derechos fundamentales” (f. 13, o sea para permitirle al TC escribirse un ensayo dogmático); etc. En el f. 17 del § 3 se anuncia que se hará una “lectura iuspublicista” del proceso de amparo, “constitucional y no privatista” (?), pues enfocarlo de otro modo “implicaría soslayar su esencia, que impone a este Colegiado examinar los derechos fundamentales en armonía con los valores y bienes constitucionales objetivos - tales como, en este caso, las normas que desarrollan y proyectan el desarrollo progresivo del proceso de descentralización y el ejercicio de los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales”. De igual manera en el f. 30 se dice que “el proceso de amparo debe ser leído como una garantía iuspublicista que debe satisfacer las legítimas pretensiones subjetivas pero en consonancia con otros bienes que integran el orden público constitucional. Siendo que la efectividad querida por la Constitución es aquella que es capaz de realizar y optimizar de mejor manera la dimensión subjetiva y objetiva que confluyen en el proceso de amparo; y en el caso específico del procedimiento cautelar especial cuestionado, supone puedan armonizarse la actuación gubernamental legítima de los gobiernos locales y regionales con la tutela de urgencia del proceso de amparo”. Así en el f. 61 del § 12. Así en f. 75, in fine, del § 16. La sentencia, en el f. 75 del §16, se llegar a decir que “la medida legislativa diferenciadora (...) resulta adecuada para conseguir un fin constitucional, como es proteger la autonomía local y regional que se podría ver afectada por el dictado de determinadas medidas cautelares” (cursiva mía), estimando que “las medidas legislativas cuestionadas, que limitan la tutela cautelar y al (sic) debido proceso, resultan necesarias relativamente

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III. EL TEMA DE FONDO: GARANTÍAS PROCESALES Y TUTELA CAUTELAR

Pero vamos a lo que (para mí) era el tema de fondo del proceso de inconstitucionalidad: las garantías procesales a los efectos de la concesión/denegación de tutela cautelar y su eventual impugnación. In primis, nuestra sentencia incurre en un error: considera a la tutela cautelar como “una manifestación implícita del derecho al debido proceso”16 en cuanto no existiría “ni Estado Constitucional de Derecho, ni democracia, si una vez resuelto un caso por la autoridad judicial, resulta de imposible cumplimiento la decisión adoptada por esta”17. Dicho así, no es que la tutela cautelar se configure como una “manifestación” del debido proceso, sino como un elemento necesario del sistema jurisdiccional tendiente a asegurar la efectividad de la tutela a brindarse (aunque, luego, pueda bien no brindarse). El proceso es el medio (el único medio) de los órganos jurisdiccionales para brindar tutela (o sea protección), el que para llevar legítimamente ese nombre debe respetar garantías mínimas (de allí el calificativo de “debido”)18. Hago esta más que obvia precisión, porque el tema de fondo de la tutela cautelar no está ni en su función ni en sus presupuestos (que creo que ya todos los tenemos claros) sino en la circunstancia de que siendo la cautela también una forma de tutela jurisdiccional, también ella, inevitablemente, debe ser brindada (o denegada) a través de un proceso, o sea a través de un procedimiento en el que estén presentes, en su estructura, unas mínimas garantías.

(?) para la consecución del fin que se pretende; por cuanto resultan insuficientes otras medidas por no ser igualmente idóneas, aunque menos restrictivas de los aludidos derechos fundamentales”. Hasta dónde yo sé, si de preservar las competencias y atribuciones de los gobiernos regionales o municipales se trata, frente a las intromisiones de otros poderes u órganos constitucionales (entre los que no se puede excluir al Poder Judicial), la Constitución y el CPConst., prevén el (llamado) “proceso competencial”, de competencia del propio Tribunal Constitucional con la posibilidad de, ex artículo 111 del CPConst., “suspensión de la disposición, resolución o acto objeto del conflicto”. 16 F. 49 del § 9 y f. 46 de § 10. 17 Así siempre el f. 49 del § 9. 18 Cfr. (si se quiere) mis digresiones sobre el tema en: “La tutela cautelar en el cuadro de la tutela jurisdiccional de los derechos”. En: Revista de Investigación. Órgano de la Unidad de Investigación de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Año 2, N° 3, diciembre 2000, p. 89 y ss. (ahora en: Problemas del proceso civil. Jurista editores, Lima, 2003, p. 587 y ss).

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Y he aquí el tema, en mi concepto soslayado en nuestra sentencia y que a mí me parecía de inevitable tratamiento: ¿cuáles mínimas garantías debe contener el procedimiento para la concesión/denegación de tutela cautelar, sin que ello comprometa su función?, o dicho de otro modo ¿hasta qué punto es posible sacrificar, sobre el altar de la eficiencia (y de la efectividad), las garantías procesales19?20. Y ello es lo que la Defensoría del Pueblo, en buena cuenta, había puesto sobre el tapete con su demanda, con la cual, justamente se lamentaba de que el procedimiento especial (aparte de ser discriminatorio, como creo, diga lo que diga el Tribunal, es21) conducía a frustrar la función de la tutela cautelar y, como tal, la efectividad de la tutela a brindarse a través del amparo, hábeas data o cumplimiento.

19 Los términos de la cuestión están, en mi concepto, magníficamente puestos por CIPRIANI. El procedimiento cautelar entre eficiencia y garantías. Ob. cit., p. 53 y s., cuando señala que: “La necesidad de balancear eficiencia y garantías se plantea en la disciplina y en el estudio de cualquier procedimiento jurisdiccional, pero reviste una importancia mayor cuando se refiere al procedimiento cautelar, que debe, efectiva y obviamente, ser mucho más esbelto y más rápido que el ordinario, tanto como para asegurar si del caso también ad oras justicia, pero que debe también estar estructurado de manera tal como para evitar que la esbeltez y la rapidez sean obtenidas con total merma de las garantías, que no pueden no estar aseguradas en cualquier procedimiento jurisdiccional”. 20 Ello es particularmente acuciante en los procesos de amparo, hábeas data y cumplimiento, pues teniendo ellos de por sí una estructura por demás “aligerada”, no parecería muy sensato que la estructura del procedimiento de concesión de las medidas cautelares enderezadas a asegurar la efectividad de su resultado sea más “pesada” que aquella. Sin embargo, si bien el procedimiento previsto por el CPConst. es “mínimo”, en cuanto está compuesto por los siguientes actos básicos: demanda planteada por escrito (art. 42); calificación de la admisibilidad y procedencia por parte del juez (arts. 48 y 47); notificación al demandado, el que cuenta con cinco días para contestar la demanda por escrito (art. 53, primer párrafo), vencidos los cuales, con contestación o sin ella, el juez tiene que emitir sentencia, salvo que se haya pedido informe oral, en cuyo caso el plazo de cinco días se cuenta desde su realización (así siempre el primer párrafo del art. 53), no hay que olvidar que ese código le otorga al juez el poder discrecional de citar a una audiencia “única” para realizar “los esclarecimientos que estime necesarios” (así el segundo párrafo del art. 53) así como para disponer las actuaciones probatorias “que considere indispensables” (art. 9), poderes estos, ciertamente, de los que no gozan las partes. Ergo, en principio, el procedimiento tiene esa estructura (mínima) que diseña el artículo 53 del CPConst., pero puede llegar a “complicarse” (prolongando en muchos meses su duración) si es que el juez decide hacer uso de los poderes que le confiere el propio Código (o si simplemente por “su alta carga procesal”, demora la emisión de la sentencia). Cabe señalar que el artículo 53 del CPConst. ha sido parcialmente modificado por la Ley 28946 (de la que se hablará al final) del 22 de diciembre de 2006 (publicada el 24/12/06) que solo cambia aquella parte del procedimiento correspondiente a las excepciones, es decir, si antes frente al planteamiento de excepciones (y defensas previas o nulidad del admisorio) se corría traslado al demandante por dos días, tras los cuales, con contestación o sin ella, el juez debía resolverlas en la sentencia, ahora tiene que pronunciarse en un “auto de saneamiento procesal”, apelable con efecto suspensivo si estima las excepciones y sin ese efecto si es que las desestima. Ergo, el procedimiento se ha “enriquecido” con un acto más (el auto “de saneamiento”). 21 En rigor “era”, porque la ley citada en la nota anterior, como se verá al final, ha mantenido solo un aspecto de los previstos en los párrafos 3 y 4 del artículo 15 del CPConst.: la audiencia previa al contrario (que es el que más me interesa).

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Frente a esta “queja”, la respuesta del Tribunal en el sentido de que “el legislador tiene la potestad de regular el procedimiento cautelar en procesos como el amparo, en tanto no desnaturalicen la esencia de la medida cautelar, alterando y desvirtuando las propiedades que caracterizan a este tipo de tutela”22 y que el procedimiento cuestionado “supone un límite razonable a la tutela cautelar”23 no es una ciertamente una respuesta “razonable” (ni “ponderada”, ni “proporcional” y demás calificativos que tanto gustan al Tribunal). IV. SIGUE: EL CONTRADICTORIO EN EL CAUTELAR. UNA MIRADA A LA LEGISLACIÓN COMPARADA

Ahora bien, un dato que emerge de la lectura de la sentencia es que el Tribunal no dedica ni media palabra al contradictorio previo a la concesión/denegación de tutela cautelar previsto en el párrafo cuarto del artículo 15 del CPConst. Es más, quien lea con atención (lo cual reconozco es bastante difícil) su texto advertirá que mientras el Tribunal sí se detiene sobre el tema de la no identidad entre el juez del principal y el juez del cautelar24 y sobre la intervención del Ministerio Público25, no ocurre lo mismo con “el otorgamiento de audiencia a la parte demandada” que es colocada en el bloque (y sintomáticamente siempre al final26)

22 F. 58 del § 12. 23 F. 59 del § 12. 24 Así a partir del f. 32 hasta el 39 del § 7, fundamentos de los que se desprende además su favor en relación con la apelación suspensiva. Así en el f. 36 se señala que “esta separación de los jueces que conocen el procedimiento cautelar y el proceso principal, solo pretende garantizar para el justiciable que solicita una medida cautelar contra los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales una decisión prudente y justa en doble instancia” y un tanto más adelante en el f. 40 que “el legislador no puede limitar irrazonablemente la autonomía municipal o regional, creando un procedimiento cautelar único que desconozca la necesaria gobernabilidad que podría verse comprometida con medidas cautelares inmediatas e irrevisables”. 25 Así en el f. 60 del § 12. 26 Así en el f. 40 del §7 (“el Tribunal Constitucional estima que por idénticas razones a las expresadas en los parágrafos precedentes son constitucionales los extremos del artículo 15 del Código Procesal Constitucional, referidos a la intervención del Ministerio Público, a la posibilidad de solicitar informe oral, a la concesión del recurso de apelación con efecto suspensivo y el otorgamiento de audiencia a la parte demandada, en el caso del pedido de medida cautelar contra actos administrativos de gobiernos locales y regionales, por no suponer una restricción ilegítima del derecho al libre acceso a la jurisdicción”); f. 61 del § 12. (“En cuanto a los extremos del procedimiento cautelar especial contenido en el artículo 15 del CPConst., referidos a la posibilidad de solicitar informe oral, la concesión del recurso de apelación con efecto suspensivo que la medida cautelar sea tramitada ante la Sala Civil de la Corte Superior y en apelación ante la Corte Suprema, y el otorgamiento de audiencia a la parte demandada; cabe precisar que dichos extremos representan características de un procedimiento que busca asegurar el interés público, y que ha sido configurado por el legislador, no siendo por ello inconstitucionales”) y el f. 73 del § 16 (“Cabe mencionar que la situación jurídica a evaluar

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del procedimiento especial, simplemente para decir que “por idénticas razones” su previsión es perfectamente constitucional. Por ello es mi impresión que el Tribunal intencionalmente esquivó ahondar el tema del respeto del principio del contradictorio en el procedimiento cautelar. No se sabe si porque no siente particular aprecio por tal principio estructural del proceso (y de la jurisdicción)27 o porque comparte la idea, tan difundida “en sede nacional”28, de que su ausencia

se encuentra constituida por las disposiciones legislativas cuestionadas que regulan el denominado procedimiento cautelar especial: a) la intervención del Ministerio Público; b) la posibilidad de solicitar informe oral; c) la concesión del recurso de apelación con efecto suspensivo; d) que la medida cautelar es tramitada ante la Sala Civil de la Corte Superior y en apelación ante la Corte Suprema, y e) el otorgamiento de audiencia a la parte demandada; y también se encuentra compuesta por los supuestos de hecho a los que se va a aplicar, en este caso, a los justiciables que soliciten una medida cautelar en el caso de los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales (...)”); y finalmente en el f. 75a) del §16 (“la medida legislativa diferenciadora (compuesta por exigencias tales como la intervención del Ministerio Público, la posibilidad de solicitar informe oral, la concesión del recurso de apelación con efecto suspensivo, que la medida cautelar sea tramitada ante la Sala Civil de la Corte Superior y en apelación ante la Corte Suprema, y el otorgamiento de audiencia a la parte demandada) resulta adecuada (...)”). 27 Sobre el principio del contradictorio se han escrito bibliotecas enteras. Cfr. la bibliografía citada por COMOGLIO. “Contraddittorio (principio del)”. En: Enciclopedia giuridica. VIII, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1997, y muy particularmente a PICARDI. “Il principio del contraddittorio”. En: Rivista di diritto processuale. 1998, p. 672 y ss.; para una bibliografía post reforma del artículo 111 de la Constitución italiana (que ha insertado aquello de que “todo proceso se desenvuelve en el contradictorio entre las partes, en condiciones de paridad, ante juez tercero e imparcial”, debida a la Ley Constitucional N° 2, del 23 de noviembre de 1999), cfr. ROTA. “Principio del contraddittorio”. En: CARPI-TARUFFO. Commentario breve al Codice di procedura civile. 5ª ed., Cedam, Padova, 2006, p. 286 y ss. 28 Cfr., p. ej., la posición de Monroy Gálvez, quien, en 1987 nos decía que “rasgo usual de esta vía procedimental está dado por su reserva. Lo expresado significa que, salvo contadas excepciones, el procedimiento se sigue casi en forma secreta. Generalmente el juez concede una medida precautoria en mérito a lo expresado y probado por el peticionante, prescindiendo del conocimiento y opinión de la otra parte (...). Lo expresado no descarta que en el derecho comparado se pueda encontrar vías procedimentales distintas. Sin embargo, en cualquiera de ellas se podrá apreciar sus características típicas: sumariedad y suspensión de bilateralidad y contradicción”. (así MONROY GÁLVEZ. “Introducción al estudio de la medida cautelar”. En: Temas de proceso civil. Librería Studium, Lima, 1987, p. 22 y s., las cursivas son mías). Un poco más adelante en el tiempo, frente, justamente a la modificación del artículo 31 de la Ley Nº 23506, nos dirá que “el procedimiento cautelar es también reservado. Esto significa que es concedido o rechazado por el juzgador sin que la parte que va a soportar la medida sepa o esté en condiciones de cuestionar su obtención” (así, ID., La medida cautelar en el proceso de amparo, en Lecturas sobre Temas Constitucionales. N° 3, Comisión Andina de Juristas, Lima, 1989, p. 111, la cursiva está en el original) lo que repite más o menos en los mismos términos en 1990: “rasgo del proceso cautelar es su reserva. Esto significa que la tramitación del proceso cautelar hasta llegar a la obtención o rechazo del pedido, supone un proceso en donde está suspendido el principio de contradicción respecto del eventual afectado con ella., es decir, el procedimiento discurre únicamente entre el peticionante y el órgano jurisdiccional” (así ID., “El juez nacional y la medida cautelar”. En: La formación del proceso civil peruano. Escritos reunidos. Comunidad, Lima, 2003, p. 80, negrita en el original). Ergo, si bien se lee, mientras en 1987 la “reserva” (o sea la ausencia de contradictorio previo a la concesión/denegación de tutela cautelar) era solo el rasgo “usual” del procedimiento cautelar, admitiendo la existencia de algunas excepciones, en 1989-90 se vuelve, en el pensamiento del autor, “un rasgo” al parecer sin excepciones. Así se entiende que cuando tuvo la oportunidad de redactar el CPC de 1993 haya consagrado su “pensamiento” en el artículo 637 del CPC. Y así se entiende también que en el año 2000 haya –junto con su hijo Monroy Palacios– manifestado su perplejidad frente al artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

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en el procedimiento cautelar es “inherente” a su función, por lo que solo por excepción podría contemplarse, cuando existan (como en el caso resuelto) otros valores a proteger (también) con él29. Pero sea el motivo que fuere, lo cierto es que a diferencia de lo que suele pensarse entre nosotros, la ausencia del contradictorio en lo que atañe a la concesión/ denegación de tutela cautelar, no es, ya sea de hecho o de derecho, para nada una regla en el ámbito de la justicia civil. Más bien es (al menos en el cada vez más civilizado espacio europeo) exactamente al revés. En efecto, una rapidísima mirada al cómo se regula, en general, el procedimiento para la concesión/denegación de tutela cautelar (e institutos afines, cuales el référé francés30) en la legislación comparada nos dará algunas luces al respecto. Iniciemos con un país muy amado por nuestro Tribunal Constitucional: Alemania. Su ZPO de 1877, siguiendo las tormentosas líneas del

española de 2000 (LEC/2000): “No entendemos la opción legislativa consistente en establecer como regla la concesión de audiencia al demandado antes de la obtención de la medida cautelar, dejando como excepción a la suspensión del contradictorio (inaudita pars). Es decir, exactamente de la manera invertida como se reconoce clásicamente su trámite en la doctrina (...)” (así en MONROY GÁLVEZ y MONROY PALACIOS. “Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N° 4, dic. 2001, p. 175). Sin embargo, Monroy Palacios, escribiendo en soledad, afirma que “comúnmente observamos que, tanto en doctrina como en legislación, se sostiene que las medidas cautelares se conceden inaudita altera parte (...). Pese a lo dicho, es necesario agregar que la concesión de medidas cautelares inaudita altera parte no es un derecho del solicitante (?), ni mucho menos un imperativo para el órgano jurisdiccional. Por el contrario, constituye una expresión más del amplio poder jurisdiccional, en el sentido de que únicamente al juez le corresponde la potestad de conceder una medida cautelar con audiencia de la parte demandada o sin ella” (así, MONROY PALACIOS. Bases para la formación de una teoría cautelar. Comunidad, Lima, 2002, p. 133). En todas estas citas se observa algo (que el buen lector podrá comprobar si recurre a los originales): tanto la legislación como la doctrina vienen invocadas en vacío, o sea sin mención a la legislación de tal o cuál país o a la doctrina de tal o cuál autor. 29 Tal parecería ser la posición del Tribunal. De allí que en el f. 61 de § 12 nos diga que “las características del procedimiento cautelar general, previstas en los procesos sobre controversias privadas, no pueden trasladarse, sin más, cuando se está ante el cuestionamiento del interés público”. Ergo, da por sentado que “en los procesos sobre controversias privadas”, la ausencia del contradictorio previo es una “característica”. 30 El référé francés (el particular el “clásico”), flor y delicia de todos los que bregan por una justicia civil “oportuna”, no es propiamente una medida cautelar (en cuanto no es instrumental a un procedimiento de fondo) sino una medida provisional que, justamente, regula provisionalmente una controversia inter partes. El référé merecería un análisis detallado, pero en la economía del presente escrito ello no es posible. Baste decir que toda medida de référé se dicta siempre previo contradictorio entre las partes. Sobre el référé (o mejor los référé), cfr., COMPERNOLLE-TARZIA (al cuidado de). Les mesures provisoires en droit belge, français et italien. Bruylant, Bruxelles, 1998; C. SILVESTRI. Il référé nell’esperienza francese. Giappichelli, Torino, 2005; JOMMI. Il référé provisión. Ordinamento francese ed evoluzione della tutela sommaria anticipatoria in Italia. Giappichelli, Torino, 2005; BUONCRISTIANI. Sistema dei référés: tutela cautelare dal pregiudizio e tutela urgente senza pre-giudizio. En: www.judicium.it.

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proceso común italiano31, prevé un procedimiento cautelar bastante articulado respecto a la medida cautelar típica del Arrest (equivalente a nuestro embargo cautelar), procedimiento aplicable también, con algunas variantes a su medida atípica (einstwilige Verfügung de los §§ 935949 ZPO). Es así que el procedimiento arranca con una petición de embargo que puede ser formulada por escrito o verbalmente ante el juez competente (normalmente, si ante causam, el juez del lugar donde se encuentran los bienes o si lite pendente, ante el juez del principal). Frente a tal petición le corresponde al Tribunal el elegir el sustanciar la petición con deliberación oral o no (§ 921, primer párrafo ZPO). Cosa curiosa (será cuestión de civilización) es que, pese a que el embargo es una de esas medidas cautelares en las que la concesión inaudita altera parte tiene una más que obvia “razonabilidad”, los jueces alemanes se cuidan mucho de proceder sin audiencia previa32. Y cuando se procede previa deliberación oral, se sigue el procedimiento ordinario, y luego se dicta (o no) la orden de embargo por sentencia (§ 922, primer párrafo, ZPO). Un detalle importante es que si se opta por la deliberación oral se pueden actuar no solo documentos, sino que también pueden declarar testigos y peritos (que deben ser llevados por la parte a la audiencia). Si en cambio, el Tribunal opta por proceder inaudita altera parte, se decide por decreto. Ello normalmente se funda en la urgencia (por lo que depende del periculum invocado), por lo cual, incluso si el Tribunal competente es colegiado, el decreto puede ser dictado por el Presidente de tal tribunal (§ 944 ZPO). Si se ordena el embargo la parte que lo obtuvo debe hacerlo notificando a la otra (§ 922, segundo párrafo ZPO). Cuando se decide por decreto (o sea inaudita altera parte) la prueba es in

31 “La institución del embargo preventivo tiene sus orígenes en el Derecho italiano medieval; la de las medidas provisionales, en el Derecho francés” (así hace muchos años GOLDSCHMIDT. Derecho Procesal Civil. Labor, Barcelona, 1936, p. 748). Sobre los tormentos de los secuestros en el derecho intermedio italiano, cfr. SALVIOLI. Storia della procedura civile e criminale. II, Hoepli, Milano, 1927, p. 643 y ss. 32 Así señala LIEBLE. Proceso civil alemán. 2ª ed., Dike, Medellín, 1998, p. 533 y s., “muchos tribunales en dicha elección siguen el principio de ordenar una deliberación oral en caso de duda. Ello se funda en el audiatur et altera pars (también la otra parte –la contraria– debe ser oída) y el eventual peligro de tener que pagar daños y perjuicios (...). Frente a dicha práctica cabe observar, que la urgencia reconocida por el legislador al procedimiento de embargo requiere una inversión de tal principio perseguido por la jurisprudencia: regularmente debiera decidirse sin deliberación oral y solo en casos difíciles y especialmente complicados con base en una previa deliberación oral”.

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continenti (o sea con base en documentos y declaraciones juradas conteniendo declaraciones de testigos). Ahora, cuando se decide inaudita altera parte, pueden ocurrir dos situaciones: a) que no se conceda la orden de embargo. Contra la resolución negativa procede la queja (§ 567 primer párrafo, ZPO), que en Alemania es una impugnación devolutiva propia de los decretos; o b) que se dé la orden de embargo, frente a lo cual el embargado puede oponerse ante el propio juez que emitió la orden de embargo (§ 924, primer párrafo, ZPO). Detalle importante es que la oposición no tiene plazo para su planteamiento. Ella provoca que el Tribunal fije una audiencia para la deliberación oral y decida luego sobre el embargo (confirmándolo, total o parcialmente, modificándolo o levantándolo) con sentencia (§§ 924 segundo párrafo y 925 segundo párrafo ZPO). El tribunal puede hacer depender la confirmación, la modificación o levantamiento a la prestación de una caución (§ 925, segundo párrafo). La oposición no es ex lege suspensiva, pero el tribunal puede suspender provisionalmente la ejecución de la orden de embargo (§ 707 ZPO). Para las medidas atípicas ex §§ 935-940 ZPO el procedimiento es el del Arrest, pero la regla es la previa deliberación oral (y su decisión por sentencia) y solo en casos de particular urgencia puede prescindirse de ella (§ 937, segundo párrafo)33. Luego, tratándose de medidas atípicas ex §§ 935-940 ZPO, la discrecionalidad judicial en la determinación del procedimiento está, ex lege, mucho más atenuada. Ergo, en el Derecho alemán, mientras tratándose del Arrest, queda en la discrecionalidad del juez competente proceder previo contradictorio o sin él, para la emisión de una einstwilige verfügung la regla es la del contradictorio previo y solo en casos de particular urgencia

33 Para mayores detalles (que los hay), aparte de la obra citada en la nota anterior, cfr. MASSARI. “La stabilità del provvedimento cautelare nel processo civile tedesco”. En: Rivista di diritto processuale. 1996, p. 481. Un detalle que no quiero dejar pasar es el correspondiente a la instrumentalidad que funciona de un modo distinto que entre nosotros (y en Italia y España). En efecto, en Alemania toda medida cautelar es siempre instrumental (en el sentido de que está enderezada a asegurar los resultados de un proceso de fondo), pero si es otorgada ante causam, el no inicio del proceso de fondo, per se, no produce ningún efecto. Es así que se requiere que el embargado (o el sujeto pasivo de una einstwilige verfügung) le pida al tribunal que le fije al actor un plazo para el inicio del proceso de fondo. Si no se inicia en ese plazo, sigue sin pasar nada, pues el levantamiento del embargo (o la ineficacia de una einstwilige verfügung) debe ser expresamente pedido (§ 926 ZPO).

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se procede sin él. Naturalmente, en los casos de concesión de las medidas cautelares inaudita altera parte, queda en el propio “perjudicado” promover, ante el juez que la emitió, la correspondiente oposición, en la que podrá hacer valer todas sus razones, en cabal contradictorio con el demandante. Algo distinta es la situación italiana, en particular tras la reforma de su CPC en 1990. En efecto, y como debería ser muy conocido (dada la existencia de una pluralidad de traducciones de su manualística, e incluso del texto del Codice di procedura civile34), en la versión original del código de 1940 no existía un procedimiento cautelar uniforme, sino que cada medida típica tenía el propio. Es más, según si la medida fuera pedida ante causam o pendente lite, el procedimiento variaba35. En esa diversidad de procedimientos, lo que primaba era el poder absolutamente discrecional del juez competente de elegir el procedimiento a seguir (vale decir, con o sin contradictorio), dejando a las partes (ambas) en una situación prácticamente de total indefensión, en cuanto las decisiones del juez (en cualquier sentido) eran inimpugnables36. Todo ello viene variado con la reforma de 1990, reforma que, vistos los abusos de todo tipo en los que se incurrió en la praxis de las medidas cautelares, consagró un procedimiento uniforme, sea cual fuere la medida cautelar pedida, con una sustancial reducción de la discrecionalidad del juez en la determinación del procedimiento (vale decir, con o sin contradictorio previo) a seguirse, transformando en regla el juzgamiento de la instancia cautelar previo contradictorio entre las partes y en excepción, para el caso en el que “la convocación de la contraparte pudiera perjudicar la actuación de la resolución”37, su concesión inaudita altera parte

34 Cfr. el texto original traducido del CPC italiano de 1940, en apéndice a CARNELUTTI. Sistema de Derecho Procesal Civil. I, Uteha Argentina, Buenos Aires, 1944, p. 437 y ss. así como el texto modificado en 1950 en apéndice a REDENTI. Derecho Procesal Civil. III, Ejea, Buenos Aires, 1957, p. 231 y ss. 35 Cfr. los artículos 672 y 673 para los secuestros; así como los artículos 689 y 690 para las denuncias de obra nueva y daño temido aplicables también (ex art. 701) a las medidas atípicas del famoso artículo 700 del CPC italiano. Todos estos artículos fueron derogados por la Ley 353 del 26 de noviembre de 1990 con vigencia desde el 1° de enero de 1993. Si estamos a los tiempos, cuando se hizo el CPC peruano, entrado en vigencia en 1993, la reforma italiana habría muy bien podido ser conocida. Evidentemente no fue así (y parece que aún no lo es). 36 Sobre el estado de la situación antes de la reforma de 1990, v. la síntesis de CIPRIANI. El procedimiento cautelar entre eficiencia y garantías. Ob. cit., p. 56 y ss. 37 Este presupuesto, que justifica la emisión de la medida inaudita altera parte, fue eficazmente calificado por Consolo. En: CONSOLO-LUISO-SASSANI. La riforma del processo civile. Commentario. Giuffrè, Milano, 1991, p. 488 como “de periculum in mora ‘al cuadrado’”. Sobre el particular señala

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con decreto motivado, supuesto en el cual el juez, en el mismo decreto, debe fijar la audiencia de comparecencia de las partes ante sí en un plazo no superior a los quince días a los efectos de confirmar, modificar o revocar las medidas emitidas con decreto (así, el art. 669-sexies). Ergo, en Italia, desde la entrada en vigencia de la reforma de 1990, el contradictorio previo no solo se ha convertido en la regla para la concesión/denegación de tutela cautelar, sino que cuando su concesión (no denegación38) ocurra inaudita altera parte, el propio juez (a diferencia que en Alemania, en donde es el sujeto pasivo de la cautela quien tiene la carga de promover el contradictorio con su oposición) tiene el deber de convocar, en un breve plazo a ambas partes a una audiencia, a los efectos de confirmar, modificar o revocar la medida así concedida39. Por último, España. La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC 2000), al igual que en Italia con la reforma de 1990, ha optado por un procedimiento uniforme para la concesión/denegación de tutela cautelar. Y al igual que en Italia la concesión/denegación de tal tutela cautelar “como regla” debe ocurrir previo contradictorio entre las partes (art. 733.1 LEC 2000) y solo por excepción “cuando el solicitante así lo pida y acredite que concurren razones de urgencia o que la audiencia puede comprometer el buen fin de la medida cautelar, el tribunal podrá acordarla sin más trámites, mediante auto, en el plazo de cinco días, razonando por separado sobre la concurrencia de los requisitos de la medida cautelar y las razones que han aconsejado acordarla sin oír al demandado” (art. 733.2 LEC 2000). En este último caso, al igual que en Alemania, es carga del demandado promover la correspondiente oposición a

SALVANESCHI. En: TARZIA–CIPRIANI. Provvedimenti urgenti per il processo civile. Cedam, Padova, 1992, p. 319 y s., que “la amplitud de los poderes del juez al respecto ha sido pues limitada por la nueva normativa (...). Ciertamente queda una connatural discrecionalidad valorativa sobre la efectiva subsistencia de este periculum de infructuosidad de la tutela cautelar ligado a la convocación de la contraparte, pero la norma impone al juez cautelar de moverse al interior de este delimitado presupuesto, cuya subsistencia deberá luego emerger de la motivación del decreto con el cual se resuelve sobre la instancia inaudita altera parte”. 38 Valga la aclaración: dado que en el derecho italiano la denegatoria se hace por “ordenanza” (equivalente a nuestros autos), no es posible (aunque algunos lo sostienen) que se deniegue tutela cautelar inaudita altera parte. Sobre el punto cfr. CIPRIANI. El procedimiento cautelar entre eficiencia y garantías. Ob. cit., p. 61. 39 Todo ello, aparte de haberse previsto una expresa impugnación de la resolución cautelar (el “reclamo” ex art. 669-terdecies, impugnación originalmente prevista solo en contra de la resolución concesoria de la medida cautelar, ahora claramente prevista también para la denegatoria, en virtud de la reforma operada con la Ley 80, del 14 de mayo de 2005, vigente desde 1 de marzo de 2006) y de las respectivas instancias de revocación y modificación (ex art. 669-decies, artículo también modificado por la Ley 80, del 14 de mayo de 2005).

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los efectos de su “alzamiento” (arts. 739 y ss. LEC 2000). Sin embargo, a diferencia que en Alemania, la posibilidad de oponerse sí tiene plazo (20 días de notificado el auto que acuerda las medidas cautelares40)41. V. REFLEXIONES

Luego, los tres países europeos42 que, directa o indirectamente, han influenciado a Latinoamérica en el ámbito procesal, el contradictorio previo a la concesión/denegación de tutela cautelar es –ya sea por praxis (como Alemania para los embargos) o por ley– la regla, quedando como mera excepción –más o menos discrecional– su postergación a un momento ulterior (ya sea a instancia del perjudicado o ex lege por el propio juez) ante el propio juez de la cautela. La pregunta sería por qué. La respuesta es fácil de dar y en buena cuenta está ya dada. El contradictorio es la esencia del proceso y de la jurisdicción. Y mientras más se avanza en la civilización del proceso, se hace más intolerable construir cualquier forma de tutela jurisdiccional que pueda ser brindada a través de un procedimiento que no se estructure bajo el elemental principio de que el juez nada debe poder resolver si es que previamente no ha dado la oportunidad a ambas partes de ser oídas43.

40 Naturalmente ello sin perjuicio de poder pedir su alzamiento ex artículo 743 LEC 2000, fundado en “hechos y circunstancias que no pudieron tenerse en cuenta al tiempo de su concesión o dentro del plazo para oponerse a ella”. 41 Quizá no esté de más recordar que en el procedimiento de amparo español, la medida de suspensión se dicta siempre (o sea sin excepción alguna) previa audición de las partes (56.2 LOTC). Sobre el tema cfr. MONTERO AROCA-FLORS MATÍES. Amparo constitucional y proceso civil. Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 447 y ss. 42 En rigor la lista podría seguir. Por ejemplo, en Portugal, el artículo 385.1 (según reforma de 1995) de su CPC establece que: “O tribunal ouvirá o requerido, excepto quando a audiência puser em risco sério o fim ou a eficácia da providencia”. 43 No por nada en el espacio europeo, interpretando el inciso 2 del artículo 27 de la Convención de Bruselas (sobre la competencia jurisdiccional y la ejecución de las decisiones en materia civil y comercial del 27 de setiembre de 1968), la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas de Luxemburgo ha excluido que las decisiones jurisdiccionales constituidas por resoluciones provisionales o cautelares pronunciadas inaudita altera parte y “destinadas a ser ejecutadas sin haber sido primero notificadas” puedan ser reconocidas con base en el procedimiento simplificado del título III de la Convención (Sentencia del 21 de mayo de 1980, en la causa C-125/79, Denilater c. Couchet Frères, citado por GIORGETTI. “Il riconoscimento comunitario del decreto ingiuntivo”. En: Rivista di diritto processuale. 1996, p. 594, nota 4). De la misma manera la Corte comunitaria ha afirmado que “un contradictorio sucesivo al pronunciamiento de una resolución ejecutiva no es garantía suficiente de los derechos de defensa del sujeto pasivo en daño del cual la resolución se ha obtenido” (Sentencia del 12 de noviembre de 1992, en la causa C-123/91. Minalmet Gmbh c. Brandeis Ltd.,

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A fin de cuentas el contradictorio es para el proceso sinónimo de transparencia en el ejercicio del poder jurisdiccional y justamente su ausencia es (la vida debería habérnoslo hecho entender) la que permite que tras las bambalinas de la “reserva” ese poder sea (por lo general) mal ejercido, por lo que su postergación (no su ausencia) solo debe poder producirse en supuestos realmente justificados44. Mientras así no se entienda, mientras haya incluso quien piense que se “viola” el debido proceso y el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, si es que, en el ámbito cautelar se da la oportunidad a la otra parte de ser oída, no me cabe duda, seguiremos lamentándonos de los “abusos” que se cometan dentro de un proceso de amparo (y afines) o dentro de un “común” proceso civil a través de la “tutela” cautelar. Y así seguiremos viendo a los legisladores estableciendo reglas procesales discriminatorias (para evitar los “abusos”) a favor del privilegiado de turno y al Tribunal Constitucional, gastando sus energías para justificar, con rimbombantes frases, ese trato discriminatorio en aras de proteger algún elevadísimo “interés público” integrante del orden constitucional “objetivo”. VI. EPÍLOGO: LA LEY Nº 28946

Como regalo de Navidad, el Congreso de la República y el Poder Ejecutivo, nos dieron la Ley Nº 2894645, ley que modifica algunos artículos del Código Procesal Constitucional, y entre ellos el artículo 15. Con

siempre citada por GIORGETTI. Ob. ult. cit., p. 597 nota 7). Cabe señalar que, sin perjuicio de vigencia de la Convención de Bruselas, hoy existe el Reglamento N° 44/2001 del 22 de diciembre de 2000, sobre la competencia jurisdiccional, el reconocimiento y la ejecución de las decisiones en materia civil y comercial, vigente y directamente aplicable en todos los Estados Miembros de la Unión Europea, cuyo inciso 2 del artículo 34 establece exactamente lo que el inciso 2 del artículo 27 de la mencionada Convención. Ergo, en la Europa Unida con base en las normas comunitarias no sería posible llevar a ejecución en un Estado Miembro una medida cautelar dictada inaudita altera parte en otro. Tal como lo señala GIORGETTI. Ob. ult. cit., p. 598, “son los principios de la actual civilización procesal que imponen la necesidad de una regular notificación y de la concesión de un plazo suficientemente amplio para la organización de una línea defensiva”. Nada más puedo agregar. 44 Cfr. (nuevamente si se quiere) mi “¿Jugar a ser dioses? La discrecionalidad del juez en el proceso cautelar”. En: Jurídica. Suplemento de análisis legal del diario oficial El Peruano. N° 3, 24 de mayo de 2004, p. 1 y s., así como las juiciosas apreciaciones de PRIORI POSADA. La tutela cautelar. Su configuración como derecho fundamental. ARA, Lima, 2006, p. 185 y ss. 45 Promulgada el 22 de diciembre de 2006 y publicada en El Peruano el mismo día de Noche Buena.

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tal modificación, buena parte del problema que angustió a la Defensoría del Pueblo (y al Tribunal Constitucional) pasó al desván. Es así que la ley, reescribiendo el artículo 15, mantiene la “regla general” de su párrafo primero: para tranquilidad de todos los amantes de la “efectividad” de la tutela jurisdiccional se mantiene la ausencia de contradictorio y el que la apelación de la resolución cautelar no sea suspensiva46. Sin embargo, surge un nuevo (peligroso) “privilegio” (aunque aún no se sabe para quién o específicamente para qué): si se trata de una medida cautelar que declara la “inaplicación” de una norma legal “autoaplicativa” la apelación es “con efecto suspensivo”47. Respecto al tema objeto estas anotaciones, solo se mantiene el contradictorio previo a la emisión de la resolución cautelar y la “intervención del Ministerio Público” (nuevo párrafo tercero). Ergo, desaparece la distinción entre el juez de la cautela y el del principal y la apelación (suspensiva) ante la Corte Suprema. De allí que, no me cabe duda, en el Perú de hoy las garantías procesales siguen valiendo solo para algunos.

46 Debo aclarar que expresamente no me he ocupado de los efectos de la apelación previstos en los incriminados párrafos del artículo 15 del CPConst., porque como lo tengo dicho en muchos de mis trabajos (en particular en mi “Impugnaciones ‘injustas’: una abstracta polemica y un concreto caso”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 66, marzo 2004, p. 83 y ss.) la garantía de la impugnación está en la existencia de la impugnación misma, y no necesariamente en su efecto suspensivo. Así que no está entre mis batallas el defender las impugnaciones suspensivas. Sin embargo, hay que precisar que una impugnación no suspensiva no solo debe ser rapidísima sino que, tal cual ocurre en todos los países que prevén impugnaciones no suspensivas, el juez de la impugnación (o, según los casos, el juez a quo) mientras se tramita debe tener el poder de suspender los efectos de la resolución impugnada. Así ocurre en Italia respecto de la apelación (art. 283), del recurso de casación (art. 373), de la revocación (art. 401), de la oposición de terceros (art. 407) y del “reclamo” en materia cautelar (art. 669-terdecies, último párrafo), todas impugnaciones ex lege no suspensivas. Ello ocurre entre nosotros solo con la queja (art. 405 del CPC). 47 Yo no sé que sea una ley “autoaplicativa”, porque una ley por su esencia debe ser “autoaplicativa”. El Tribunal Constitucional, en “uniforme y reiterada jurisprudencia” (citada en la nota 32 de la STC Exp. Nº 4119-2005-PA/TC) ha sostenido la distinción entre leyes “heteroaplicativas” y “autoaplicativas” entendiendo por estas últimas aquellas “capaces de producir lesiones o amenazas latentes en la esfera de los derechos de modo automático, tras su aprobación por el Parlamento” (así f. 78 de la sentencia antes citada).

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TUTELA CAUTELAR Y STATU QUO EN LA REFORMA PROCESAL (COMENTARIOS A UNA PROPUESTA DE MODIFICACIÓN QUE POCO PRETENDE MODIFICAR)

TUTELA CAUTELAR Y STATU QUO EN LA REFORMA PROCESAL (COMENTARIOS A UNA PROPUESTA DE MODIFICACIÓN QUE POCO PRETENDE MODIFICAR)* I. PREMISA Y JUSTIFICACIÓN

Hace unas semanas el Colegio de Abogados de Lima me envió para consulta un grueso texto de 62 páginas conteniendo una multiplicidad de propuestas de reforma del CPC presentadas por Juan Monroy Gálvez ante la Corte Suprema de la República1. Entre el conjunto de “minirreformas” del CPC contenidas en ese texto (que en su gran mayoría constituyen meros “ajustes”, incluso solo terminológicos, al texto vigente) hay una de particular importancia en cuanto atiende a una buena parte de las disposiciones del CPC en materia cautelar (del arts. 608 al 641), uno de los sectores en el que el “nuevo” proceso civil inaugurado con el CPC de 1993, ha dado en la realidad aplicativa los resultados más notoriamente calamitosos. De allí que, dado que la propuesta de reforma proviene del propio autor del CPC de 1993, me parece interesante ver y analizar qué se esboza en ella para salir del (indubitable) impasse.

* 1

Publicado en: Actualidad Jurídica. Nº 172, marzo de 2008, pp. 71-80. El oficio solicitando mi opinión me fue remitido por el Director de Comisiones y Consultas del CAL con fecha 22 de junio de 2007. Tal oficio iba acompañado de un oficio de la Secretaría General de la Corte Suprema de fecha 14 de mayo de 2007, dirigido a la Decana del Ilustre Colegio de Abogados de Lima, en su calidad de integrante del Consejo Consultivo de la Presidencia del Poder Judicial en el que textualmente se indica “adjunto al presente para su conocimiento y análisis, la propuesta de Reformas al Código Procesal Civil presentada por el doctor Juan Monroy Gálvez, la que será sustentada por su autor y debatida por los integrantes del Consejo Consultivo en una próxima sesión”. Hago esta precisión por cuanto en el texto de las propuestas no se indica a su autor. Mi informe fue presentado al CAL con fecha 22 de agosto de 2007. El texto que aquí se publica constituye una versión “alargada” (en particular, le he agregado algunas notas más) del informe en la parte que corresponde a las propuestas de modificación en materia cautelar.

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II. LAS “RAZONES” DE LA PROPUESTA DE MODIFICACIÓN EN MATERIA CAUTELAR

Comencemos con las razones que han inducido al autor del CPC vigente a plantear las propuestas de reforma. Pues bien, en la breve Exposición de Motivos que precede a la propuesta se parte de una premisa: “El diseño sistemático previsto por el Código Procesal Civil para la tutela jurisdiccional mediante medidas cautelares constituye una de las piezas más acabadas de dicho cuerpo normativo. El legislador de 1993 cambió las caóticas reglas del viejo Código de 1912 por una regulación que, recogiendo los principales logros de la doctrina contemporánea, se equipara o supera a los cuerpos normativos de la región”. Sin embargo, pese a tamaños logros sistemáticos, “a catorce años de vigencia del Código, algunas lamentables experiencias han desnudado ciertas carencias en su regulación”, pero (naturalmente) “no se trata de que el legislador olvidara aquello que preveían otras legislaciones o lo que la doctrina reclamaba normar, sino de advertir que la realidad peruana (...) era mucho más compleja y albergaba más problemas de los que el jurista más agudo de la historia pudiera anticipar”. Ergo, ni sombra de “mea culpa” en el autor del CPC y de la propuesta: esas (solo) “algunas lamentables experiencias” en materia cautelar no son imputables a la acabadísima y modernísima (y envidiadísima) regulación del (inocente) CPC. Todo se debe a la imprevisible malicia de los operadores prácticos. Y en esa línea se pregunta: “¿en qué lugar del mundo se necesita de una norma que sancione expresamente la presentación simultánea de medidas cautelares, el famoso ruleteo?; ¿qué tratado de Derecho Procesal estudia los casos en que la parte afectada por una medida cautelar, en lugar (o además) de defenderse en el proceso en cuestión, se busca otro juez que le otorgue una medida cautelar contra aquella? No lo sabemos”. La afirmación de que “la presentación simultánea de medidas cautelares” ante diversos jueces sea un fenómeno nunca verificado en ninguna parte del mundo es absolutamente inexacta. En efecto, lo que nosotros hemos terminado llamando “ruleteo” (en símil a quien juega

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a la ruleta apuntando a muchos números en la esperanza de que uno salga) no por nada es denominado en otros lugares “forum shopping” (en símil a quien se pasea por los centros comerciales en la búsqueda de la tienda que tenga el producto deseado), puntillosamente verificado en la experiencia italiana de los “provvedimenti d’urgenza” del artículo 700 de su CPC (y, cómo no, también en el caso de los secuestros), debido, en particular, a una imperfecta regulación de la competencia en materia de tutela cautelar y de los efectos de la resolución denegatoria de tal tutela2. Fenómeno este que la reforma de 1990 (y las que le siguieron), al introducir un procedimiento uniforme, lleno de garantías para la parte que nosotros llamamos “afectada”, ha sustancialmente neutralizado. Muy bien, desde el momento que, por lo menos, se admite la existencia de “algunas” lamentables experiencias: ¿qué propone el autor del perfectísimo CPC para evitar su repetición? Veamos. III. MOMENTOS PARA LA “CONCESIÓN” DE LA TUTELA CAUTELAR

In primis, la propuesta, sin advertir que las “lamentables experiencias”, por lo general, se presentan antes de la existencia del proceso de fondo, no pretende alterar en lo más mínimo los momentos en que es posible solicitar tutela cautelar. En efecto, como se sabe, el artículo 608 del CPC de 1993, reproduciendo –mutatis mutandis– lo previsto solo para el embargo preventivo por el artículo 223 del (supuestamente “caótico”) CPC de 19123, permite

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Sobre el punto, cfr. TARZIA. “Rigetto e riproponibilità della domanda cautelare”. En: Rivista di diritto processuale. 1988, p. 932 y ss., en donde justamente se menciona el fenómeno del forum shopping cautelar vivido en Italia antes de la reforma de 1990. En rigor, la expresión forum shopping (a traducirse como la “búsqueda del foro de conveniencia”) está tan difundida que hasta la enciclopedia web Wikipedia tiene la correspondiente voz. Ella nació en los ambientes judiciales estadounidenses y hace referencia tanto a la búsqueda, jugando con las reglas de jurisdicción y competencia, del juez “amigable”, como a la búsqueda de la ley interna más favorable de un Estado, a fin de hallar aquella que más conviene luego instar los correspondientes tribunales (o, más en general, autoridades, por ejemplo en materia de matrícula de buques). De hecho, Alberto Fujimori, al decidir aterrizar en Chile, debe previamente haber hecho su personal forum shopping, a fin de ubicar el país con las normas de extradición (para él) más “convenientes”. El CPC de 1912 era todo lo contrario que “caótico” (máxime si se le compara con la auténtica anarquía del vigente). Sobre las muy lógicas reglas del CPC derogado, cfr. mi “juez, partes y terceros en el cautelar”. En: Ius et Praxis, N° 35, 2004, p. 159 y ss.

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que “toda” medida cautelar se pida “antes” del inicio del proceso de fondo o durante su pendencia. Ello se pretende confirmar, sin más4. Sin embargo, el no incidir sobre la “excepcionalidad” de las medidas cautelares ante causam constituye un grave error. En efecto, dado que la propuesta no piensa intervenir sobre la instrumentalidad de la tutela cautelar, en el sentido de que esta, sea cual fuere su contenido, sigue concibiéndose como “meramente asegurativa” de la “efectividad” de la decisión “definitiva” (art. 608), tanto que si concedida ante causam “cae” automáticamente si no se inicia el proceso de fondo en el plazo del segundo párrafo del artículo 636 (sobre el que lo único que se pretende es cambiar la palabra “caducidad” por “extinción”), hubiera sido oportuno que se limitara –al modo de la Ley de Enjuiciamiento Civil española (LEC 2000)– la posibilidad de dictar medidas ante causam solo a los supuestos de particular “urgencia o necesidad” (o sea el peligro de demora “calificado” del art. 730.2 de la LEC 20005). Lo cual si bien, per se, no constituye un obstáculo para el mal uso de la tutela cautelar, implica concebir, desde la ley, a la tutela cautelar ante causam como un supuesto “excepcional” (y no “normal”), y como tal a concederse con una mayor precaución por parte del juez. IV. COMPETENCIA Y “PREVENCIÓN” DEL FORUM SHOPPING

En la misma línea, no se propone ninguna variación sobre las reglas de competencia en materia cautelar. Por lo tanto, se quiere mantener la regla de qué competente para conceder tutela cautelar ante causam es el juez competente para conocer de la demanda “próxima a interponerse” (art. 33 del CPC). Ergo, parecería que se considera que el artículo 33 del CPC tiene resuelto todo problema: el juez de la cautela ante causam será el juez

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Del artículo 608 del CPC se propone cambiar solo la redacción: “Todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de la interposición de la demanda o durante la tramitación del proceso, destinada a asegurar la eficacia de la decisión definitiva”. En efecto, señala el artículo 730.1 de la LEC 2000 que “las medidas cautelares se solicitarán de ordinario, junto con la demanda principal”, y que solo podrán solicitarse ante causam “si quien en ese momento las pide alega y acredita razones de urgencia o necesidad” (art. 730.2).

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objetivo y territorialmente competente para conocer de la demanda de fondo. Sin embargo, tal norma no asegura para nada que el juez instado para la concesión de tutela cautelar sea efectivamente competente para conocer del fondo, pues siendo este el “escogido” por el demandante, así como es siempre posible que este se “equivoque” en la selección del juez ante el cual interponer la demanda de fondo, existe idéntica posibilidad de “error” en el cautelar. Solo que una cosa es plantear la demanda de fondo ante el juez “equivocado” y otra muy distinta es hacerlo en “sede” cautelar. Y la diferencia es obvia, pues mientras que si tal “error” se produce con la primera, el demandado puede efectivamente defenderse planteando ya sea la excepción de incompetencia o (si está en juego solo la competencia territorial del “juez especializado”) la correspondiente “contienda de competencia”, si eso mismo ocurre en materia cautelar ante causam, el “afectado” está del todo neutralizado, pues él solo puede entrar en escena después de la ejecución de la medida, sin tener, como consecuencia, a su disposición tales medios de cuestionamiento de la competencia y prevenir que la medida sea dada por un juez (probablemente) incompetente6. Y justamente las más “lamentables experiencias” en materia cautelar se han dado “jugando” con las reglas de competencia territorial, pues siendo esta prorrogable no puede ser siquiera apreciada de oficio por el juez. De allí que en la praxis haya surgido –casi como efecto, se diría “natural”– el antes recordado forum shopping o sea el planteamiento simultáneo (o sucesivo) de varias pretensiones cautelares (por lo general, ante causam) tendientes a lo mismo (a veces “camufladas” con los diversos “nombres” que le habilita el “acabado” menú del CPC –“genérica”, “temporal sobre el fondo”, “innovativa”, “no innovar”– para parecer distintas7) ante diversos jueces (del mismo o diferente distrito judicial), a fin de hallar al juez “comprensivo” que conceda la cautelar “anhelada” (y a veces obtener una o más de “reserva”, frente a la eventual “caída” de otra).

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Lo que ya evidencié en “juez, partes y terceros en el cautelar”. Ob. cit., p. 161 y ss. Sobre el “menú” del CPC de 1993 en materia cautelar cfr. mi “¿Medidas cautelares a la carta?”. En: Legal Express. N° 52, abril, 2005, p. 6 (escrito en son de broma, pero en realidad muy en serio).

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Frente a esta situación, la propuesta, en lugar de incidir sobre las reglas de competencia y sobre el procedimiento de concesión/denegación de tutela cautelar, pretende resolver el “problema”, declarando, por un lado, que “el auto que concluye el procedimiento cautelar tiene eficacia preclusiva” (nuevo texto que se propone para el primer párrafo del artículo 629), y por el otro, con la prohibición de “la presentación simultánea de un mismo pedido cautelar ante distintos jueces” (segundo párrafo del “nuevo” artículo 629) acompañada de la siguiente cadena de sanciones: 1) Que todos los pedidos sean rechazados “de plano”, “independientemente del estado en que se encuentren” (o sea, ¿aunque alguno ya se haya estimado y ejecutado?). 2) Cada uno de los jueces imponga al “peticionante” una multa de 20 URP. 3) El abogado firmante sea inhabilitado (¿por el juez?) para ejercer la profesión por seis meses. 4) El peticionante no pueda solicitar la medida cautelar “rechazada” por un plazo de dos años contados a partir de la fecha en que pague la última de las multas impuestas. Respecto de lo primero, es decir la “eficacia preclusiva” del auto que concluye el “procedimiento cautelar”, que debería significar que denegada la tutela cautelar no sea posible volverla a pedir sino frente a una variación de las circunstancias (art. 637.I de la propuesta), no se resuelve absolutamente el problema del forum shopping, por el simple motivo que –como se dirá– si la medida cautelar no es concedida no se prevé que la respectiva resolución sea siquiera notificada al (que pudo ser) “afectado”. Ergo, el “potencial afectado” ni se enteraría que pudo serlo. Y no sabiéndolo no habría forma de que la circunstancia sea alegada (en algún momento) como impeditiva del renovado pedido cautelar, planteado, más que probablemente, ante otro juez y no ciertamente ante el que denegó la cautela. Por lo que atañe a la “prohibición de los pedidos cautelares” simultáneos y sus sanciones, no creo que sirvan para resolver el problema .Y no lo resuelven porque no lo previenen.

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En efecto, el temerario que sabe de las inmediatas ventajas que puede obtener de una tutela cautelar ante causam, seguirá siéndolo aunque lo amenacen con mil multas, por lo que poco le puede importar que la cautela inicialmente obtenida luego caiga y se le impongan aquellas. Respecto a los abogados, podemos tener la certeza de que siempre habrá uno (o dos o tres) dispuesto a “sacrificarse” con la (amenazadora) inhabilitación semestral. Por no decir que determinar si un “pedido cautelar” es idéntico a otro (en particular si solicitado ante causam, cuando no hay una formal demanda de fondo) es de por sí un tema complejo, tan y mucho más complejo que determinar si dos causas de fondo son idénticas a los efectos de establecer si hay o no litispendencia o cosa juzgada. Y es que una solución inteligente al problema no pasa apuntando al probable efecto disuasivo de las sanciones, sino cortando de raíz la posibilidad de que jugando con las reglas de competencia territorial (o con las reglas administrativas del reparto de asuntos8) se presenten una seguidilla de solicitudes cautelares tendientes a lo mismo. Y ¿cómo? Pues simplemente operando con instrumentos auténticamente procesales. In primis, cortando por lo sano aquello que ha sido el humus en él han germinado las “lamentables experiencias”: el rígido procedimiento inaudita altera pars establecido en el artículo 637 del CPC para la concesión/denegación de cualquier forma de tutela cautelar, estableciendo de una buena vez (como lo es en el mundo entero) que, como regla, las medidas cautelares se conceden o deniegan previa audición de la parte contraria. En efecto, la activación del contradictorio –también materia cautelar– es el único medio para evitar estos fenómenos de distorsión de

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La “maléfica” fantasía de los operadores prácticos se ha servido también de las “benéficas” (y “económicas”) reglas del artículo 426 del CPC (esas que según algunos tienden –ni más ni menos– a la ¡“efectividad de la tutela jurisdiccional”!) de la siguiente manera: se presentan ante la misma dependencia judicial (cuando esta está compuesta por varios jueces) sendos “pedidos cautelares” (idénticos, pero “camuflados”) con algún “defecto” procesal (p.ej., no se adjunta el recibo de pago de la tasa judicial, con lo cual no se “gasta” mucho). Como todas van a ser declaradas inadmisibles (justamente exartículo 426 del CPC) solo se “subsanará” el “defecto” ante el juez “escogido”. Los demás “pedidos” “no subsanados” serán así “rechazados”, sin que nadie (o sea el potencial “afectado”) se entere. Nada de ello podría ocurrir si es que de todo “pedido” (de fondo o cautelar) se diera inmediata audiencia a la contraparte.

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su función, pues nadie mejor que la contraparte para alegar que existe (llamémosla así) “litispendencia cautelar”, vale decir otro pedido idéntico pendiente de ser resuelto ante otro juez, o (llamémosla también así) “cosa juzgada cautelar” negativa, es decir, que existió otro pedido “igual” en su momento desestimado; o que ya existe otra medida establecida a favor de quien la pide nuevamente para protegerse de la eventualidad que primero caiga; o que la cautelar pedida colisionaría con otra dispuesta a su favor; etc. Es decir, la activación del contradictorio en materia cautelar (que, repito, es la regla en el mundo entero) es la más radical “medida” que puede no solo prevenir el que se dicten medidas absolutamente injustificadas, sino “prevenir” el forum shopping; y no porque el que se lanza a la “presentación simultánea de un mismo pedido cautelar ante distintos jueces” (o al replanteamiento sucesivo ante otros jueces del mismo “pedido” previamente denegado) tema que en caso de ser “descubierto” (¡quién sabe cómo!) vaya al encuentro de las sanciones que se proponen, sino porque puede tener la certeza de que estando cara a cara con el demandado difícilmente obtendrá las “ventajas” que pretende obtener. Naturalmente, ni se piensa que la activación del contradictorio sea el mejor antídoto contra las “lamentables experiencias”, tanto es así que la propuesta pretende dejar inalterado, como se verá luego, el primer párrafo del artículo 637 del CPC. V. PRESUPUESTOS PARA LA CONCESIÓN Y LA NECESARIA “CAUCIÓN”

Poco es lo que se pretende modificar en términos de presupuestos de concesión de la tutela cautelar. De hecho la única modificación de cierta relevancia es la supresión de la frase “o por cualquier otra razón justificable” que aparece en el vigente artículo 611 del CPC como supuesto alternativo al “requisito” del peligro en la demora, que quedaría, en consecuencia, como requisito necesario para conceder cualquier medida cautelar. Como también se propone derogar el artículo 674 del CPC (o sea las llamadas “medidas temporales sobre el fondo”), ya no sería posible otorgar tutela (seudo) cautelar sobre la base de la “firmeza del fundamento de la demanda”.

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Un cierto “cambio” hay respecto a la hasta ahora llamada “contracautela” (palabra que viene tildada como “mote impuesto a la caución, técnicamente, deficiente (pues no existe una “cautela contra cautela”) y que solo cobró una importancia relativa hace algunas décadas, cuando el estudio de la tutela cautelar aún se encontraba en su fase primitiva”9). Pues bien, aparte de cambiar el “mote” (?) de “contracautela” por “caución”, en sustancia lo que se pretende es que toda medida cautelar, como regla, sea concedida estableciéndose una real “caución” (art. 613). La idea de fondo es prohibir la llamada “caución juratoria”, que quedaría circunscrita a los supuestos en que se discuten derechos indisponibles “que no cumplan una función meramente patrimonial”. Se confirma que no deben prestar “caución” el Estado (se supone porque siempre “solvente”), todas las universidades (ergo, también las

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Quien parece padecer del “primitivismo” indicado por el autor, es el propio CPC de 1993, que al igual que el Código de la Nación argentino designó como “contracautela” a lo que entre nosotros siempre llamamos “fianza”. Ahora se pretende que se denomine con la (vieja) expresión “caución” (que es sinónima de “cautela” y que proviene del latín cautione(m), derivado de cavere “precaverse”). Por cierto, el “primitivo” que empezó a discurrir de “contracautela” en referencia a las “cauciones” ligadas a las medidas cautelares fue CHIOVENDA. Instituciones de Derecho Procesal Civil. I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948, p. 282 (recuérdese que la 1ª edición italiana es de 1933 y la 2ª de 1936), expresión que le gustó mucho a (¿también “primitivo”?) CALAMANDREI. “Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares”. Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, p. 64, (recuérdese que la edición italiana es de 1936), tanto es así que al colocar a las cauciones judiciales (en general) dentro de su cuarto grupo de la medidas cautelares (grupos que Calamandrei teoriza con base en el distinto operar de la instrumentalidad), nos indica que pese a que toda caución judicial implica “una medida cautelar dirigida a asegurar la ejecución forzada de un crédito en dinero (derecho al resarcimiento de los daños)”, es conveniente clasificarla en un grupo aparte de aquellas enderezadas a asegurar la futura ejecución forzada “en virtud de su especialísima característica de estar destinadas a funcionar como cautelas contra el peligro derivado de la ejecución de una providencia judicial, la cual a su vez puede ser (...) una providencia cautelar dirigida a prevenir el peligro derivado del retardo de la providencia principal. Aquí la caución funciona, pues, en calidad de cautela de la cautela, o, como se ha dicho autorizadamente, de contracautela (...). Con respecto a la providencia provisoria que la acompaña, la caución tiene carácter instrumental negativo, en cuanto impide perjudicar, o sea, para decirlo con mayor precisión, ofrece anticipadamente los medios, casi diríamos el contraveneno, para remover eficazmente el daño que pueda derivar de su injusticia”. Ergo, aquello de “contracautela” (en Chiovenda y Calamandrei) no es un mero “mote”: describe la función y la naturaleza de la caución cuando va ligada a la tutela cautelar, una función que no es otra que la de “asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución” (art. 613 del CPC texto vigente). En el texto propuesto para el artículo 613 del CPC además de cambiarle el “nombre” se pretende sustituir el título de imputación de responsabilidad del eventual deudor del resarcimiento: de uno (aparentemente) objetivo (daños “que puede causar su ejecución”) por uno subjetivo (daños “que pueda causar su actuación innecesaria o ilícita”). Como se dirá más adelante el actor respondería por los daños si actuó con “dolo”. En el Derecho italiano, el título de imputación de responsabilidad por los daños derivados de medida cautelar es más leve: actuar “sin la normal prudencia” (así el segundo párrafo del art. 96 de su CPC).

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universidades privadas, incluso aquellas “con fines de lucro”) y aquellos a los que se les ha concedido “auxilio judicial”. La previsión constituye una reacción a la ligereza con la cual los jueces ejercían (y ejercen) su poder discrecional de determinar la “contracautela” adecuada, con la consecuencia que concedían (y conceden) medidas cautelares (potencialmente) muy dañosas con meras “cauciones juratorias”, o sea con seudogarantías para el “afectado” (pues la “caución juratoria” es una suerte de “autofianza” prestada por el propio –eventual– deudor del resarcimiento). Ahora se quiere que siempre establezcan verdaderas “cauciones” (ya no se precisa si pueden ser garantías reales y/o personales). Es decir, en sustancia, se restringe el campo de discrecionalidad del juez en el establecimiento o no de una caución. Ello es, sin duda un exceso, pues la rigidez de la regla, de hecho, implicaría una compresión por razones económicas (tema sobre el cual el autor a veces parece muy sensible) de la posibilidad de acceder a la tutela cautelar cuando efectivamente se necesite. Piénsese en ese acreedor, cuya situación económica no configura los extremos para acceder al “auxilio judicial”, pero que pretende la anotación de la demanda de ineficacia del acto de disposición fraudulento del único bien de su deudor. O del que pide la suspensión de una obra nueva que está poniendo en riesgo un bien suyo o las medidas necesarias para evitar el derrumbe de una obra ruinosa que lo amenaza. Allí no estarían en juego “derechos indisponibles” y las medidas cautelares estarían enderezadas a proteger el “patrimonio” del que insta la tutela, por lo que, a estar a la propuesta, se precisaría siempre de una caución. El tema de las “cauciones” es en extremo delicado y complicado, porque, por un lado, su necesario establecimiento puede impedir el acceso a la tutela cautelar a quien realmente la necesita y, por el otro, su ausencia, puede conducir a que los daños que una tutela cautelar injustificada pueda provocar al “afectado” no puedan ser fácilmente resarcidos. En mi concepto, en este campo es inevitable dotar al juez de una cierta discrecionalidad en el establecimiento (o no) de caución y de su momento (por ejemplo, conceder la medida y ejecutarla, pero condicionar su subsistencia a la prestación de “caución”), en razón de las

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vicisitudes del caso concreto10, y, como ya reiteradamente se ha dicho, que el mejor antídoto contra las medidas “innecesarias o ilícitas” es el previo contradictorio con la contraparte (importante también para establecer la necesidad o no de “caución”). Respecto de los presupuestos de concesión de medidas cautelares tras haber obtenido sentencia favorable sí hay un cambio. En efecto, en el (propuesto) nuevo artículo 615 desaparece el que el actor no tenga que fundamentar su “pretensión cautelar” y ofrecer “contracautela”. El instante no tendría que “acreditar la verosimilitud (?) del derecho” (obvio, si se le ha declarado fundada la demanda), pero sí debería cumplir con el resto de lo previsto en los artículos 610 y 611 del CPC, vale decir, sí tendría que alegar “el peligro en la demora” y necesariamente debería “ofrecer” caución. Se confirma que el juez competente es el “de la demanda”. Sobre este tema hay que tener en cuenta que el artículo 615 del CPC no era sino una adaptación (en términos generales) de la previsión del artículo 233 del CPC de 1912 que establecía: “Procede especialmente el embargo preventivo en el juicio ordinario, si quien lo solicita ha obtenido sentencia favorable de primera o segunda instancia y la obligación no se halla suficientemente garantizada. Este embargo se pedirá ante el juzgado de primera instancia a que corresponde la causa, con copia, en su caso, de la sentencia del superior, la cual se expedirá sin citación contraria”. Ergo, era un “especialmente procedente” embargo preventivo, condicionado a la inexistencia de una garantía específica, que era el ligero modo de entender el “peligro de demora” en el CPC de 191211

10 Tal como en el CPC italiano, en cuyo artículo 669-undecies establece que: “Con la resolución de estimación o de confirmación, o bien con la resolución de modificación el juez puede imponer al instante, valorada toda circunstancia, una caución para el eventual resarcimiento de los daños”. Sobre esta disposición, antes prevista solo para algunas medidas típicas e introducida como regla general con la Ley N° 353 de 1990, cfr. Pototschnig, Cauzione, en Provvedimenti urgenti per il processo civile, al cuidado de Tarzia-Cipriani, Cedam, Padova, 1992, p. 383 y ss. 11 El CPC de 1912, frente a lo exigido por el Código de 1852 en su artículo 552, “aligeró” el requisito del periculum in mora a los efectos de conceder un embargo preventivo. Es así que en su Exposición de Motivos se dice que para ordenar un embargo preventivo no basta que la solicitud se base en instrumentos o actuados judiciales que acrediten verosímilmente la existencia de la obligación, sino que “es necesario, además, que la obligación no esté asegurada con prenda, hipoteca u otra garantía especial y suficiente; porque estándolo, carecería de sentido y objeto. El Código de Enjuiciamientos Civil exige más aún que el demandado intente deteriorar, transportar, malversar o enagenar sus bienes o la cosa especialmente obligada, y que los bienes del deudor se hallen en tal mal estado que puedan desaparecer, o no ser suficientes, antes de concluir el pleito, para cubrir la responsabilidad demandada. En este se prescinde de estos requisitos para los casos generales,

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(reproducido, a contrario sensu y en términos generales en el artículo 627 del CPC vigente). Tal previsión estaba enderezada a “reemplazar, con ventaja, al artículo 1741 del Código de Enjuiciamientos Civiles, que permite llevar a efecto, bajo fianza, la sentencia de segunda instancia, que llama ejecutoriada, no obstante el recurso de nulidad interpuesto contra ella. La ejecución de un fallo en esas condiciones entraña mayor peligro, porque es de resultados más amplios que una simple medida de seguridad, y la fianza puede ser insuficiente en muchos casos para reparar los daños de una subasta, de la entrega de una cosa o, en general, del cumplimiento de una obligación declarada en una sentencia, sobre la cual recae más tarde una ejecutoria de nulidad”12. Es decir, la previsión del “embargo preventivo” –digamos, “de cajón”–, estaba enderezado a sustituir la ejecución provisional (bajo fianza) de la sentencia impugnada ante la Corte Suprema. Lo que es cosa muy distinta que establecer, como lo establece el vigente art. 615 del CPC, que “cualquier” medida cautelar es “especialmente” procedente si es que se declara fundada la demanda en primera instancia. Naturalmente, pese al “descuento” previsto en el artículo 615 del CPC, el juez tenía (y tiene) que hacer cuentas con el inciso 1 del artículo 368 del CPC que establece que apelada una sentencia, el juez “de la demanda”, a pedido de parte, puede conceder “medidas cautelares que eviten que la suspensión produzca agravio irreparable”, por lo que era (y es) inevitable para conceder la cautela la existencia de peligro de demora (calificado en términos de “agravio irreparable”), por lo que, salvo aquello de la “caución”, la propuesta de modificación del artículo 615 del CPC poco cambiaría. VI. CONTENIDO DE LA MEDIDA CAUTELAR

Una modificación de cierta relevancia está en la “unificación” del poder del juez de dictar medidas “atípicas” (concentrada en el

por innecesarios o insuficientes” (cfr. en Calle, Código de Procedimientos Civiles, El Lucero, Lima, 1912, p. 114). Es decir, mientras el Código de 1852 exigía, tal como en la praxis y doctrina del Derecho común medieval (y como aún hoy se exige en Alemania o en Italia) un concreto y manifiesto peligro de dispersión del patrimonio del deudor, el CPC de 1912 redujo tal “peligro” a la ausencia de una garantía específica, o sea que se consideró que en tales casos el peligro de dispersión patrimonial estaba in re ipsa. 12 Así en la Exposición de Motivo del Comité de Reforma Procesal, cfr. en Calle. Ob. cit., p. 118.

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propuesto art. 618), lo que conllevaría derogar los artículos 618 (las llamadas “medidas anticipadas”), 629 (las llamadas “genéricas”), 674 (las llamadas “medidas temporales sobre el fondo”), 682 (las llamadas “medidas innovativas”) y 687 (las llamadas “medidas de no innovar”). En la Exposición de Motivos se dice que “se reúne en una sola norma, directa e inequívoca, aquello que el legislador original había previsto en cinco (arts. 618, 629, 674, 682 y 687): la medida cautelar atípica”. El hecho de que el propio autor del CPC reconozca que habían cinco artículos que consagraban lo mismo, es buena muestra de lo “acabado” de ese código en materia cautelar. Con la previsión de que “además de las medidas cautelares previstas por el ordenamiento, se puede conceder una medida atípica siempre que el peticionante demuestre que, respecto de las primeras, aquella asegura de manera más adecuada la eficacia del proceso” (texto que se propone para el art. 618), no se cambia nada respecto a lo vigente, por cuanto, por un lado, según el proyectado nuevo artículo 611, el juez sigue teniendo el “poder” de disponer la medida cautelar “solicitada” o la que considere “adecuada” y por el otro, las medidas cautelares supuestamente “típicas” tienen muy poco de “típico”, por lo que el ámbito discrecional del juez en la concesión de la “medida” que (él) considere “adecuada” queda intacto, vale decir, no se le pone ninguna directiva que lo limite (por ejemplo, como el art. 721.2 de la LEC 2000 que señala que el juez no podrá “acordar medidas más gravosas que las solicitadas”) y seguiría no rigiendo el principio de congruencia, o sea de correspondencia entre lo que se pide y lo que se resuelve. VII. PROCEDIMIENTO DE IMPUGNACIONES

CONCESIÓN/DENEGACIÓN

Y

LAS

En cuanto al procedimiento de concesión/denegación, no se proponen grandes cambios. Así se confirma, como ya está dicho, la regla (con variación de algunas palabras) de que: “El pedido cautelar será concedido o rechazado por el juez sin conocimiento de la parte afectada” (art. 637). Igualmente se confirma que recién al “término de la ejecución o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado”.

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Un pequeño cambio se da en el campo “defensivo” del afectado. Así se establece que una vez notificado (se mantiene el absurdo “recién”) “podrá apersonarse al proceso e interponer reposición con apelación subordinada conforme al artículo 363.I”13. Con ello si efectivamente se mejora un tanto lo actualmente previsto, en cuanto se permite que el “afectado” pueda tener la (vana) esperanza de obtener el levantamiento de la medida por el propio juez que la concedió, no lo es mucho, pues se condiciona el planteamiento de la reposición siempre a la previa ejecución de la medida (que es lo lógico solo en el embargo), o sea a “hechos cumplidos”, y dentro del magro plazo previsto para ello (tres días), vencido el cual, al igual que hoy, la resolución se vuelve “firme”. Con todo, el “invento” de la “reposición con apelación subordinada” podría servir para compensar un tanto (reitero, muy poco) la férrea regla de que toda medida cautelar se emite inaudita altera parte, en cuanto el “afectado” podría un tanto más rápido hacer valer sus razones para que la medida sea levantada (o anulada). Está por verse si un mecanismo como la reposición –que es una impugnación de la resolución– sea el medio idóneo para que el “afectado” pueda hacer valer todas sus razones (en particular, si pueda albergar el planteamiento de excepciones –se piense en la incompetencia–), sobre todo tratándose de medidas dictadas ante causam. Con esta “reposición” se “compensa” además el (pequeño) “olvido” del CPC de mantener (y generalizar) la “oposición al embargo preventivo” del artículo 241 del CPC de 1912, que es el mecanismo que ponen a disposición del “afectado” todos los ordenamientos –siguiendo las líneas del derecho común medieval

13 Otra de las propuestas de Monroy Gálvez es la ampliación del ámbito operativo de la reposición a todos (o casi todos) los autos. Así se propone que el artículo 362 del CPC establezca: “A excepción de las resoluciones que concluyen el proceso y las que califican una excepción, procede recurso de reposición contra autos y decretos a fin de que el juez reexamine su decisión”. Igualmente, que se introduzca el artículo 363.I, con el siguiente tenor: “Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 360, procede acumular al recurso de reposición contra los autos expedidos en primer grado, en el mismo escrito y subordinadamente, recurso de apelación. Los fundamentos de la apelación subordinada son los mismos de la reposición. El auto que rechaza el recurso de reposición contiene el concesorio de la apelación sin efecto suspensivo”. La ampliación del ámbito operativo de la reposición ya había sido propuesta en el 2004 por el propio Monroy Gálvez ante la Comisión para la Reforma Integral de la Administración de Justicia (Ceriajus), pero, curiosamente, en aquella se excluía expresamente la “reponibilidad” de los autos que resolvían “pedidos cautelares” (lo señala él mismo en Algunas reformas al Código Procesal Civil. En: Derecho Procesal - III Congreso Internacional. Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial, Lima, 2005, p. 279 y ss., y en la nota 10 transcribe el texto que excluye del ámbito de la reposición a los autos “que resuelven una excepción o un pedido cautelar”). Ergo, entre el 2004-2005 y la fecha cambió de idea.

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(tal como el alemán y el español)– cuando la medida, por excepción, se dicta inaudita altera parte. Según la propuesta de introducción del artículo 363.I sobre la “reposición con apelación subordinada”, en caso de desestimación de la reposición, inmediatamente se concede la apelación “sin efecto suspensivo”. Pero, lo que no se sabe es cuál sería el destino del auto que se pronuncia estimando la “reposición” del “afectado”: ¿será apelable por el actor? Parece que no, pues según lo dispuesto en el artículo 363 del CPC (que se pretende confirmar) “el auto que resuelve el recurso de reposición es inimpugnable”. Ergo, si el juez a quo estimara la reposición y “levantara” la medida cautelar, el actor ya no podrá hacer nada (salvo, replantearla ex post, fundándola en una “variación de las circunstancias”, de lo que se dirá luego). Se prevé otro cambio si es que la medida no es concedida. En tales casos, el solicitante podrá apelar y “la contraparte empezará (?) a ser notificada con el concesorio de la referida impugnación”. Ergo, en estos casos se pretende que desaparezca el que la apelación se lleve también a espaldas del (potencial) “afectado”. Vale decir que, mientras la denegatoria se produciría (como hoy) siempre inaudita altera parte, el procedimiento de apelación se desenvolvería con la (potencial) intervención de la contraparte. ¿Será esta otra pequeña garantía para el “afectado”? No creo, más bien todo parece indicar que esta “notificación” obedece a lo que se quiere que disponga el último párrafo del artículo 367: “El auto de segundo grado que declara fundada la apelación se pronuncia sobre el fondo del pedido cautelar, sin necesidad de reenvío, rechazando o concediendo la medida”. Es decir, se quiere que se ponga en conocimiento de la contraparte la apelación para que el juez ad quem pueda pronunciarse sobre “el fondo cautelar”, sin cargos de conciencia sobre el estado de indefensión del “afectado” si es que la medida resulta concedida por este14.

14 En la pequeña Exposición de Motivos que precede a la propuesta se señala que “el nuevo artículo 637 resuelve una vieja discusión (tan vieja como el Código) sobre si el juez de segundo grado tiene poder para conceder una medida cautelar. La respuesta es sin duda positiva pues, de lo contrario haciendo que la Sala se limite a reenviar la discusión cautelar a primer grado (como viene sucediendo hasta la fecha), se violaría flagrantemente el principio de economía procesal”. Lo afirmado me suena bastante curioso por cuanto fue el

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Estas soluciones tienen muy poco de lógica: si frente a una denegatoria de tutela cautelar el (potencial) “afectado” podrá ser oído por el ad quem antes de que este se pronuncie sobre la medida cautelar, ¿por qué eso mismo no se establece, como regla, para el a quo? ¿Por qué no establecer que la medida cautelar se conceda audita altera parte como regla y solo cuando –tal como lo han establecido los italianos con la reforma de 1990 y los españoles en la LEC 200015– sin la audición del contrario cuando aquello pueda afectar la efectividad de la cautela? Además, ¿tiene sentido que la denegatoria de la cautela sea emitida también ella inaudita altera parte? Si como se suele decir16, la concesión inaudita altera parte

propio autor de la actual propuesta quien en una entrevista publicada en 1997 indicó a todos los operadores prácticos que el hacer lo que ahora propone que se haga era una “barbaridad”. Es así que en ese entonces nos “explicó”: “yo pido una medida cautelar y el juez me dice improcedente, entonces yo apelo. El caso va a la Corte y en Lima, por ejemplo, la Corte comete el gravísimo error de decir: Juan tiene razón por lo que me dan medida cautelar. Esto es una barbaridad. Lo que la Corte tiene que hacer es decir: nosotros apreciamos que sí hay mérito para conceder la medida cautelar en tanto la formalidad está cumplida, por tanto, ordeno a usted juez inferior le otorgue la medida cautelar. Así, la otra parte, ejecutada que sea la medida, pueda apelar. Pero si la Corte Superior concede la medida, reventó todo, porque el afectado tendría que interponer apelación a la Suprema y eso sabemos que es una locura, ese es el problema” (así Monroy Gálvez. “Algunas interrogantes sobre el Código Procesal Civil peruano”. En: La formación del proceso civil peruano. Escritos reunidos, Comunidad, Lima, 2003, p. 605). 15 Para quien no conozca el (famoso) artículo 669-sexies del CPC italiano según la reforma operada con la Ley Nº 353, de 1990, lo transcribo: “El juez, oídas las partes, omitida cualquier formalidad no esencial al contradictorio, procede en la manera que considere más oportuna a los actos de instrucción indispensables en relación a los presupuestos y a los fines de la resolución pedida, y provee con auto a la estimación o a la desestimación de la demanda. Cuando la convocatoria de la contraparte podría perjudicar la actuación de la resolución, provee con decreto motivado, asumidas cuando se precise informaciones sumarias. En tal caso, fija, con el mismo decreto, la audiencia de comparición de las partes ante sí dentro de un plazo no superior a quince días asignando al instante un plazo perentorio no superior a ocho días para la notificación del recurso y del decreto. En tal audiencia el juez, con auto, confirma, modifica o revoca las resoluciones emitidas con decreto”. Por su parte la LEC 2000 dispone en su art. 733: “1. Como regla general, el tribunal proveerá a la petición de medidas cautelares previa audiencia del demandado. 2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, cuando el solicitante así lo pida y acredite que concurren razones de urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar, el tribunal podrá acordarla sin más trámites mediante auto, en el plazo de cinco días, razonando por separado sobre la concurrencia de los requisitos de la medida cautelar y las razones que han aconsejado acordarla sin oír al demandado”. Es decir, en ambos ordenamientos para que una medida cautelar se dicte inaudita altera parte se requiere un peligro de demora “al cuadrado” (según eficaz fórmula de Consolo, en CONSOLO-LUISO-SASSANI. La riforma del processo civile. Commentario. Giuffrè, Milano, 1991, p. 488). Cabe señalar que en el proceso alemán, si bien tratándose del embargo preventivo (el arrest) la ley deja al juez el decidir si lo concede o deniega por decreto inaudita altera parte (§ 922 ZPO), por lo general los jueces alemanes activan el contradictorio y resuelven por sentencia (lo evidencia críticamente Lieble. Proceso civil alemán. 2ª ed., Dike, Medellín, 1998, p. 533 y ss.). Por lo que atañe a sus medidas atípicas (las einstwiligen Verfügungen) de los §§ 935 y 940 ZPO, la regla es que se concedan previa audiencia de la contraparte, salvo en casos de urgencia (§ 937 ZPO). 16 Que la concesión de la cautela inaudita altera parte encuentre su fundamento en la efectividad de la cautela misma, lo dicen todos (o casi todos). Sin embargo, hay medidas y medidas. En algunas resulta obvio que si se trata de una intervención urgente (p. ej. suspender una obra nueva que está por hacer caer un muro colindante o de neutralizar con el embargo un peligro de dispersión de bienes por obra del deudor), sería insensato sostener que se deba (siempre y en todo caso) oír previamente a la contraparte (pues si se le oye es probable

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se justifica en aras de asegurar su efectividad: ¿qué “efectividad” se protege al denegar la cautela inaudita altera parte? Un detalle ulterior: según el proyectado tercer párrafo del artículo 637, “solo será apelable el auto que deniega la medida cautelar”. ¿Significa esto que si el actor pidiera una medida y el juez le “concediera” otra que considere otra “más adecuada” no se podría apelar? ¿Se podría apelar de aquella parte del auto concesorio que fijara la “caución” o más bien tendría que plantearse la (proyectada) reposición? Por último, tómese debida nota de que, como lo indicamos líneas arriba, la resolución denegatoria de la cautela solo se notificaría (en rigor, tal cual el artículo 427 del CPC, se notificaría la apelación) si es que el solicitante apela. Ergo, de no mediar apelación no habría notificación, por lo que el (potencial) afectado ni se enteraría de que pudo serlo. Esto es importante para lo que se dirá a continuación.

que en el entretanto el muro se caiga o el deudor disponga u oculte sus bienes). Pero establecer como el artículo 637 del CPC que “toda medida” se concede o deniega sin audiencia a la contraparte, en su rigidez, se revela absurda. Y lo es más la “denegatoria” que, como digo en el texto, no podría absolutamente justificarse con la “efectividad” de la cautela. Por cierto, el artículo 637 del CPC ha sido sometido recientemente a una (privada) “lectura constitucional”, y tras la correspondiente aplicación del “test de proporcionalidad”, se ha llegado a la conclusión de que tal artículo “se ajusta a derecho” (así, GÓMEZ SÁNCHEZ TORREALVA. “Límites a la participación del afectado en el proceso cautelar”. En: Actualidad Jurídica. N° 162, mayo de 2007. p. 137 y ss). Aconsejaría que los resultados de tal “test” sean puestos en conocimiento de la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas (la de Luxemburgo), pues este Tribunal (que es una suerte de Tribunal Constitucional respecto del Derecho de la Unión Europea), en interpretación consolidada del inc. 2 del art. 27 de la Convención de Bruselas (sobre la competencia jurisdiccional y la ejecución de las decisiones en materia civil y comercial del 27 de setiembre de 1968), ha excluido (aplicando obviamente un “test” del todo distinto al realizado en este lado del mundo) que las decisiones jurisdiccionales constituidas por resoluciones provisionales o cautelares pronunciadas inaudita altera parte y “destinadas a ser ejecutadas sin haber sido primero notificadas” puedan ser reconocidas en base al procedimiento simplificado del título III de la Convención (Sentencia del 21 de mayo de 1980, en el asunto C-125/79, Denilauer c. Couchet Frères); asimismo ha sostenido que “un contradictorio sucesivo al pronunciamiento de una resolución ejecutiva no es garantía suficiente de los derechos de defensa del sujeto pasivo en daño del cual la resolución se ha obtenido” (Sentencia del 12 de noviembre de 1992, en el asunto C-123/91, Minalmet Gmbh c. Brandeis Ltd.). Sobre estas sentencias cfr. Giorgetti, “Il riconoscimento comunitario del decreto ingiuntivo”. En: Rivista di diritto processuale. 1996, p. 594, nota 4 y p. 597 nota 7; igualmente, en sentido crítico, Querzola. “Tutela cautelare e Convenzione di Bruxelles nell’esperienza della Corte di giustizia delle Comunità europee”. En: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. 2000, especialmente p. 822 y ss.; más en general, cfr. Merlín. “Le misure provvisorie e cautelari nello spazio giudiziario europeo”. En: Rivista di diritto processuale. 2002, p. 759 y ss.

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VIII. MODIFICACIÓN, LEVANTAMIENTO Y “REPROPOSICIÓN”

Una vez concedida una medida cautelar, según la propuesta, sería posible tanto su “modificación” (nuevo texto para el art. 617) como su “levantamiento” (agregado de art. 637.I). Respecto a lo primero, la propuesta pretende simplificar lo actualmente previsto en el artículo 617 del CPC (bajo el nombre de “variación”), en el sentido de que, durante el desarrollo del proceso (se entiende el de fondo) es posible “a pedido de parte” (ergo, cualquiera de las dos) “modificarse la medida cautelar, por cuantía o por contenido, o sustituirse por otra más adecuada”. El “pedido” deberá ser resuelto (con la misma fórmula de hoy) “atendiendo a las circunstancias del caso”, “con previa citación a la otra parte”. Ergo, siempre deberá oírse (no ciertamente “citarse”, porque toda “citación” lo es para la realización de un acto a fecha fija, como las audiencias) a la parte contraria de quien formula el pedido, no distinguiéndose ya más entre titular de la medida y el afectado. Por cierto, no existe plazo para que “la otra parte”, diga lo suyo. Sea cual fuere la “decisión” esta sería apelable “sin efecto suspensivo”. Ergo, la “modificación” sería siempre audita altera parte. Razón de más para establecer como regla que la concesión/denegación de la cautela así lo sea. En lo que atañe al “levantamiento”, absoluta novedad para la “acabada” regulación del CPC, en el segundo párrafo del artículo 637.I se propone que esta debe fundarse en una “variación” de las circunstancias. Hay que tener en cuenta que el “levantamiento” del que se habla es el de la medida concedida mediante auto “firme”, o sea ante el auto no impugnado mediante “reposición con apelación subordinada”; o al “confirmado” por el ad quem, o el auto concesorio emitido por este último. Por lo tanto, la “variación de las circunstancias” equivale a circunstancias sobrevenidas a esos momentos, en el sentido de que lo que no se alegó en el respectivo momento no podría ser ya alegado como fundamento para el “levantamiento”. Por otro lado, no se establece el procedimiento para el levantamiento. ¿Se oirá a la parte contraria? Obviamente debería ser así, pero ¿cuál será el plazo para que el “titular de la medida” diga la suya? ¿La

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resolución de levantamiento será directamente apelable? ¿Lo será con o sin efecto suspensivo? Por último, aquel que viera denegada su tutela cautelar por “auto inimpugnable”, podría “replantearla” solo fundándose en que “las circunstancias por las que fue rechazado han variado”. La propuesta peca por omisión, por cuanto no distingue entre medida cautelar denegada ante causam y aquella denegada lite pendente. En último caso, dada la existencia del proceso de fondo (con la presencia del demandado), la previsión podría funcionar, mientras que en el primero nada asegura que funcione. Y ello por lo ya reiteradamente dicho: no se ha previsto que la resolución denegatoria se notifique al (potencial) afectado. De allí que sea muy inocente pensar que aquel al que se le ha denegado tutela cautelar ante causam vaya a “reproponerla” ante el mismo juez que se la denegó, alegando “variación de las circunstancias”. Lo más probable es que haga su forum shopping hasta lograr la concesión de la cautelar y una vez obtenida (y ejecutada) inicie recién exartículo 636 ante ese juez su proceso de fondo. Para que la previsión del primer párrafo del artículo 637.I pueda funcionar debería establecerse, por un lado, que el pedido de una medida cautelar ante causam previene en el juez que lo recibe la competencia para conocer del fondo (y, como consecuencia, en caso de denegación de la cautela, todos los sucesivos pedidos fundados en variación de las circunstancias), y por el otro, que el (que pudo ser) “afectado” sea –como mínimo– notificado con la denegatoria. Así como está la propuesta de previsión del primer párrafo del artículo 637.I, con la denegatoria emitida en “reserva” y sin la previsión (siquiera) de su notificación ulterior a la contraparte, está condenada al fracaso (como lo están todas las sanciones “ejemplares” del proyectado art. 629). IX. EJECUCIÓN DE LA MEDIDA

Respecto a la ejecución de la medida, se proponen dos ligeros cambios, respectivamente, en los artículos 638 y 641 del CPC.

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En el primero que se agregue como apercibimiento a la ejecución “inmediata, exacta e incondicional” por parte de funcionarios públicos o autoridad policial (por error dice “judicial”) el que se le impondrán las “medidas coercitivas previstas por el artículo 53”17. No me parece conveniente. Las medidas coercitivas del artículo 53 (fundamentalmente la multa del inc. 1) son medidas tendientes a lograr la efectividad de la tutela jurisdiccional a través de la “colaboración” del propio obligado. Un funcionario público (por ejemplo, un registrador público) o una autoridad policial no tiene una “obligación”, sino un “deber”, exartículo 4 de la LOPJ, de cumplir, sin que se precise “amenazarlos” con multas o detenciones. Basta con que pueda incurrir en responsabilidad penal, administrativa, o, inclusive civil tal como lo señala el artículo 4 de la LOPJ. En el segundo, se propone agregar al artículo 641 un último párrafo que indique que “a efectos de lograr la plena ejecución del mandato cautelar, se podrán imponer las medidas coercitivas previstas por el artículo 53”. No tengo objeción, pues también este es el campo de las medidas coercitivas. Sería bueno que se estableciera que se “imponen” a pedido de parte. X. CONCURRENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES

La propuesta persigue mantener la (descolocada) previsión del artículo 639, en el sentido de que: “Cuando dos medidas cautelares afectan el mismo bien, aseguran la pretensión por la que han sido concedidas atendiendo a la fecha de su ejecución”. Tal disposición no expresa una regla general aplicable a cualquier medida cautelar, sino una norma referida al efecto que produce el embargo sobre el crédito del embargante, en el sentido de que frente a más de un embargo sobre el mismo bien, el que embarga primero tiene prelación sobre el otro acreedor a ser, en su momento, pagado con el producto de la realización de tal bien (siguiendo la regla justiniana del

17 Entre la multiplicidad de propuestas de reforma planteadas por Monroy Gálvez está también la correspondiente al artículo 53 del CPC. En sustancia, se pretende cambiar su enunciado: donde dice: “En atención al fin promovido y buscado en el artículo 52, el juez puede (...)”, que diga: “A fin de lograr el cumplimiento específico de los mandatos jurisdiccionales, el juez debe (...)”.

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prior tempore, potior iure del pignus in causa iudicati captum18). Luego, su lugar es aquel del tratamiento del embargo y no entre las reglas del “procedimiento cautelar”. Es más, si fuéramos realmente coherentes, tal efecto sobre el crédito debería producirlo solo el embargo ejecutivo y no el meramente cautelar, pues este último lo que neutraliza es el peligro de dispersión fraudulenta de los bienes del deudor (previene el tener que plantear, ex post, la pauliana del artículo 195 del CC), por lo que el surgimiento de la prelación en el crédito no es inherente a la función del embargo cautelar. A lo más podría pensarse en que si el embargo ejecutivo recae sobre el mismo bien embargado cautelarmente, la prelación se “retrotraiga” al momento de la “ejecución” de la cautela. Como el supuesto es que varios acreedores embargan un mismo bien (o sea lo que antaño se llamaba el “reembargo”), no tiene sentido aquella parte de la propuesta que establece que si no se puede precisar fehacientemente la fecha de su ejecución, la prelación se determina por la fecha de su “concesión”. En efecto, la resolución concesoria de un embargo produce sus efectos solo inter partes (en rigor, ni siquiera inter partes, pues el embargado aún no ha sido notificado). La prelación, en cambio, es un efecto sobre el crédito del embargante frente al resto de acreedores del mismo deudor. Por tanto, es efecto con relación a terceros, lo que significa que para que tal embargo les sea oponible debe haberse “exteriorizado” a través de lo que se suele llamar “ejecución”: si se trata de bienes inscritos con su anotación; si se trata de bienes muebles con su “aprehensión” por el secretario y entrega al depositario o custodio, para lo cual debe levantarse el acta; para el caso de embargo de créditos o de bienes del deudor en poder de terceros, con la notificación de la orden de retención. Todos esos actos tienen (deben tener) fecha cierta y partir de ella surge la prelación en el crédito del embargante. Tampoco tiene sentido que se diga que “si persiste la duda” (?) sobre el momento que surge la prelación “se atenderá a la establecida por los derechos que sustentan la pretensión”, pues la prelación, frente a terceros, surge en el momento de la (llamada) “ejecución” del embargo

18 Cfr. ZANZUCCHI. Diritto processuale civile, III. Giuffrè. Milano, 1946, p. 60.

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(caso contrario no surge) y solo podrá ser eliminada con una tercería de preferencia de pago. Con todo, sería bueno ya que todas las supuestas disposiciones válidas para “cualquier” medida cautelar que en realidad valen solo para el embargo (como, justamente la del artículo 639, o la del 616, o la del 619, o la del artículo 627, o la del artículo 628, etc.) pasarán a ser normas relativas a este. Decididamente fuera de lugar es el párrafo que se quiere agregar al artículo 639 CPC sobre “colisión” de medidas cautelares. En él se señala que: “Si se tratara de medidas cautelares parcial o totalmente excluyentes entre sí, se atenderá al criterio establecido en el párrafo anterior, manteniendo su eficacia únicamente la ubicada en primer lugar. En todo aquello en que no colisionen, las demás medidas mantendrán su eficacia”. Con ello se pretende resolver el problema de aquellas medidas cautelares pedidas (y quizá concedidas) para “neutralizar” otra medida cautelar previamente concedida a favor de la contraparte. Ello, en realidad, es parte de la “feria” de medidas cautelares habilitada por las CPC de 1993, que con su procedimiento de concesión inaudita altera parte imposibilita que se prevenga la emisión de una “tutela” cautelar que (muy) luego se revela ilegítima, y por el otro, estimula la “fantasía” del “afectado” que pudiendo hacer muy poco para librarse de la medida ya concedida y ejecutada, le lanza a obtener la (contra)medida cautelar que la neutralice. Así, ha ocurrido, principalmente en materia societaria, en la que frente a la medida de suspensión de los administradores estatutarios y la designación de un administrador judicial obtenida a instancia de unos socios (o a veces, de “terceros”), se obtiene, a instancia de otros (o a instancia de unos aparentes terceros acreedores) otra con contenido contrapuesto para, de hecho, neutralizarla. La “feria” de medidas cautelares no se resuelve estableciendo que solo tiene efecto la “primera”, pues el juez que concede la “excluyente” con la precedente, “oficialmente” no sabe de su existencia, por lo cual, la medida concedida por más “excluyente” que sea con la precedente, igual deberá ejecutarse de forma “inmediata, exacta e incondicional” (art. 638) por quien reciba la orden del juez de llevarla a ejecución (se piense en el registrador público o en la autoridad policial). Ergo, aquello

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de la “ineficacia” es también un ex post, que como tal no prevendría el fenómeno. De allí que, como ya he apuntado, la única solución eficaz frente a la “feria” de medidas cautelares es el contradictorio previo a la emisión/ denegación de tutela cautelar19. Además, como esta “colisión” se produce, por lo general, entre medidas pedidas ante causam, debiéndose, en su momento, instaurar el proceso de fondo al que (supuestamente) sirven, la solución frente al problema de las cautelas que se “excluyen entre sí” pasa por la acumulación de los procesos “principales” que sin duda serán conexos. Y tal acumulación, a estar a la regla del artículo 90 del CPC, se debe producir ante el juez “que realizó el primer emplazamiento”. Una vez acumulados ante tal juez, se realizarán los (complicados) “ajustes” que correspondan. Pero, reitero, el fenómeno de la “colisión entre medidas cautelares” debe ser prioritariamente prevenido y no solo reprimido. XI. EXTINCIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR

Fuera del neocaso de “levantamiento” por “variación de las circunstancias” y por estimación de la “reposición” (o el canónico de revocatoria del ad quem), la propuesta reitera (cambiando las palabras) que si “en primera instancia” (sic, pese al favor del autor por sustituir aquello de “instancia” por “grado”) se declara “infundada” la demanda,

19 Como confirmación de que en todos lados se cuecen habas, leo con interés en De Falco. “Estudio introductorio”. En: Código Procesal Civil Alemán (ZPO), Konrad-Adenauer-Stiftung E.V., Montevideo, 2006, p. 146 y ss., que en Alemania (en donde, como ya he indicado, los embargos cautelares pueden ser emitidos con o sin audiencia previa con base en la decisión discrecional del tribunal o respecto a las otras medidas sin previa audiencia en caso de urgencia) la praxis ha “inventado” un mecanismo procesal, llamado Schutzscrift (escrito de protección) enderezado a combatir la adopción de medidas cautelares inaudita altera parte. Se trata de “un escrito de alegaciones que presenta el demandado –o futuro demandado, si el proceso aún no se ha iniciado– que tiene la sospecha de que han solicitado o se van a solicitar medidas provisorias en su contra, mediante el cual pretende que la petición de medidas sea desestimada o, al menos, no sea otorgada sin una audiencia previa (...). Su fundamento radica en el artículo 103.I de la ley fundamental alemana, en donde se recoge el derecho fundamental a obtener una audiencia legal ante los tribunales. Por ello, el reconocimiento del Schutzscrift a través de la jurisprudencia se ha considerado como una garantía con rango de derecho constitucional”.

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“la medida cautelar se extingue, aunque aquella hubiera sido impugnada” (primer párrafo del art. 630). No ocurre lo mismo si es que el proceso “en primera instancia” termina por auto. En esos casos se propone que la extinción se postergue al momento de su “confirmación”. Ergo, debemos entender que todos los autos que declaran la conclusión del proceso producirán el efecto de “extinguir” la medida cautelar solo si son emitidos por el juez de apelación. Al igual que hoy, no está claro qué ocurrirá si se declara improcedente la demanda en la sentencia de primera instancia. Ambas fórmulas son demasiado rígidas. Para la primera sería deseable atemperar el rigor, al estilo del artículo 744.1 de la LEC 2000 que permite mantener viva la cautela si es que el recurrente pide al juez de la impugnación su mantenimiento o la adopción de alguna medida distinta, previo aumento del importe de la caución, o, en todo caso, distinguir entre medida y medida (por ejemplo, no tiene sentido “extinguir” una anotación de demanda, hasta que no haya resolución firme sobre esa demanda, que en rigor en caso de desestimación no debería producir la “extinción” de la anotación, sino la inscripción del contenido de la sentencia, no por nada es una anotación “preventiva” a la que, como consecuencia, le debería seguir una “inscripción”). Por lo que atañe a los autos, la solución tiene que ser más articulada, pues un proceso puede terminar por auto por muchas razones, por lo que sería bueno distinguir. Así no se entiende por qué, por ejemplo, si se declara fundada la excepción de prescripción, de caducidad, de cosa juzgada, de falta de legitimación activa, etc. el efecto “extintivo” no se produzca inmediatamente. En cambio, no debería producirlo, si es que se declara fundada una excepción de incompetencia o de convenio arbitral, en que la medida debería permanecer viva, al menos por un determinado tiempo (por ejemplo, los 10 días del artículo 636 del CPC o del segundo párrafo del artículo 79 de la LGA), a fin de que el actor interponga su demanda ante el juez competente o inicie el procedimiento arbitral.

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Por otro lado, el segundo párrafo del proyectado artículo 630 entra en directa colisión con lo “repropuesto” en el artículo 636: si la demanda es “rechazada liminarmente” la medida se extingue de pleno derecho. Es decir, este auto (que es el emitido exartículo 426 o exartículo 427 del CPC y que equivale a un auto que pone fin al proceso) determina automáticamente la extinción de la medida cautelar, mientras que cualquier otro auto “conclusivo” si emitido por el a quo, solo produciría tal efecto al ser confirmado por el ad quem. La propuesta tiene una omisión: si bien en estos casos la medida cae “de pleno derecho”, se precisa reponer las cosas al estado anterior a la “ejecución” de la medida cautelar, emitiéndose las disposiciones restitutorias del caso. XII. CONCLUSIÓN DEL PROCESO Y “CONVERSIÓN” DE LA MEDIDA CAUTELAR EN EJECUTIVA

El proyectado artículo 619 del CPC reproduce con algunas palabras más el vigente, disponiendo que “resuelto el principal en definitiva y de modo favorable al titular de la medida, esta se convertirá, de pleno derecho, en medida ejecutiva, debiendo su titular requerir el cumplimiento de la decisión, bajo apercibimiento de proceder a la ejecución de la sentencia, afectando el bien o derecho sobre el que recae tal medida”. La disposición relativa a la “conversión de pleno derecho” de la medida cautelar a ejecutiva, debería estar en la regulación del embargo cautelar (como lo está en el Código italiano y en el brasilero20) y no dentro de las disposiciones generales de las medidas cautelares, pues solo al embargo y nada más que al embargo se refiere.

20 En efecto, el artículo 686 del CPC italiano prescribe que el secuestro conservativo (o sea el embargo cautelar o preventivo) se convierte “en embargo [pignoramento] en el momento en el cual el acreedor secuestrante obtiene sentencia de condena ejecutiva”. Sin embargo, el artículo 156 de las disposiciones de actuación del Código italiano prescribe que el acreedor debe depositar en el plazo perentorio de 60 días la sentencia en la secretaría del juez de ejecución, lo que significa que la ejecución tiene que iniciarse en ese plazo, caso contrario se produce la ineficacia del (llamémoslo así) “secuestro convertido en pignoramento” (el tema, por cierto es discutidísimo: cfr. mi “Apuntes sobre la duración temporal de la tutela cautelar”. En: Problemas del proceso civil. Jurista, Lima, 2003, p. 652, nota 27); por su parte el CPC brasilero prescribe en su artículo 818 que: “Si se estima la acción principal, el embargo preventivo se convierte en embargo ejecutivo” (“Julgada procedente a ação principal, o arresto se resolve em penhora”).

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En las demás medidas, en particular las que el autor llama “coincidentes”, o sea aquellas que tienen el contenido de la decisión final, no hay una “conversión de la medida de cautelar a ejecutiva”, sino una “absorción” de la tutela cautelar en la tutela definitiva de fondo, o sea, y en buena cuenta una extinción de la tutela cautelar por agotamiento de función21. Dicho esto vamos a sus omisiones: no precisa el plazo de “vigencia” de la medida cautelar “convertida de derecho” a ejecutiva. En efecto, allí donde dice que el “titular” debe requerir “el cumplimiento de la decisión, bajo apercibimiento (...) etc.”, debería establecerse el plazo que tiene el “titular” para requerir la ejecución y (tal como el art. 731.1 de la LEC 200022) que si no se pide en ese plazo (que pueden bien ser los 10 días del art. 636 del CPC), la medida se “extingue”. Caso contrario tendríamos una medida (ya no cautelar pues convertida “de derecho” en ejecutiva) –como hoy tras la eliminación de la caducidad del original artículo 625 del CPC– “eterna”, sin que el afectado tenga el medio para “levantarla”23. XIII. COSTAS, COSTOS, MULTAS E INDEMNIZACIÓN

El proyectado artículo 621 se ocupa de las costas, los costos, las multas y la indemnización a favor del perjudicado por una medida cautelar. Y lo hace de una forma muy extraña: estableciendo que dentro de los tres días de notificada la resolución que declara infundada o improcedente “de manera definitiva” la demanda que estuvo asegurada con medida cautelar, la parte afectada “podrá” pedir la condena en costas y costos.

21 Sobre la “absorción” cfr. mi “Apuntes sobre la duración temporal de la tutela cautelar”. Ob. cit., p. 643 y ss. 22 Artículo 731.1 de la LEC 2000 prescribe: “No se mantendrá una medida cautelar cuando el proceso principal haya terminado, por cualquier causa salvo que se trate de sentencia condenatoria o auto equivalente, en cuyo caso deberán mantenerse las medidas acordadas hasta que transcurra el plazo a que se refiere el artículo 548 de la presente Ley [20 días]. Transcurrido dicho plazo, si no se solicitase la ejecución, se alzarán las medidas que estuvieren adoptadas”. 23 Cfr. “La reforma del artículo 625 del CPC y los problemas irresueltos”. En: Actualidad Jurídica. N° 137, abril 2005, p. 73 y ss.

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Ergo, estamos en el caso en el que la medida ha caído porque (por cualquier motivo, de fondo o procesal) no se le ha dado la razón al demandante. Ergo, a proceso “principal” terminado. Si este es el supuesto no se ve la razón ni del pedido ni del plazo de tres días, por cuanto el artículo 412 del CPC señala que el reembolso de las costas y costos del proceso no requiere ser demandado y porque si el supuesto es el de un proceso que termina por decisión desfavorable al actor, este deberá rembolsar todas las costas y los costos al vencedor (el demandado) en donde deberían estar incluidas las generadas por el “incidente” cautelar. Por lo demás, el artículo 417 del CPC no prevé plazo alguno para la presentación de la liquidación de costas, por lo que no hay razón para que las del cautelar estén sujetas a un plazo (referido, por cierto, al “pedido”), ni más ni menos de tres días. Qué ocurre si pasa ese plazo: ¿precluye la posibilidad del reembolso? Aparte del reembolso de costas y costos, el proyectado artículo 621 señala que si “además se verifica que el titular de la medida actuó con dolo procesal, este también será condenado a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados a la contraparte, así como al pago de una multa” no menor de 20 URP. Ergo, conjuntamente con el pedido del reembolso de costas y costos debe pedirse la condena al pago de una indemnización. En mi concepto, los dos extremos deberían separarse, pues tienen presupuestos distintos. En efecto, mientras la responsabilidad por las costas y los costos encuentra su presupuesto en la mera circunstancia de haber perdido en el “principal” (por lo que la responsabilidad es objetiva), la responsabilidad por los daños es a título de “dolo” (lo de procesal está de más), que significa que el actor solo respondería por los daños si es que la medida se pidió a sabiendas de que no tenía el derecho que afirmó como existente al solicitar la medida cautelar (por lo que la responsabilidad es subjetiva). El procedimiento para la fijación de la indemnización (que presupondría la prueba de los daños, se entiende patrimoniales), que se quiere tratado conjuntamente con las costas y costos, es “sumarísimo”: traslado del “pedido” por tres días, tras lo cual el juez debe resolver. Solo serían admisibles pruebas documentales y la resolución sería apelable “sin efecto suspensivo”.

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Los montos liquidados de costas, costos, indemnización y multa, se imputarán al monto prestado por el actor a título de caución, en ese orden. Por lo tanto, no es del todo cierto que la “caución” sirve para asegurar el “resarcimiento” de los daños provocados por la medida cautelar (como dice el art. 613 del CPC): es, primero, “caución para las costas y costos” y lo que sobra para “resarcir” los daños. Debería hacerse esa precisión en el artículo 613, a los efectos de que el juez tuviera elementos para proyectar que la caución sea “adecuada”. Reitero, al proceso principal terminado, una cosa es el reembolso de las costas y costos (que deberían ser todas las soportadas por el vencedor, o sea las del principal y las del “incidente” cautelar) y otra la indemnización, máxime si se quiere que el título de imputación de responsabilidad sea el “dolo” del actor. Pero la propuesta ha “olvidado” (creo, por lo que se propone para el artículo 624, intencionalmente) cuatro casos, en su orden: a) el de la extinción de la medida cautelar ante causam por no presentación de la demanda de fondo; b) el de estimación de la reposición planteada por el “afectado”; c) el de la revocación de la medida por el ad quem; y d) el del “levantamiento” de la medida “por variación de circunstancias”. ¿En estos casos el “afectado” no tiene derecho al reembolso inmediato de las (pocas o muchas, poco importa) costas y costos y la reparación de los daños? Parecería que no. Grave error, particularmente en el primer supuesto, pues no pocas veces se pide una medida cautelar ante causam y luego de obtenerla, intencionalmente no se activa el proceso de fondo, en cuanto en la corta (a veces no tanto) vida de la medida se ha obtenido la “ventaja” que se deseaba24. En rigor, es en estos cuatro casos en los que el reembolso de las costas y costos (está por verse la indemnización) sí tendría que hacerse solo

24 Sobre ello quizá sea bueno recordar que el artículo 230 del CPC de 1912, expresamente señalaba que si el que había solicitado el embargo preventivo no entablaba la demanda era responsable “por las costas, daños y perjuicios”. La LEC 2000, por su lado, ha expresamente señalado que si tras la obtención de medidas ante causam, dentro de los veinte días no se instaura el proceso de fondo ante el mismo Tribunal, además de alzarlas de oficio, el Tribunal “condenará al solicitante en las costas y declarará que es responsable de los daños y perjuicios que haya producido al sujeto respecto del cual se adoptaron las medidas” (art. 730.2, segundo párrafo).

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en cuanto al “incidente cautelar” y, dicho sea de paso, sin esperar la conclusión (cuando lo hay) del proceso de fondo. XIV. RESPONSABILIDAD FRENTE A TERCEROS

Si el artículo 621 contiene la responsabilidad del “titular de la medida” por las costas, costos y daños frente a la contraparte, el artículo 624 contiene aquella frente a los “terceros”. Y ello viene confirmado en la propuesta (que mantiene la “sumilla” del vigente: “responsabilidad por afectación de bien de tercero”). Sin embargo, la redacción de la propuesta reitera la poca concordancia entre la sumilla y el texto, confirmando la abstrusa redacción del primer párrafo del vigente artículo 624: “Cuando se acredite fehacientemente que el bien afectado con medida cautelar pertenece a un sujeto distinto del demandado, el juez ordenará su desafectación inmediata, inclusive si la medida no se hubiere formalizado”, agregando, en lo que sigue que, “sin necesidad de que concluya el proceso principal, el propietario podrá iniciar el incidente previsto en el artículo 621”. ¿Y en qué está lo “abstruso”? Pues en que el artículo debería contener la previsión del ámbito de responsabilidad del solicitante de la cautela cuando haya “afectado” (o sea embargado) un bien que luego se demuestra ser de tercero, o sea el ex post a la “desafectación” (tal cual el artículo 621 que regula el ex post a la extinción de la cautela tras la desestimación de la demanda). Así como se “repropone” puede seguir induciendo al intérprete que tal disposición contiene un medio procesal a disposición del tercero para lograr “desafectación” del bien, cuando tal “medio” es, en nuestro sistema, la tercería de propiedad25. Obviamente no se quiere ser claros y así seguir legitimando ese procedimiento “alternativo”a la tercería de propiedad que se ha “inventado” la praxis con base en la abstrusa redacción del artículo 624 (y las excesivamente rígidas reglas de la tercería).

25 Cfr. “Las tercerías de ‘propiedad’ en el CPC de 1993: sus problemas y sus ‘atajos’”. En: Cuadernos Jurisprudenciales, suplemento de Diálogo con la Jurisprudencia. N° 72, Gaceta Jurídica, setiembre, 2004

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Si se quiere ser claros, el artículo 624 del CPC debería simplemente decir que cuando la medida cautelar (que en rigor, no es cualquier medida cautelar, sino un embargo) se “levante” a instancia de tercero (“instancia” que no es sino la tercería), el titular responde frente a este por las costas y costos (de la tercería) así como por los daños, conforme al art. 621. O sea, un claro ex post “levantamiento”, sin hacer caer en el “error” de hoy en el sentido de que el artículo 624 esté regulando un mecanismo –alternativo a la tercería– para lograr el “levantamiento”. CONCLUSIONES

La regulación de la tutela cautelar en el CPC de 1993 dista mucho de ser lo “acabada” que se dice que es. Las “lamentables experiencias” vividas en los cortos años de vigencia del CPC lo han demostrado. Sin embargo, la propuestas para salir del impasse (concesión siempre con efectiva “caución”; “eficacia preclusiva” de la denegación de cautela, sanciones por pedidos reiterados, etc.), no son, por las razones dichas, medidas eficaces para ponerle remedio. El remedio pasa por tomar conciencia de que si se ha abusado de la herramienta cautelar es porque siempre se opera tras las bambalinas de la reserva de su procedimiento, vale decir, de que nos libremos de la (falsa) idea –tan difundida en “sede nacional”26– de que es inherente a la

26 Como he tenido modo de evidenciar en la Sentencia Exp. N° 0023-2005-PI/TC: cuando las garantías procesales valen solo para algunos, en: Palestra del Tribunal Constitucional. N° 12, diciembe, 2006, p. 397, nota 29, tal ha sido (y al parecer sigue siendo) la posición de Monroy Gálvez desde que empezó a ocuparse del tema cautelar. Así, en 1987 nos decía que “rasgo usual de esta vía procedimental está dado por su reserva. Lo expresado significa que, salvo contadas excepciones, el procedimiento se sigue casi en forma secreta. Generalmente el juez concede una medida precautoria en mérito a lo expresado y probado por el peticionante, prescindiendo del conocimiento y opinión de la otra parte (...). Lo expresado no descarta que en el Derecho Comparado se pueda encontrar vías procedimentales distintas. Sin embargo, en cualquiera de ellas se podrá apreciar sus características típicas: sumariedad y suspensión de bilateralidad y contradicción” (así MONROY GÁLVEZ. “Introducción al estudio de la medida cautelar”. En: Temas de proceso civil. Librería Studium, Lima, 1987, p. 22 y s.,). Un poco más adelante en el tiempo, frente a la modificación del artículo 31 de la Ley N° 23506, nos dirá que “el procedimiento cautelar es también reservado. Esto significa que es concedido o rechazado por el juzgador sin que la parte que va a soportar la medida sepa o esté en condiciones de cuestionar su obtención” (así, Id., “La medida cautelar en el proceso de amparo”. En: Lecturas sobre Temas Constitucionales. N° 3, Comisión Andina de Juristas, Lima, 1989, p. 111, la cursiva está en el original) lo que repite más o menos en los mismos términos en 1990: “rasgo del proceso cautelar es su reserva. Esto significa que la tramitación del proceso cautelar hasta llegar a la obtención o rechazo del pedido, supone un proceso en donde está suspendido el principio de contradicción respecto del eventual afectado con ella, es decir, el procedimiento discurre únicamente entre el peticionante y el órgano jurisdiccional” (así Id., “El juez nacional y

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función de la cautela el que estas se concedan o deniegan a través de un procedimiento que prescinde, como regla absoluta, de la participación del sujeto que deberá sufrir sus efectos. En efecto, si ese procedimiento tiene sentido cuando lo que se pretende es embargar bienes (o anotar una demanda), no lo es absolutamente en el resto de “medidas”. De hecho, las “lamentables experiencias” no se han verificado ciertamente en relación con los embargos (salvo el “embargo en forma de intervención-administración”, que ha sido mal usado para tomar por asalto la gestión de sociedades y demás personas jurídicas, por lo que nunca debería proceder como medida “cautelar”, sino como medida ejecutiva alternativa, por cierto más benigna, al remate de bienes) o en las anotaciones de demanda, sino en el campo de las (más fantasiosas) medidas atípicas (dictadas al amparo de las normas en blanco contenidas en el artículo 629, en el artículo 674, en el artículo 682, o en el artículo 687 del CPC), medidas que, por lo general, producen efectos de complicada reversión, que, sin embargo, luego resultan revocadas (tras muchos meses) por el superior, a instancia, justamente, de la parte “afectada”. De allí mi convicción de que hay que salir del statu quo en que nos encontramos frente a la necesaria reforma procesal: in primis, reconociendo que el CPC de 1993 es un edificio muy mal construido al que no cabe ya hacerle pequeños “ajustes” en la fachada, sino cambios realmente “estructurales”, que es como decir que hay que volverlo a construir sobre otras bases.

la medida cautelar”. En: La formación del proceso civil peruano. Escritos reunidos. Comunidad, Lima, 2003, p. 80, negrita en el original). Ergo, si bien se lee, mientras en 1987 la “reserva” (o sea la ausencia de contradictorio previo a la concesión/denegación de tutela cautelar) era solo el rasgo “usual” (¿quién sabe dónde?) del procedimiento cautelar, admitiendo la existencia de algunas excepciones en “el derecho comparado” (sin indicar cuál), en 1989-90 se vuelve, en el pensamiento del autor, “un rasgo” al parecer sin excepciones. Así se entiende que cuando tuvo la oportunidad de redactar el CPC de 1993 haya consagrado su “pensamiento” en el artículo 637 del CPC. Y así se entiende también que en el año 2000 haya –junto con su hijo Monroy Palacios– manifestado su perplejidad frente al artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española del 2000: “No entendemos la opción legislativa consistente en establecer como regla la concesión de audiencia al demandado antes de la obtención de la medida cautelar, dejando como excepción a la suspensión del contradictorio (inaudita pars). Es decir, exactamente de la manera invertida como se reconoce clásicamente su trámite en la doctrina (...)” (así en MONROY GÁLVEZ y MONROY PALACIOS. “Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N° 4, diciembre 2001, p. 175). Nótese que en todos los textos transcritos tanto la legislación como la doctrina vienen invocadas en vacío, o sea sin mención a la legislación de tal o cual país o a la doctrina de tal o cual autor.

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Y la base de toda regulación del fenómeno procesal, también del cautelar, no puede no ser sino el principio del contradictorio, que es para el proceso sinónimo de transparencia en el ejercicio del poder jurisdiccional y cuya ausencia es la que ha permitido (y permite) que tras las bambalinas de la “reserva” se hayan producido (y se produzcan) esas “lamentables experiencias” que hasta el autor del CPC vigente no puede dejar de reconocer.

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LA TUTELA CAUTELAR ENTRE CERTEZAS Y DUDAS

LA TUTELA CAUTELAR ENTRE CERTEZAS Y DUDAS Reflexiones sobre el momento de producción de sus efectos* I. PREMISA: ALGUNAS CERTEZAS Y MUCHAS DUDAS

La tutela cautelar es una forma de tutela jurisdiccional cuyos perfiles ofrecen aún terreno fértil para la meditación, en cuanto si bien sobre ella existen ya muchas certezas, a la par persisten muchas (demasiadas) dudas respecto de su concreto operar. En efecto, de la tutela cautelar se tiene la certeza de que se trata de una tutela distinta de la declarativa y la ejecutiva (de allí que se diga que es un tertium genus), que por ello goza de autonomía funcional frente a sus dos hermanas “mayores”; que tal tutela presenta como notas características la de ser instrumental (en el sentido calamandreiano, o sea “no ser fin en sí misma”, sino la de estar preordenada a asegurar el resultado práctico de la tutela de fondo y no a satisfacer los intereses sustanciales en controversia); la de ser provisional (o sea, inestable en el tiempo, en cuanto destinada a cesar en algún momento) y de ser variable en su contenido, en cuanto para el logro de su finalidad está sujeta a una implícita cláusula rebus sic stantibus que permite adaptarla a la variación de las circunstancias que se produzcan durante su vigencia. A la sazón, en los últimos años se la ha ennoblecido (quizá excesivamente), a tal grado de considerarla componente esencial del sistema de tutela jurisdiccional de los derechos, evocándose, casi a modo de eslogan, el pasaje chiovendiano de que “la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe ir en daño de quien tiene la razón”1.

* 1

Publicado en: Actualidad Jurídica. Nº 182, enero de 2009, pp. 101-106. Cfr. la famosa sentencia 190-85 de la Corte Constitucional italiana (de autoría de Virgilio Andrioli, consultable en ) y el no menos famoso informe de G. TESAURO al caso Factortame I (Caso C-213/89, consultable en ). Sobre el tema cfr. TOMMASEO, Il fondamento costituzionale

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Pero cuando de esas genéricas certezas se pasa al concreto modo de operar de esta tutela “instrumental, provisional y variable”, las dudas comienzan. En particular me asalta una: ¿desde cuál específico momento esa tutela genera sus efectos? A dar respuesta a esta que parecería una banal pregunta, se dirigen las siguientes líneas. II. LA TUTELA CAUTELAR EN EL PENSAMIENTO CARNELUTTIANO: LA TUTELA CAUTELAR COMO TUTELA “CONSTITUTIVA” PROVISIONAL Para ello me parece oportuno, partir de la naturaleza de los efectos que produce la tutela cautelar, basándome en las intuiciones que sobre la “cautela” fue esbozando a lo largo de su (larga) vida de estudioso el genial Carnelutti2. Pues bien, el maestro de Udine desde sus bellas Lezioni di diritto processuale civile, tras pasar revista a una serie de figuras procesales típicas, señalaba que todas ellas “responden a un tipo único, el cual, según su finalidad, puede llamarse proceso cautelar. Sus rasgos comunes y característicos son estos: que por ellas se obtiene no ya la composición definitiva, sino una regulación o un arreglo (assestamento) provisional de la litis”3. Luego, contraponiendo la finalidad del proceso que él llama definitivo (el proceso de cognición), que no es otra que la composición –definitiva– de la litis, el proceso cautelar (siendo también un proceso de cognición), se caracteriza por componer provisionalmente (de hecho) la litis. Más adelante en su Sistema de Derecho Procesal Civil, llega a concebir la existencia de un proceso cautelar autónomo, con finalidad de prevención: “entre el comienzo y el fin del proceso, tanto jurisdiccional [léase cognición]4 como ejecutivo, media necesariamente un periodo de

2 3 4

della tutela cautelare, en CIPRIANI (al cuidado de), Stato di diritto e garanzie processuali. Atti delle II Giornate internazionali di Diritto processuale civile. ESI, Napoli, 2008, p. 164 y ss. Él mismo se refiere en su Derecho y proceso. Ejea, Buenos Aires, 1971, pp. 414-415, notas 3, 4 y 7, a sus ideas iniciales como intentos de investigación, intentos de elaboración, intuiciones. CARNELUTTI. Lezioni di diritto processuale civile. Vol. II, Cedam, Padova, 1926, n. 80, p. 71. En la terminología carneluttiana, que se cristaliza en su Sistema, la función jurisdiccional es denominada “procesal”, y reserva la palabra “jurisdiccional” para referirse a la cognición, lo mismo ocurre con la palabra “restitución”, que debe leerse “ejecución forzada”, denominaciones que abandona en su Derecho y Proceso.

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tiempo durante el que continúa el litigio, con todos los daños que de él se derivan”5, en consecuencia, el proceso cautelar tiene por finalidad prevenir esos daños antes que el proceso jurisdiccional [de cognición] o aquel ejecutivo comiencen, o mientras recorren su iter, siendo su función la “composición provisional de la litis”6. “A diferencia del proceso jurisdiccional [de cognición] y del proceso ejecutivo, el proceso cautelar no conduce ni a la cosa juzgada ni a la restitución [ejecución] forzosa: a la cosa juzgada, porque su finalidad no consiste en darle la razón o negársela a uno u otro de los litigantes; a la restitución [ejecución] forzosa, porque no tiene por finalidad remediar la lesión a una pretensión; por el contrario, mediante él se trata de crear un estado jurídico provisional, que dura hasta que se efectúe el proceso jurisdiccional [de cognición] o el proceso ejecutivo. En virtud del proceso cautelar, la res no es, pues, iudicata, sino arreglada de modo que pueda esperar el juicio; a este arreglo, cuyo concepto se aclara comparándolo con el vendaje de una herida, le cuadra el nombre de medida cautelar, la que a su vez presupone la resolución cautelar, o sea, el acto mediante el que el oficio dispone el arreglo provisional del litigio. La resolución cautelar es, por tanto, el tertium genus junto a la resolución jurisdiccional (de cognición) y a la resolución satisfactiva y corresponde al tercer género de proceso por razón de la finalidad”7.

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CARNELUTTI. Sistema de Derecho Procesal Civil. Vol. I, UTEHA, Buenos Aires, 1944, p. 243. “Como es natural, ese arreglo provisional requiere algo que semeja al proceso, o mejor dicho, que penetre en su ámbito. Ese algo es, en suma, una serie de actos que realizan las partes frente a un órgano del Estado, o viceversa (...) Se delinea así, frente al proceso de jurisdiccional (de cognición) y al ejecutivo, un tercer tipo de proceso por razón de la finalidad, o sea el proceso cautelar”: Sistema. I, p. 244. Sistema. I, p. 387. La distinción entre proceso de cognición y ejecutivo (los procesos definitivos) y el cautelar solo se puede establecer, según Carnelutti, sobre la base de sus respectivas finalidades, componer definitivamente la litis de pretensión contestada, la primera, componer definitivamente la litis de pretensión insatisfecha, el segundo, componer provisionalmente la litis, el tercero. Sin embargo, admite “salvo la distinta función, dicho se está que la resolución cautelar tiene, según los casos, la misma naturaleza que la resolución jurisdiccional [de cognición] o que la resolución satisfactiva: el arreglo provisional del litigio se obtiene, ante todo, mediante una decisión, o sea la combinación de un juicio y de un mandato, y luego si hace falta, mediante la modificación forzosa del mundo exterior” (Ob. ult .cit., p. 388). De allí que se puede distinguir una resolución cautelar decisoria y una resolución cautelar ejecutiva, que tienen la misma imperatividad y su extensión, cuya única diferencia con la resolución que pone fin al proceso de cognición o de ejecución está en que su eficacia está limitada en el tiempo: “A diferencia de la decisión jurisdiccional [de cognición], la decisión cautelar tiene siempre un dies ad quem. Tal dies ad quem está representado por el momento en que se eleva a firme la decisión jurisdiccional del litigio a que la resolución cautelar se refiere”; “responde a la misma finalidad del proceso cautelar que la resolución cautelar ejecutiva no tenga la eficacia definitiva que es peculiar de la resolución satisfactiva, ni en el sentido extintivo, ni en sentido constitutivo” (Ob. cit., pp. 389390). En su Derecho y proceso sigue manteniendo su idea que puede haber un proceso cautelar de cognición y otro de ejecución (cuando ello se precise), cfr., p. 424.

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Promulgado ya el Código Procesal italiano, en sus instituciones del proceso civil y, finalmente, en su Derecho y proceso (de 1958), cambiando sus iniciales “intuiciones” y mutuando la instrumentalidad calamandreiana hacia el terreno del proceso, señala que “mientras el proceso de cognición o de ejecución sirven para la tutela del derecho, el proceso cautelar, en cambio, sirve para la tutela del proceso; por tanto, su eficacia sobre la litis es mediata a través de otro proceso”8 y ello se hace necesario por la duración de estos, por “el permanecer de una situación sin cambio”9, por lo cual, el fin del proceso cautelar es “evitar, dentro de los límites de lo posible, aquellas alteraciones en el equilibrio inicial de las partes que puedan derivar de la duración del proceso”10. Pero, admite, ello no implica aún, explicar su autonomía11, pues presupuesto de la autonomía es que el proceso cautelar tenga una función propia, distinta del proceso de cognición y del proceso de ejecución12. En común con el proceso de cognición, el proceso cautelar cumple la función de declarar la certeza (accertare), pero, “se dirige a la declaración de certeza de meros hechos, en orden a los cuales es necesario o cuanto menos oportuno que se inhiba, se elimine o se anticipe un cambio de la situación existente entre las partes y, por lo tanto, se disponga que se cumplan otros hechos idóneos para garantizar el desarrollo proficuo del proceso de cognición o de ejecución para la composición de la litis”13. En toda la teorización de Carnelutti hay un aspecto de suma importancia: la eficacia extraprocesal de la tutela concedida a través de la resolución cautelar. En efecto, sea que se utilice la fórmula “arreglo de hecho de la litis” o la de “composición provisional de la litis” o “tutela mediata de la litis mediante otro proceso”, para indicar la finalidad del proceso cautelar, a lo largo del pensamiento carneluttiano se pone en evidencia que la tutela cautelar, despliega su eficacia hacia afuera14, es decir, sobre la situación sustancial que ya es o será objeto del proceso (de cognición

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Derecho y proceso. Ob. cit., p. 414. Ibídem, p. 415. Ibídem, p. 417. Ibídem, p. 417, nota 13. Ibídem, pp. 417-419. Ibídem, p. 418 y s. Idea que mantiene en Derecho y proceso: “la resolución cautelar tiene un alcance claramente sustancial y, por lo tanto, extraprocesal” (p. 413) agregando más adelante (p. 429) que ella “incide sobre la situación jurídica material de las partes”.

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o de ejecución), significando que, efectivamente, el proceso cautelar está tendencialmente dirigido a dar un arreglo (sistemazione) provisional del conflicto de intereses que es o será la causa del proceso definitivo15, porque ello se precisa para el proficuo resultado del proceso definitivo. En tal sentido, su conclusión última: las resoluciones cautelares “tienen siempre carácter constitutivo” en cuanto “por virtud de estas resoluciones, sucede algo que de otra manera no habría ocurrido, se constituyen situaciones que no existían antes”16. Creo que en ello está la clave para dar una respuesta a la pregunta: la tutela cautelar se sustancia en una tutela “constitutiva” provisional, es decir, en el provocar un cambio en las situaciones sustanciales de los sujetos que serán sus destinatarios. III. EL MOMENTO EN QUE LAS MEDIDAS CAUTELARES PRODUCEN SUS EFECTOS (LA CONSTITUCIÓN DE LA “SITUACIÓN CAUTELANTE”)

A la situación jurídica sustancial que será (provisionalmente) cambiada por virtud de una resolución cautelar se le puede llamar –se me disculpe el italianismo– “situación cautelante”17, justamente porque con el cambio situacional se “cautelará” o asegurará el útil resultado del proceso del cual la medida cautelar es instrumento de efectividad (la “situación cautelada”). De allí la interrogante: ¿desde cuándo las resoluciones cautelares producen los indicados efectos (modificativos) sustanciales?18 Para hallar

15 Inhibiendo, eliminando o anticipando un cambio, según la última tripartición, planteada por el maestro de Udine, en su Derecho y proceso. 16 Derecho y proceso. Ob. cit., p. 434. 17 La expresión es de Calvosa. Il processo cautelare (I sequestri e i provvedimenti d’urgenza). UTET, Torino, 1970, p. 71 y pássim. CARNELUTTI. Ob. cit., p. 434, para denotar el “resultado del procedimiento cautelar y de la providencia cautelar” consideró oportuno usar la poco descriptiva fórmula “cautela judicial”. 18 Si estuviéramos ante una resolución que accede a una tutela declarativo-constitutiva (o sea, ante una sentencia que crea, modifica o extingue situaciones jurídicas sustanciales), la respuesta sería relativamente sencilla: al menos inter partes, tales efectos se producirían, ex nunc, recién tras de que la sentencia hubiera adquirido la autoridad de la cosa juzgada (en los términos del artículo 123 del CPC), salvo que la propia ley los retrotrajera (ex tunc) a momentos anteriores (como en el supuesto del artículo 222 del CC: “El acto jurídico anulable es nulo desde su celebración, por efecto de la sentencia que lo declare”; o en el caso del artículo 1372 del CC que retrotrae los efectos de la rescisión de un contrato al momento de la celebración y los de la

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una respuesta debemos comenzar por descartar la aplicación de una regla procesal usual (implícita en el ordenamiento del proceso civil, pero que se infiere del artículo 406 del CPC)19: que las resoluciones producen sus efectos respecto de las partes cuando les son notificadas20. En efecto, en el ámbito cautelar, la notificación de la resolución concesoria de tutela cautelar a las partes es del todo independiente de la producción de sus efectos “modificativos”, en cuanto no es con ella que viene constituida la “situación cautelante”. Sobre el particular hay que tener en cuenta que una vez solicitada (rígidamente por escrito ex artículo 610 del CPC) y emitida una resolución concesoria de tutela cautelar, a estar a nuestra férrea regla de que ello siempre ocurre inaudita altera parte (art. 637 del CPC), el primero en ser notificado es el solicitante. Lo que viene normalmente después según el artículo 637 del CPC es lo que el código llama reiteradamente “ejecución” (acto a cargo del auxiliar jurisdiccional conforme a lo dispuesto en el artículo 641 del CPC), y solo tras la ejecución, se debe notificar al sujeto pasivo de la cautela (el llamado “afectado”) de la resolución respectiva (art. 637 del CPC).

resolución al momento de “en que se produce la causal que la motiva”). Nótese, sin embargo, que el propio ordenamiento sustancial contempla expresos supuestos en los cuales una tutela constitutiva tiene momentos diferenciados de producción de sus efectos respecto de partes y de terceros. Tal es el caso de la sentencia que declara la invalidez del matrimonio, de divorcio, de separación de cuerpos o de separación judicial de bienes que para las relaciones entre los cónyuges el artículo 319 del CC hace retrotraer el efecto del fenecimiento de la sociedad de gananciales al momento de la notificación de la respectiva demanda, mientras que para los terceros lo es en la fecha de la inscripción de la sentencia en el registro personal. 19 Como regla, mientras una resolución (cualquiera que esta sea) no esté notificada, aún (jurídicamente) no tiene existencia. De allí que antes de su notificación pueda ser “alterada” por el juez (art. 406, a contrario sensu, del CPC). Ergo, aunque la ley no lo diga expresamente, el momento de perfeccionamiento del acto del juez parece ser el de la notificación a las partes. En el Derecho italiano, la regla es distinta, in primis, porque hay que distinguir entre sentencias, ordenanzas y decretos. En el caso de las sentencias, ellas adquieren “vida” con su “publicación”, o sea con el depósito del original en la “cancelleria” del órgano judicial (v. artículo133 del Codice di procedura civile), momento en el cual “deviene inmodificable: antes de tal momento, en cambio, ella vale como acto meramente interno (contra el cual sería inadmisible cualquier impugnación); tanto es así que pacíficamente se considera que, en caso de ius superveniens anterior a la publicación, derivado de una modificación legislativa o bien de una intervención de la Corte Constitucional, el juez tenga el poder-deber de volver a deliberar, para adecuar la decisión a la nueva norma aplicable al caso” (así, BALENA. Elementi di diritto processuale civile. 4ª ed., I, Cacucci, Bari, 2007, p. 253 y s.). Para el caso de las ordenanzas y decretos, v. artículos 134 y 135 del Codice (teniendo presente que, por regla, las ordenanzas son revocables y modificables por el mismo juez que las pronunció). 20 La Ley del Procedimiento Administrativo General (en mucho superior al CPC), expresamente dispone en su artículo 16.1 que: “El acto administrativo es eficaz a partir de que la notificación legalmente realizada produce sus efectos, conforme a lo dispuesto en el presente capítulo”. Hace excepción el acto administrativo que otorga beneficio al administrado que “se entiende eficaz desde la fecha de su emisión, salvo disposición diferente del mismo acto” (art. 16.2).

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¿En cuáles de estos tres momentos queda constituida la “situación cautelante”? Si descartamos el “momento” de las notificaciones a las partes, no nos queda sino uno: el de su “ejecución”. Ello se infiere no solo del artículo 637 del CPC, que condiciona la notificación al “afectado” a la previa ejecución (ahora total o parcial)21 del contenido de la resolución cautelar, sino además del artículo 636 del CPC que establece cuando la medida cautelar ha sido concedida ante causam, el plazo de diez días para iniciar el proceso de fondo comienza a correr desde la “ejecución de la medida” y no desde la notificación de su concesión (artículo 636 del CPC)22 23, dejando así entrever que para nuestro ordenamiento antes de la “ejecución” se tendrá si una resolución que concede tutela cautelar, pero esta es aún improductiva de cualquier efecto. De allí que podemos tener la certeza de que el momento de la constitución de la situación cautelante es el de la “ejecución” del contenido de la resolución cautelar y como tal representa el dies a quo (en donde pueden tener relevancia incluso los segundos)24 de la producción de los efectos modificativos sobre las situaciones sustanciales de las partes involucradas (de ambas)25.

21 En virtud del D. Leg. N° 1069, que le ha agregado un párrafo al artículo 637 del CPC que dispone que “cuando la decisión cautelar comprenda varias medidas, la ejecución de alguna o algunas de ellas, que razonablemente asegure el cumplimiento de la sentencia, faculta al afectado a interponer la apelación, siguiendo el procedimiento indicado en el párrafo anterior”. 22 En el Derecho italiano y español la solución es distinta. En cuanto al italiano, el artículo 669 octies de su CPC expresamente establece que el auto de estimación (ordinanza di accoglimento) debe indicar el plazo dentro del cual debe iniciarse la causa de fondo (no mayor de 60 días); de no indicar plazo, la causa de fondo debe iniciarse dentro del plazo de sesenta días, que comienza a correr desde el pronunciamiento de la resolución, si emitida en audiencia, o desde su comunicación, si emitida fuera de ella. Por su parte, la Ley de Enjuiciamiento Civil española (LEC 2000), en su artículo 730, hace correr el plazo de 20 días para la presentación de la demanda (de fondo) desde la “adopción” de la medida. 23 Las disposiciones citadas en el texto no son las únicas: v. también el artículo 613 del CPC (que se mencionará en el texto infra n. 4), el artículo 616 del CPC; el artículo 625 del CPC (en lo que ha quedado tras la Ley N° 28473); el artículo 639 del CPC (del que se discurre luego en el texto) y el artículo 672 del CPC (sobre el cual v. nota 25). 24 Piénsese en el momento del ingreso del parte judicial conteniendo la resolución de embargo de un bien inscrito, o cualquier otra medida cuya ejecución consiste en una anotación registral. 25 Ello puede bien ser independiente del conocimiento o no que tengan ambas partes de la existencia de la resolución cautelar. Un buen ejemplo lo tenemos en nuestro ordenamiento tratándose de la “conversión” del embargo “en forma de intervención en recaudación” a “intervención en administración”. En efecto, conforme lo dispone el artículo 670 del CPC, el pedido de conversión se resuelve previa audición de la parte contraria y, de disponerse, la resolución es apelable con efecto suspensivo. Tal “conversión” determina que “el administrador o administradores según corresponda, asum[an] la representación y gestión de la empresa”, pero el cese de los administradores de la “intervenida” se produce recién con la “ejecución” de la “conversión” ex artículo 372 del CPC (lo que presupone que la resolución esté firme) momento en el cual recién el administrador judicial asume el cargo.

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Por tanto, la constitución de la “situación cautelante” se articula en dos momentos concatenados que constituyen –por usar la expresión de Liebman– una “unidad”26: una primera de autorización de su constitución (auto concediendo la medida cautelar) y una segunda con la que esta se actúa y constituye la concreta situación cautelante (la ejecución, que puede ser más o menos compleja dependiendo del concreto contenido de la resolución cautelar)27. De lo dicho nace una consecuencia: antes de la ejecución del contenido de la resolución cautelar, las situaciones sustanciales de las partes están aún inmutadas, teniendo el beneficiario una posición de mera expectativa de que tal cambio se produzca. Así, dispuesto el embargo de un bien (incluso determinado) no se puede considerar que se haya aún constituido el vínculo entre crédito y el bien (la “afectación jurídica” de la que discurre el art. 642 del CPC ) y, como consecuencia, todos los efectos sustanciales que tal vínculo genera estarán en el plano de la mera expectativa: el (probable) acreedor no habrá aún adquirido el derecho a ser pagado con el producto de la realización forzada del bien con preferencia a cualquier acreedor que embargara el mismo bien, con la consecuencia de que si antes de la ejecución de ese embargo, se ejecuta otro a favor de un distinto acreedor (probable o cierto) será este último el que adquirirá la preferencia creditoria (v. art. 639 del CPC); antes de la ejecución del embargo, el (probable) deudor goza de la plenitud de sus poderes como propietario, por lo que podrá disponer del bien del todo eficazmente a favor de tercero, siendo tal disposición plenamente oponible a quien obtuvo el embargo de ese

26 Cfr. LIEBMAN. “Unità del procedimento cautelare”, en: Rivista di diritto processuale. 1954, I, p. 249 y ss., quien señalaba, en contra de todos aquellos (in primis, Calamandrei) que distinguían una tutela cautelar de cognición y una tutela cautelar de ejecución, que: “La tutela cautelar se cumple en efecto solamente con la plena actuación de la cautela, cualquiera que esta sea”, agregando que “la cognición del juez, por sí misma, no ofrece ningún resultado útil y sirve solamente a hacer posible la actuación de la medida cautelar, de la cual verifica y controla sus presupuestos legales. La resolución que autoriza la medida cautelar y aquella que eventualmente la convalida son necesarias, como actos del procedimiento que conducen a la actuación de la medida misma, en cuanto deciden si esta deba o no ser puesta en acto; pero su eficacia se agota toda al interior del procedimiento, en el sentido justamente de permitir o de excluir la cautela: si la resolución es positiva, permite su actuación y no tiene ningún otro efecto (...). La cognición del juez sobre la acción cautelar tiene pues una función meramente instrumental, como medio para la actuación de la cautela, pero carece de cualquier autónoma eficacia” (cursivas mías). 27 Dice CALVOSA. Ob. cit., p. 78, que “siempre y en todo caso la ejecución de la resolución cautelar se resuelve en la constitución de la situación cautelante, que es por su naturaleza, situación provisoria, instrumental, de garantía, no idónea para transformarse en situación sustancial definitiva”.

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bien mas no logró su ejecución antes de la disposición. Por lo tanto, el embargo dispuesto mas no ejecutado es improductivo de cualquier efecto sobre las posiciones jurídicas de sus involucrados (probable acreedor y probable deudor). Y ello vale frente a cualquier modalidad de tutela cautelar, en el sentido de que quien ha obtenido una medida cautelar aún no ejecutada está ante una mera situación expectativa de la constitución de la situación cautelante, que es como decir que los efectos sustanciales de aquella, ya sea que se trate de los legalmente establecidos (como en el caso del embargo) o los que se dispongan en la propia resolución cautelar (necesario cuando esta es atípica) están aún pendientes de producirse. En pocas palabras: la resolución cautelar no ejecutada es, desde el punto de vista sustancial, aún ineficaz. Por lo tanto, el momento constitutivo de la situación cautelante coincide con el de su ejecución y no con el de la emisión de resolución cautelar. Naturalmente, lo que se entienda por “ejecución” depende del contenido concreto de la resolución cautelar28. IV. CONSTITUCIÓN DE CONTRACAUTELA

LA

“SITUACIÓN

CAUTELANTE”

Y

Es un dato indiscutido que la concesión de tutela cautelar, en cuanto basada en un juicio de mera probabilidad (cognitio prima facie o fumus boni iuris) sobre la existencia del derecho del que la pide y del consiguiente peligro que le amenaza “presente un alto grado de peligrosidad”29 en cuanto, de demostrarse luego injustificada, puede devenir en fuente de daños injustos para quien haya sufrido sus efectos, con el consiguiente surgimiento de la obligación del que indebidamente se favoreció con ella, de resarcir tales daños. Por ello, muchos ordenamientos ya sea para desincentivar peticiones cautelares tendenciosas como para paliar un tanto la “peligrosidad

28 Así la “ejecución” de una medida cautelar consistente en la inhibición de una determinada conducta se produce con la notificación al “inhibido” de la resolución que así lo dispone (con lo cual el momento de la ejecución y de la notificación de la resolución, coinciden). 29 PROTO PISANI. Lezioni di diritto processuale. 5ª ed., Jovene, Napoli, 2006, p. 607.

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intrínseca” de cualquier forma de tutela cautelar, subordinan su eficacia (o el mantenimiento de su eficacia) a que su beneficiario preste una caución enderezada a garantizar el eventual derecho de la contraparte a ser indemnizado por los efectos dañosos que le pudiera provocar una medida cautelar que luego se demuestra injustificada. Tal es la línea seguida por el ordenamiento procesal peruano que exige que toda medida cautelar vaya “acompañada” de lo que ha denominado una contracautela30, cuya función viene con toda claridad enunciada por el primer párrafo del artículo 613 del CPC: “La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución”. Esta disposición refuerza lo dicho en el apartado anterior: la contracautela es medio de garantía del eventual derecho del “afectado” a ser indemnizado por los daños que le pudiera ocasionar la ejecución de la medida (que es la que constituye la situación cautelante). Ergo, la resolución cautelar en sí y por sí, sin que sea ejecutada, es inocua por cuanto es incapaz de producir efectos (ni benéficos ni dañosos). Una de las notas características de nuestro ordenamiento procesal en materia cautelar es que el juez, en el supuesto en el que el juicio sobre los requisitos que deben concurrir para otorgar una medida cautelar (fumus y periculum) sea positivo, en la propia resolución que la concede debe precisar “la forma, naturaleza y alcances de la contracautela” (art. 611 del CPC)31.

30 La expresión. “contracautela” le pertenece a Chiovenda, que la empleó para hacer referencia a las “cauciones” ligadas a las medidas cautelares (cfr. en Instituciones de Derecho Procesal Civil. I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948, p. 282). Por su parte Calamandrei, en su famosa Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, p. 64, la usa para describir la función cautelar de las “cauciones judiciales”. 31 Ello ha estado establecido desde el texto original del CPC y se ha mantenido igual en la nueva redacción del artículo 611 del CPC operada con el D. Leg. N° 1069. De allí que no se entiende cómo así en la praxis haya surgido la errónea “idea” de que la constitución de la contracautela “adecuada” sea requisito para “conceder” una medida cautelar y no extremo integrante de la resolución concesoria de la cautela. Por ello tampoco entiendo lo dicho por Ramírez Jiménez. “Los procesos cautelares”. En: Jurídica. Nº 213, martes 26 de agosto de 2008, p. 3, cuando señala su perplejidad por la (supuesta) diferencia de tratamiento de la “contracautela” en el proceso civil y en el contencioso administrativo. Es así que señala: “no entendemos por qué la contra cautela es un requisito para el otorgamiento de la medida cuando el proceso es civil y no lo es cuando el proceso es contencioso-administrativo, donde por arte de magia, se convierte en requisito para la ejecución

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Por lo tanto, de lo dispuesto en el artículo 611 del CPC se infiere claramente que la resolución concesoria de tutela cautelar tiene necesariamente que contener una doble previsión: una a favor del solicitante (que es aquella que lo protege del peligro que amenaza su aparente derecho) y otra a favor de la contraparte (que lo cautela frente a los probables daños que le pueda producir la constitución de la situación cautelante). De este doble contenido de toda medida cautelar solo se puede prescindir en los supuestos previstos en el artículo 614 del CPC, es decir, cuando el solicitante de la cautela sea una dependencia del Estado, una universidad o aquel que haya obtenido “auxilio judicial” (o sea, el beneficio de litigar sin gastos). Luego, en nuestro ordenamiento el juez instado para la concesión de una medida cautelar, una vez que haya determinado la concurrencia del fumus y del periculum, “en la misma resolución”, debe necesariamente establecerla. Lo que no deja duda de que el establecimiento de una “contracautela” constituye “elemento integrante de la medida cautelar”32. Sin embargo, hay que tener presente que el juez del cautelar goza del poder discrecional de determinar la contracautela “pertinente”. Es así que conforme al segundo párrafo del artículo 613 del CPC: “La admisión de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, será decidida por el juez, quien podrá aceptar la ofrecida por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso cambiarla por la que considere pertinente”. Tal poder de “adecuación” constituye una concreta manifestación de aquel más general concedido por el artículo 611 del CPC, en el sentido de que el juez debe dictar la medida cautelar “que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal”. Con ambas previsiones (la de los arts. 611 y 613 del CPC), el código ha pretendido que la medida cautelar a concederse no sólo sea la más idónea para resguardar los intereses del instante de la cautela, sino

de la medida ya otorgada”. Lo que yo no logro entender es de dónde se infiere que en el ámbito civil la contra cautela “sea requisito para el otorgamiento de la medida”, si el propio artículo 611 del CPC establece que en la propia resolución concesoria debe el juez fijar “la forma, naturaleza y alcances de la contracautela”. 32 Así expresamente TRIFONE, voz Cauzione (diritto processuale civile). Enciclopedia giuridica. T. VI, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1988, p. 9.

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además para resguardar los contrapuestos intereses de la contraparte. En tal sentido, el código quiere que el juez armonice los intereses contrastantes de las partes: si considera atendible la concesión de tutela cautelar a favor del instante, en función del concreto contenido que le dé a esta, deberá modular la respectiva “contracautela” ubicando la más idónea para proteger a la contraparte de los probables daños que se le podrían producir si luego se determina que ella era injustificada. Ello evidencia que la contracautela es elemento integrante de la tutela cautelar. Lo confirma el último párrafo del artículo 613 del CPC cuando –en fórmula poco feliz– establece que tratándose de una contracautela “sometida a plazo” (clara referencia a las fianzas bancarias que por lo general son a plazo determinado), su no renovación o sustitución por otra de la misma naturaleza o eficacia dentro del tercer día de vencido el plazo, determina que la propia medida cautelar quede “sin efecto”. El concebir a la contracautela como un elemento integrante de la tutela cautelar trae una serie de consecuencias: in primis, que (salvo en relación con los legalmente exonerados de prestarla) su establecimiento sea requisito de validez de la resolución misma. Luego, que siempre y en todo caso su efectiva prestación constituya una carga para su beneficiario y como tal presupuesto para la constitución de la situación cautelante dispuesta en la resolución cautelar. En tal sentido, la efectiva prestación de “contracautela”, puede funcionar, según los casos, como condición suspensiva de la eficacia de la constitución de la situación cautelante, o también como condición resolutoria de la misma33.

33 En el ordenamiento italiano en donde hasta antes de la reforma de 1990 la posibilidad de imponer una caución estaba prevista como poder discrecional del juez solo para el caso del secuestro (art. 674: “El juez tanto con la resolución que autoriza el secuestro, como en el curso de causa de convalidación, puede imponer al instante una caución para el eventual resarcimiento de los daños y las costas”), doctrina y jurisprudencia eran (más o menos) concordes en señalar que la efectiva prestación de la caución fungía de condición suspensiva o resolutoria según el momento en que fuera establecida. Así CONIGLIO. Il sequestro giudiziario e conservativo. Giuffrè, Milano, 1942, p. 113, señalaba que: “La resolución de secuestro subordinado a caución debe encuadrarse entre las resoluciones condicionales. Ella queda sin efecto cuando en el plazo asignado por el juez, artículo 119, no haya sido prestada la caución en el modo establecido. La condición tiene aquí ciertamente carácter suspensivo, y por cuanto puesta por el juez y no por la ley no se puede hablar de una condicio juris, sino de una condicio judicialis”. Por su parte COSTA. “Sequestro conservativo”. En: Novissimo digesto italiano, XVII, Utet, Torino, 1970, p. 47, indicaba que “si la caución no es oportunamente prestada el secuestro no podrá ser ejecutado, y si lo fuera, no podrá ser convalidado, en cuanto ilegítimamente ejecutado”; en igual sentido CALVOSA. Il processo cautelare. I secuestri e i provvedimenti d’urgenza. Ob. cit., p. 572

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Dado que en nuestro ordenamiento toda resolución concesoria de tutela cautelar debe fijar la contracautela que el juez considere “pertinente” para los fines indicados en el primer párrafo del artículo 613 del CPC, su efectiva prestación, siempre y en todo caso, constituye evento suspensivamente condicionante de la eficacia de la resolución cautelar, con la consecuencia de que hasta que ello no se verifique no podrá “ser legítimamente ejecutada”34. De allí que se haya dicho que la prestación de la (llamada) “contracautela” sea “presupuesto para la ejecución cautelar”35, con la consecuencia de que mientras ella no se constituya, la cautela dispuesta

indicaba que: “Si se ve la caución, si impuesta con la resolución que autoriza el secuestro, como condición suspensiva para la actuación-ejecución del secuestro mismo, se debe convenir que corresponde al oficial judicial determinar si el evento-condición se haya en concreto realizado o no. En el caso en que condicio deficit, el oficial judicial podrá legítimamente rechazar su intervención para mandar a actuación ejecución la resolución cautelar y constituir la situación cautelante”. Por su parte, DE PETRIS. Cauzione (diritto processuale civile). En: Encliclopedia del diritto. VI, Giuffrè, Milano, 1960, p. 664 indicaba que “la jurisprudencia y la doctrina prevaleciente consideran que la caución misma, según si sea impuesta antes o en curso de causa, como presupuesto de ejecutoriedad o como condición resolutoria de eficacia de la resolución de secuestro. Por tanto, la no oportuna prestación de la caución en el plazo comportaría la ineficacia del secuestro”; de la misma manera Trifone, voz Cauzione (diritto processuale civile), cit., p. 9, indica que “el depósito caucional constituye, en todos los casos, integración de la resolución concesiva del secuestro, dispuesta contemporáneamente (artículos 672 y 673) o sucesiva a la medida cautelar y opera como condicio iudicialis de eficacia del acto procesal, con la diferencia que el distinto momento impositivo de la caución comporta, en caso de no prestación en el plazo establecido, la preclusión al recurrente de proceder al secuestro autorizado ante causam o en curso de causa de fondo o bien la ineficacia del secuestro ya ejecutado y para el cual esté ya en curso el juicio de convalidación. La omisión de la caución viene así a integrar, en las dos hipótesis de secuestro autorizado y secuestro ejecutado, respectivamente condición suspensiva o condición resolutoria de la eficacia de la resolución cautelar, que incide en todo caso ex tunc sobre la validez de la resolución misma”. Por lo que atañe a las medidas atípicas del artículo 700 del CPC italiano –en el silencio de la ley–, la doctrina y la jurisprudencia eran concordes en considerar que el juez podía imponer también una caución. Cfr. ARIETA. I provvedimenti d’urgenza ex artículo 700 del CPC. 2ª ed., Cedam, Padova, 1985, p. 159 y ss., para quien la prestación de la caución es “elemento de eficacia de la [medida cautelar], en el sentido de que las resoluciones de urgencia no podrán tener ningún efecto en caso de no prestación de la caución, por parte del sujeto obligado, en el plazo fijado por el juez”. Con la reforma de 1990, se introdujo al CPC italiano una norma general aplicable sea cual fuere la medida cautelar pedida: el artículo 669-undiecies, que establece que: “Con la resolución de estimación o de confirmación o bien con la resolución de modificación el juez puede imponer al instante, valorada toda circunstancia, una caución para el eventual resarcimiento de los daños”. Sobre tal artículo cfr., Pototschnig, en TarziaCipriani (al cuidado de), Provvedimenti urgenti per il processo civile, Cedam, Padova, 1992, p. 383 y ss. 34 Así MERLIN, en Tarzia-Cipriani (al cuidado de). Provvedimenti urgenti per il processo civile. Ob. cit., p. 347. 35 Así MONROY PALACIOS. “Una interpretación errónea: ‘A mayor verisimilitud, menor contracautela’ y viceversa. Apuntes críticos sobre los presupuestos para el otorgamiento y para la ejecución de la medida cautelar”. En: Derecho Procesal Civil. Congreso Internacional. Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial, Lima, 2003, p. 272 y ss.

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a favor del actor “se mantiene en estado latente”: “dispuesta pero inejecutable”36. En otras palabras: cuando en la resolución cautelar se haya establecido la prestación de una contracautela (lo que en nuestro ordenamiento procesal civil es la regla), si ella no está ya previamente constituida37, su prestación funcionará como una suerte de condición suspensiva de la constitución de la situación cautelante, en el sentido de que hasta que no esté efectivamente prestada, no será posible llevar válidamente a ejecución lo dispuesto en la resolución cautelar38. V. REFLEXIONES FINALES

Por lo dicho, queda claro (al menos a mí) que esa “tutela constitutiva provisional” que provoca las resoluciones cautelares, encuentra su dies a quo en la “ejecución” de la resolución que concede la cautela, sin que tenga relevancia en ello la notificación de la resolución a las partes.

36 MONROY PALACIOS. Ob. cit., p. 281. En similar sentido, PRIORI POSADA. La tutela cautelar. Su configuración como derecho fundamental. Ara, Lima, 2006, p. 95 y ss. 37 Tal como ocurre con la nefasta “caución juratoria”, que se constituye con la legalización de la firma del solicitante ante el auxiliar jurisdiccional, lo que se suele hacer en el propio escrito de solicitud de la cautela. Ergo, si el juez la da por buena, está abierto el camino para la ejecución de la resolución cautelar. Para otro tipo de “contracautelas” es improbable que se constituyan previamente pues el que la solicita no se arriesgará a constituirla antes de obtener una resolución favorable a su solicitud (y por la duda de si el juez la dará por buena). El D. Leg. N° 1069 al modificar el artículo 613 del CPC ha allanado el camino para la constitución de la contracautela-real (que antes debía seguir el procedimiento normal de constitución de cualquier garantía real), permitiendo que esta se constituya con resolución judicial. En rigor, si se trata de una hipoteca la constitución se producirá recién con la inscripción (con lo cual, el ahorro se contrae a la elevación a escritura pública). Con todo, la constitución de una garantía real no puede ser tan “automática” pues de todas maneras el solicitante tiene que indicar los bienes sobre los cuales debe ser constituida, y la resolución judicial deberá contener todos los extremos del artículo 1099 del CC. 38 La prestación de “contracautela” también puede funcionar como condicionante del mantenimiento de la eficacia de una medida cautelar ya ejecutada (es decir, del mantenimiento de la “situación cautelante”). Nuestro ordenamiento solo se ocupa de ello respecto a las “contracautelas” de duración temporal determinada, es decir, el caso –ya indicado en el texto– del último párrafo del artículo 613 del CPC, en el que la no renovación del plazo de vigencia o la sustitución “por otra de igual naturaleza” dentro de los tres días de vencido el plazo original, funciona como evento resolutivamente condicionante de la eficacia de la resolución cautelar. Frente a este específico caso, se pueden pensar en otros en donde la prestación de una “contracautela” funcione como condición resolutoria de la eficacia de una resolución cautelar ya ejecutada. Ello se puede sustancialmente presentar cuando la contracautela originalmente establecida ex artículo 611 del CPC viene variada por una resolución judicial ulterior, ya sea por el juez ad quem al resolver la apelación de la resolución cautelar o por el propio juez a quo, frente a un pedido de variación formulado por el afectado exartículo 617 del CPC. En tales casos, la omisión en la prestación de la contracautela “variada” dentro del plazo que deberá fijarle el juez, arrastrará resolutivamente a la resolución cautelar primigenia, con la consecuente ineficacia ex tunc de la resolución cautelar misma.

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De allí una reflexión final. En nuestro ordenamiento la notificación formal al “afectado” con la resolución concesoria de tutela cautelar, es siempre un posterius a la constitución de la “situación cautelante” (o sea, a hechos cumplidos) y solo con tal notificación se encuentra habilitado para (“recién”) apersonarse al procedimiento y defenderse con el único medio que le apresta el ordenamiento: (la inadecuada) apelación del auto cautelar, a la sazón no suspensiva39. Por lo tanto, ni aunque el afectado se entere extraformalmente de la existencia de la resolución cautelar (quizá, incluso, por los medios de comunicación (...)) podrá, dándose por notificado, apersonarse y apelar de ella, en cuanto tales actos “recién” podrán ser realizados tras la notificación formal40. ¿Tiene sentido? En mi concepto no. Y no lo tiene porque una cosa son los efectos sustanciales de la resolución cautelar (que se producen con la ejecución, una ejecución que el “afectado” no puede evitar), y otra sus efectos procesales, y entre ellos el que se pueda impugnar los efectos de quien esté ya perjudicado por ella (o esté por serlo) pueda, lo más pronto posible, obtener su revocación41. En tal sentido, la tutela cautelar y su procedimiento tendrán todas las peculiaridades que tienen, pero hay algunas que son tan irracionales que bien nos las podríamos ahorrar.

39 El postergar la notificación al “afectado” cuando ya se haya “ejecutado” la resolución cautelar es parte del “paquete” que justifica el que el juez deba resolver sobre las peticiones cautelares siempre inaudita altera parte, pues se parte de la apriorística tesis de que de saber la contraparte no solo de la existencia de la petición cautelar sino de la resolución cautelar misma, en lugar de defenderse hará todo lo posible para rendir vana la medida, lo cual es un absurdo cuando lo único que él puede hacer es apelar de la resolución “sin efecto suspensivo”. 40 Ello ha sido confirmado por el D. Leg. N° 1069, que, como indicado en la nota 21, al modificar el artículo 637 del CPC le permite al “afectado” apelar cuando ya se ha realizado una ejecución parcial. 41 Y lo mismo vale (o debe valer) cuando el potencial “afectado” sea un tercero. Se piense en un embargo no ejecutado respecto de un bien que el tercero afirme como suyo. En tales casos la vía de la tercería debe estar abierta, sin que pueda dudarse de que el tercero cuente con el suficiente “interés para obrar”.

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EL “NUEVO” PROCEDIMIENTO CAUTELAR

EL “NUEVO” PROCEDIMIENTO CAUTELAR*

I. PREMISA: UN NUEVO “PARCHE” AL CPC

Mediante la Ley Nº 29384, publicada en El Peruano el 28 de junio de 2009, el Congreso de la República ha reformado los textos de los artículos 608, 611, 613 y 637 del CPC de 1993, dispositivos que, como se sabe, atienden a la “materia” cautelar. Si tenemos en cuenta que esta es la segunda importante modificación que sufre el CPC en este año1, bien se puede considerar que el Congreso de la República le ha echado el ojo al, por lo común, olvidado proceso civil. La pregunta es si este insólito interés “reformador” mostrado por nuestro Parlamento, realmente da en el blanco de sus problemas o más bien estamos ante otra más de esas “reformas-parche” que parecen cambiarlo todo para que nada termine cambiando. Las siguientes líneas van dedicadas a analizar solo una de las modificaciones: la del artículo 637 del CPC, dispositivo este en el que se regula el “nuevo” procedimiento de concesión/denegación de la tutela cautelar y el régimen de impugnaciones de las correspondientes resoluciones. II. EL “NUEVO” PROCEDIMIENTO PARA LA CONCESIÓN DE LA TUTELA CAUTELAR

El “nuevo” artículo 637 del CPC en su primer párrafo señala lo siguiente:

* 1

Publicado en: Actualidad Jurídica. Nº 188, julio de 2009, pp. 15-18. La otra es la operada por la Ley Nº 29364 (publicada, curiosamente el 28 de mayo de 2009, es decir un mes exacto antes de la Ley Nº 29384), que reescribe prácticamente todas las normas reguladoras del recurso de casación civil.

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“La solicitud cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada en atención a los fundamentos y prueba de la solicitud”. Como se puede apreciar, tal párrafo tiene la misma redacción que tuvo desde sus orígenes2. Ergo, seguimos en la misma férrea (y errónea) regla de siempre: toda medida cautelar se concede sin contradictorio previo (es decir, sin auténtico contradictorio), sin excepciones. El mantenimiento de esta férrea regla sorprende. Y sorprende por cuanto a estas alturas del partido, creí (inocentemente) que ya se había entendido que ella no representaba precisamente la solución ideal3, ni mucho menos que constituyera el estándar a nivel de la legislación comparada4. Allí estaba, además, esa pica en Flandes puesta el año pasado en nuestro sistema por la nueva Ley de Arbitraje (D. Leg. Nº 1071), en cuyo artículo 47.3 se estableció el que, a nivel arbitral, las solicitudes de medidas cautelares, como regla, se sustancian con contradictorio previo y solo por excepción (“cuando la parte solicitante justifique la necesidad de no hacerlo para garantizar que la eficacia de la medida no se frustre”) sin él.

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Para ser precisos esa redacción es la introducida por el Decreto Ley Nº 25940, del 11 de diciembre de 1992, en cuanto en el CPC original (es decir, el promulgado por el D. Leg. Nº 768, publicado el 4 de marzo de 1992), la redacción del primer párrafo del artículo 637 era la siguiente: “La resolución cautelar se dicta y ejecuta sin conocimiento de la parte afectada, en acto de realización inmediata que asegure la efectividad de la ejecución”. Como se ha revelado recientemente en el Decreto Ley Nº 25940 habría sido elaborado (ni más ni menos) por la propia Comisión que elaboró el proyecto del CPC, comisión que, tras la finalización de su plazo de vigencia, se habría “reinstalado” y habría trabajado hasta “fines de 1992, cuando se publicó el Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil”: así, MONROY GÁLVEZ. “La reforma del proceso civil peruano –quince años después–”. En: Código Procesal Civil. Comunitas, Lima, 2009, p. 62, quien agrega, en la nota 70, p. 64, que: “La comisión revisora que trabajó el proyecto de Código Procesal Civil fue la misma que trabajó el Decreto Ley Nº 25940”. La afirmación es inverosímil (pues la comisión estaba mayormente integrada por políticos que tras el golpe de Estado de Fujimori andaban en otras cosas), pero hay que resaltar que finalmente tenemos a quién imputarle las reformas operadas por el Decreto Ley Nº 25940 (aunque no creo que a muchos de los miembros de aquella comisión les agrade ser considerados “autores” de un decreto ley del Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional). 3 Cfr., PRIORI POSADA. La tutela cautelar. Su configuración como derecho fundamental. ARA, Lima, 2006, p. 187 quien considera que “un régimen como el previsto por el Código Procesal Civil peruano (…) es un régimen que le impone una restricción desproporcionada al derecho de defensa del afectado, porque incluso en aquellas situaciones en las que el ejercicio de su derecho de defensa no perjudique la efectividad de la resolución cautelar o en las que no se presente una situación de extrema urgencia que determine la necesidad del dictado inmediato de dicha medida, su derecho de defensa se ve injustificadamente postergado”. 4 Cfr. mi pequeña síntesis sobre el ordenamiento alemán, italiano y español en “La Sentencia Exp. Nº 0023-2005-PI/TC: cuando las garantías procesales valen solo para algunos”. En: Palestra del Tribunal Constitucional. Nº 12, diciembre del 2006, p. 396 y ss.

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Ahora bien, lo más sorprendente es que en el proyecto que desembocó en la Ley Nº 293845, se había tímidamente previsto un contradictorio previo “excepcional”. Es así que si bien el proyectado nuevo artículo 637 mantenía en su primer párrafo la “regla” de la ausencia del contradictorio, en el segundo se establecía: “No obstante ello, el juez podrá excepcionalmente correr traslado de la solicitud cautelar a la parte contraria por un plazo de tres días a fin de que exprese lo que considere conveniente, siempre que ello no afecte la eficacia de la futura actuación de la medida cautelar, esta situación deberá encontrarse debidamente motivada en la resolución que dispone correr traslado, bajo sanción de nulidad. Con la absolución del traslado o sin ella el juez resolverá la solicitud cautelar”. La fórmula era bastante extraña, puesto que en aquellos ordenamientos –llamémoslos así– “normales” la relación “regla-excepción” es al revés6, pero si se hubiera consagrado habríamos hecho un (pequeño, muy pequeño) paso adelante en la superación de la (equivocada) idea de que es connatural a la tutela cautelar el que ella se conceda sin contradictorio7. No se sabe por qué, en sede de discusión en la Comisión de Justicia se planteó como proyecto sustitutorio el que terminó plasmándose en la Ley Nº 293848, es decir, mantener el statu quo.

5 6

7 8

Proyecto Nº 3079/2008-CR, presentado con fecha 11 de marzo de 2009 por el grupo parlamentario Unidad Nacional, consultable en: . Cfr., por todos, el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española (LEC/2000) que claramente deja ver cuál es la regla y cuál la excepción: “1. Como regla general, el tribunal proveerá a la petición de medidas cautelares previa audiencia del demandado. \\ 2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, cuando el solicitante así lo pida y acrediten que concurren razones de urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar, el tribunal podrá acordarla sin más trámites mediante auto, en el plazo de cinco días, razonando por separado sobre la concurrencia de los requisitos de la medida cautelar y las razones que han aconsejado acordarla sin oír al demandado”. Hay que decir que la solución española no tiene nada de ‘exótica’, sino que constituye el standard, incluso en ordenamientos tan ajenos a los nuestros como el inglés” (cfr. al respecto, VARANO. “Tendenze evolutive in materia di tutela provvisoria nell’ordinamento inglese con particolare riferimento all’interlocutory injunction”. En: Rivista di diritto civile. I, 1985, p. 39 y ss.). Como lo tengo dicho en La Sentencia Exp. Nº 0023-2005-PI/TC: cuando las garantías procesales valen solo para algunos. Ob. cit., p. 397, especialmente en la nota 29 esta “idea” es la profesada por el autor de nuestro CPC. El dictamen de la Comisión de Justicia al Proyecto Nº 3079/2008-CR, no dice ni una palabra sobre la eliminación de este excepcional (y discrecional) contradictorio previo. Es posible que se hayan dejado llevar por la “tradición”.

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Por lo tanto, en cuanto al procedimiento para conceder tutela cautelar nos mantenemos en la férrea regla de que toda medida cautelar se concede, como dicen los ingleses, ex parte, es decir, sin respetar esa esencia del proceso que es el contradictorio, lo cual es (repito) a estas alturas, injustificable9. III. LA NOVEDAD: LA OPOSICIÓN DEL “AFECTADO”. PERPLEJIDADES

Si no hay novedad en el “método” para conceder la tutela cautelar, sí la hay en la “reacción” del afectado. En efecto, el segundo párrafo del “nuevo” artículo 637 del CPC establece: “Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposición dentro de un plazo de cinco (5) días, contado (sic) desde que toma conocimiento de la resolución cautelar, a fin de que pueda formular la defensa pertinente. La formulación de la oposición no suspende la ejecución de la medida”. La introducción de la oposición es así justificada: “Otra modificación importante de la propuesta consiste en variar el régimen de impugnación a efectos de que esta se convierta realmente en un recurso capaz de corregir los errores de juicio o de actividad cometidos por el juez, ya que con la regulación actual, el recurso de apelación contra la resolución que admite la medida cautelar no cumple en la mayoría de los casos una función revisora.

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Si partimos de la premisa de que el proceso es el instrumento de la jurisdicción y que la tutela cautelar es una forma de tutela jurisdiccional, la conclusión debería ser obligada: no debería ser posible obtener ninguna forma de tutela jurisdiccional sin proceso. Que el contradictorio sea la esencia del proceso y el único instrumento del juez, a estas alturas ya no debería ni justificarse. Tal como lo señala TROCKER. “Il nuovo articolo 111 della costituzione e il ‘giusto processo’ in materia civile: profili generali”. En: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. 2001, p. 394, “[h]oy es pacífico que el contradictorio no comprende solo el mecanismo en el que se desenvuelve la actividad dialécticamente contrapuesta y recíprocamente complementaria de los contendientes. Según una perspectiva claramente recogida por algunas modernas codificaciones procesales el contradictorio envuelve, en un complejo juego de interacciones, también al juez. ‘El juez debe, en toda circunstancia, hacer observar y observar él mismo el principio de contradicción’, establece con fórmula feliz e incisiva el artículo 16 del nuevo Código Procesal francés, el cual nos advierte así que las manifestaciones de la ‘contradiction’, además de operar con relación a las partes, se convierten también en un poder-carga del juez, al que le corresponde no solamente hacer observar, sino observar él mismo el fundamental principio, provocando también de oficio el preventivo debate de las partes sobre toda cuestión de hecho o de derecho, cuya resolución sea determinante en la decisión de la controversia”. Obviamente, que el contradictorio deba ser respetado también por el juez, será “pacífico” en todas partes, más aún no lo es en el Perú.

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Por ello, la propuesta plantea que en el caso que la medida cautelar se haya dictado sin conocimiento de la parte afectada, esta podrá formular oposición dentro del plazo de cinco días contados desde que toma conocimiento de la resolución cautelar, esta oposición no suspendería la ejecución de la medida y la resolución que la resuelva sería apelable sin efecto suspensivo”10. Ergo, la “idea” ha sido sustituir la apelación del “afectado” por la oposición ante el juez de la cautela, a fin de que ante él aquel “formule” sus defensas. Esta “idea”, hay que decirlo, es una vieja idea, tan vieja que estaba prevista en el artículo 241 del CPC de 191211 y que es, a nivel de la legislación comparada, el modo “tradicional” de promover el “contradictorio” cuando las resoluciones concesorias de tutela cautelar se emiten inaudita altera pars12. Sin embargo, la redacción de este segundo párrafo provoca perplejidad, por cuanto una cosa es sustituir la apelación por la oposición (lo cual puede estar bien) y otra muy distinta establecer lo que se ha regulado en él, pues deja inferir que tan pronto se emita la resolución concesoria de tutela cautelar se deba dar “conocimiento” a la parte afectada, sin que se precise el que antes se haya dado ejecución a la resolución, es decir, el que la tutela cautelar se haya ya perfeccionado. Si esta lectura es correcta resultaría que se ha pasado del esquema “solicitud/concesión/ejecución/notificación/apelación”, tal como estaba antes previsto, a “solicitud/concesión/notificación/oposición”, y en paralelo a ello la “ejecución” de la medida. Este esquema parece confirmado por la última parte del segundo párrafo del “nuevo” artículo 637

10 Así el dictamen de la Comisión de Justicia al Proyecto Nº 3079/2008-CR. Ob. cit., p. 8. 11 Que, sin embargo, habilitaba también la posibilidad de apelar del auto de embargo. Así disponía el artículo 241 que: “Ejecutado el embargo, se admitirá la apelación que se hubiere interpuesto contra el auto que lo ordenó. // Si formula el deudor oposición, se sustanciará después de ejecutada la medida por los trámites prescritos para los incidentes”. 12 En efecto, así es, p. ej., en Alemania y en España. En Italia, en cambio, cuando la tutela cautelar viene concedida inaudita altera pars, el contradictorio viene promovido por el propio juez que debe llamar a las partes a una audiencia enderezada a confirmar o revocar la tutela concedida (669 sexies del CPC italiano según la reforma de 1990: “Cuando la convocatoria de la contraparte podría perjudicar la actuación de la resolución, resuelve con decreto motivado, asumidas cuando sea necesario sumarias informaciones. En tales casos, fija con el mismo decreto, la audiencia de comparición de las partes ante sí dentro de un plazo no superior a quince días (...). En tal audiencia el juez, con ordenanza, confirma, modifica o revoca las resoluciones emanadas con decreto”).

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del CPC que establece que la “formulación de la oposición no suspende la ejecución de la medida”. De ser realmente así, se habría desnaturalizado por completo la ratio de la concesión inaudita altera pars, pues esta alteración de la regla maestra del proceso (cual es el contradictorio previo a la adopción de cualquier resolución judicial) encuentra su normal justificación en el que la audición previa de la contraparte podría perjudicar –como dicen los españoles– “el buen fin” de la tutela cautelar, es decir, la “ejecución” de la cautela, momento en el cual queda recién constituida la “situación cautelante”13. En efecto, en los ordenamientos “normales”, la no audición de la contraparte a efectos de conceder tutela cautelar o se justifica por la extrema urgencia de cautelar una determinada situación jurídica o en el que el conocimiento de la otra parte puede poner en riesgo la efectividad misma de la medida14. Se piense en un embargo. Dispuesto este inaudita altera pars, si él no se ha ejecutado aún (es decir, si aún no se han aprehendido los bienes muebles, anotado en un registro u ordenado al tercero retener el bien) y el embargado viene notificado de la existencia del embargo, es altamente probable que la resolución no podrá “ejecutarse” (porque ya no se encuentran los bienes muebles, se ha inscrito ya un acto traslativo, se ha retirado el bien en poder de un tercero), condenando, como consecuencia a la ineficacia de la medida cautelar. Sin embargo, yo no creo que se deba dar esta lectura al segundo párrafo del nuevo artículo 637 del CPC, pues lo que él (según me parece entender) quiso establecer es que el “afectado” podría, pese a la no ejecución aún de la resolución, oponerse. Es decir, (repito, según me parece entender) lo que ha querido evitar el neolegislador es ese efecto

13 Cfr. “La tutela cautelar entre certezas y dudas. Reflexiones sobre el momento de producción de sus efectos”. En: Actualidad Jurídica. Nº 182, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2009, p. 101 y ss. 14 Tal como lo señala SALVANESCHI, en TARZIA-CIPRIANI (al cuidado de). Provvedimenti urgenti per il processo civile. Cedam, Padova, 1992, p. 320, la no convocación de la contraparte prevista por el artículo 669 “se presta literalmente a estar referida solo a aquellas situaciones en las cuales el retardo puede tener un peso decisivo sobre la actuación de la medida cautelar, lo que pone en primer plano esas resoluciones de carácter asegurativo o conservativo (…), respecto a las cuales la actuación de la resolución se plantea como paso imprescindible para la efectividad de la tutela cautelar. El ejemplo típico es el de los secuestros en donde la fase de actuación representa el necesario complemento de la resolución de autorización, en una secuencia marcada por el plazo del artículo 675 del CPC y solo a través de la cual se perfecciona la medida cautelar”.

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perverso a que daba lugar el texto original del CPC, en el que se condicionaba el apersonamiento del afectado al procedimiento cautelar a la previa (formal) notificación de la medida, lo que solo podía ocurrir tras la ejecución. En tal sentido, yo no creo que se haya alterado la secuencia “solicitud/concesión/ejecución/notificación”, sino que se ha alterado el que necesariamente el afectado tenga que haber sido notificado para “recién” poder apersonarse y (ahora) oponerse ante el juez de la cautela. Esta es, me parece, la lectura que hay que hacer del segundo párrafo del artículo 637 del CPC, pues caso contrario, todas aquellas medidas cautelares que para perfeccionarse requieren de actos materiales de ejecución (fundamentalmente, embargos, secuestros judiciales y anotaciones de demanda), estarían seriamente comprometidas en su efectividad, si es que antes de su ejecución se procediera a dar “formal” conocimiento a la contraparte15. IV. LA DENEGATORIA DE TUTELA CAUTELAR

Respecto a la denegación de tutela cautelar, la Ley Nº 29384 nada ha innovado (salvo, en lo topográfico, pues la ha corrido del último párrafo al primero), puesto que ha mantenido la denegatoria inaudita altera pars y que de apelarse “el demandado no es notificado y el superior absuelve el grado sin admitirle intervención alguna”. Es decir, la absurda solución del texto original del CPC, que tantos dolores de cabeza ha dado a los jueces de apelación que no saben si en caso que consideren que se dan los presupuestos de la cautela deban conceder o más bien “anular” disponiendo que el a quo “conceda”. Este tema queda pendiente y como tal sin expresa solución legislativa.

15 La Ley de Arbitraje (D. Leg. Nº 1071) en su artículo 47.3, claramente ha establecido que cuando la medida se conceda inaudita altera pars, una vez ejecutada la medida “podrá formularse reconsideración contra la decisión”.

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V. LA DENEGATORIA DE LA TUTELA CAUTELAR ANTE CAUSAM POR INCOMPETENCIA TERRITORIAL

Novedad (podríamos decir) importante es que se autoriza al juez de la cautela el que pueda apreciar su incompetencia territorial cuando la tutela cautelar se pida ante causam. Es así que se dispone: “En caso de medidas cautelares fuera de proceso, el juez debe apreciar de oficio su incompetencia territorial”. La disposición tiene la clara intención de evitar el llamado forum shopping cautelar (es decir, la búsqueda del foro de conveniencia), pero me permito presagiar que esto no contribuirá para nada en resolverlo. En efecto, la determinación del juez competente ante causam se hace en vía indirecta, a través de la aplicación de los diversos criterios de competencia a aplicar a la demanda de fondo: es decir, materia, cuantía y territorio. Respecto a este último no hay que olvidar que nuestro ordenamiento establece toda una gama de fueros concurrentes (además del normal del fuero domiciliario del demandado) por los que el actor puede optar en razón de diversos factores de conexión. De allí que sea sumamente difícil establecer prima facie si un juez es el territorialmente competente o no. Por ello, el otorgarle al juez el poder de apreciar de oficio su incompetencia territorial no es tan fácil y puede provocar el efecto nocivo de que se terminen denegando medidas cautelares muy necesarias en razón de este supuesto. Por lo demás, la incompetencia territorial nunca debería ser un motivo para declarar la improcedencia de la tutela cautelar, sino, en todo caso, debería remitirse la solicitud al juez (que se considere) el territorialmente competente. En conclusión, el legislador ha tenido la buena intención de evitar el forum shopping, pero creo que ello se va a retorcer en contra de la efectividad de la tutela cautelar.

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VI. UNA OPORTUNIDAD PERDIDA

En conclusión, a mi parecer el Congreso de la República ha perdido la oportunidad preciosa de darnos una “decente” regulación del procedimiento de concesión/denegación de tutela cautelar. En efecto, es mi percepción que todo lo cautelar requiere no solo de pequeños “parches” sino de una renovación integral. Lo que se ha hecho son simples “ajustes”, algunos de los cuales resultan altamente contradictorios y quizá terminen provocando más problemas de los que se quiso evitar.

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LA TUTELA CAUTELAR Y LOS EQUÍVOCOS MENSAJES DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

LA TUTELA CAUTELAR Y LOS EQUÍVOCOS MENSAJES DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL*

I. PREMISA: LOS SISTEMAS CAUTELARES

Es mi impresión que el “sistema cautelar” introducido en el Perú por el Código Procesal Civil (CPC) de 1993, pese al tiempo transcurrido desde su entrada en vigencia, sigue aún incomprendido. La recopilación de las resoluciones cautelares contenidas en este libro constituye buena muestra de ello. Ahora, para sustentar lo dicho quizá convenga aclarar que cuando aludo al “sistema cautelar” del CPC de 1993, hago referencia a la tipología de “medidas (con fines) cautelares” que dicho ordenamiento permite otorgar al juez, es decir, si este puede solo adoptar las cautelas que el propio ordenamiento jurídico ha tipificado, o más bien si pueda adoptar “medidas” cuyos presupuestos y contenido, o no han sido previstos por el legislador, o, siéndolo, no resultan “adecuadas” para asegurar la efectividad de la tutela jurisdiccional de las situaciones sustanciales que son, o serán, objeto de un proceso declarativo o ejecutivo . Y es que, a mi parecer, el verdadero elemento caracterizador de un “sistema cautelar” está dado por el ámbito (estrecho o ancho; cerrado o abierto) de los poderes del juez en este sector. Es así que con base en este criterio, se pueden construir hasta tres modelos de “sistemas cautelares”, a saber:

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Publicado en: Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia 2009-2010. Gaceta Jurídica, Lima, 2012, pp. 7-26. Advierto que el texto que sigue, hace referencia solo al Código Procesal Civil de 1993, en cuanto tal ordenamiento es el que resulta supletoriamente aplicable a los procesos constitucionales, de familia y contencioso-administrativos.

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1) Total tipicidad: el juez solo puede otorgar las medidas cautelares que el legislador (procesal o sustancial) ha previsto1. 2) Total atipicidad: en el que el ordenamiento prevé solo requisitos generales para otorgar tutela cautelar, y es el juez el que tiene que determinar en el caso concreto su ocurrencia concreta, y cuál es la medida cautelar idónea (o si se quiere “adecuada”)2;

1



2

Tal fue nuestro “sistema cautelar” durante la vigencia del CPC de 1912, que estaba “compuesto” sustancialmente por una sola medida “amplia” (el embargo preventivo) y unas cuantas específicas previstas en procesos especiales (así, dentro del propio CPC de 1912: en el interdicto de obra nueva y en el de obra ruinosa, la “suspensión de los trabajos o las medidas urgentes que eviten la continuación del daño”: artículo 1022; en el juicio de alimentos, una asignación de alimentos provisional: art. 1034). Esta limitación fue una “opción” del legislador como se desprende de la Exposición de Motivos del CPC de 1912. En efecto, el Comité de Reforma Procesal justificaba su “opción” así: “Esta ley no considera como medida precautoria especial, la prohibición de celebrar actos o contratos, conocida en nuestro tecnicismo forense con el nombre de no innovación; porque como prohibición absoluta, es la interdicción civil que solo puede ser impuesta por razón de incapacidad mental, de delito o de los estados de concurso o quiebra, pero no por la mera existencia de un juicio civil; y como restricción relativa, esto es, como la prohibición de contratar sobre bienes determinados, sin hacer saber al otro contratante, el estado y la naturaleza del pleito, no se diferencia del embargo preventivo, uno de cuyos efectos es precisamente ese. Cierto que la prohibición, bajo este último aspecto, no priva al poseedor del disfrute de la cosa; pero con el embargo preventivo puede suceder otro tanto, si solo se limita al casco de los bienes rústicos o urbanos, por no ser necesario extenderlo a sus productos. Se ha abusado demasiado de la no innovación: se la ha empleado en toda clase de juicios sin motivo suficiente, y hasta en los interdictos posesorios, en los cuales la medida anticipa el sentido y objeto de la resolución final” (así, en CALLE, Juan José. Código de Procedimientos Civiles. Tipografía El Lucero, Lima, 1912, pp. 125-126). Tal fue también el sistema del CPC italiano de 1865, que “rompiendo” con lo establecido en los Códigos preunitarios que le antecedieron (en particular los Códigos sardos de 1854 y 1859), simplemente no hizo ya mención alguna a las inhibiciones, figura esta que, como lo expresa ARIETA, Giovanni. I provvedimienti d’urgenza ex art. 700 c.p.c. 2ª ed., Cedam, Padova, 1985, p. 8, “sobre la base no tanto de una explícita previsión, cuanto de una verdadera y auténtica construcción jurisprudencial, terminó atribuyéndose al juez un poder general de cautela, que podía ser ejercitado para tutelar un derecho contra el peligro de un daño irreparable en los casos en los que no se presentaban los presupuestos para la emisión de los otros medios cautelares típicos”. La no mención a las inhibiciones en el CPC italiano de 1865 fue interpretado por la doctrina de la época (salvo algunas voces disidentes), como una supresión. Mayores detalles en ARIETA. Ob. cit., pp. 6-12. Recuérdese que Piero Calamandrei al finalizar su famosa monografía (que fue publicada en 1936, estando vigente el CPC de 1865) lamentaba el que en el ordenamiento procesal italiano faltara un “poder cautelar general, que permita al juez, en caso de peligro en el retardo establecer cada vez, independientemente de los especiales medios cautelares preconstituídos, las medidas asegurativas que mejor correspondan a las exigencias del caso concreto” (ob. cit., p. 140). Con ello, el maestro florentino tomaba distancia de la “tesis” chiovendiana que postulaba la presencia, de iure condito, de un poder general de cautela en el ordenamiento italiano tal como en el ordenamiento procesal alemán y austriaco (así decía CHIOVENDA, Giuseppe. Intituciones de derecho procesal civil. I, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1954, pp. 288-289, que “existe también en nuestra ley la figura general de la resolución provisional cautelar; queda al criterio del juez el establecer la oportunidad y la naturaleza”). En Colombia, hasta hoy, existe un sistema cautelar puramente típico (al menos en el campo civil), todo empernado en “cauciones/embargo/secuestro/inscripción de demanda” (v. arts. 678-692 del CPC colombiano). Un sistema de “total” atipicidad es un tanto difícil de encontrar, pero se acerca bastante el dúctil sistema inglés de las injunctions (sobre el cual, v. VARANO, Vincenzo. “Tendenze evolutive in materia di tutela provvisoria nell’ordinamento inglese, con particolare riferimento all’ ‘interlocutory injunction’”. En: Rivista di diritto civile. Prima parte. 1985, pp. 39-58).

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3) Mixto: en donde el legislador ha previsto cautelas típicas, pero para aquellos supuestos no previstos por el legislador se dota al juez del poder de otorgar las cautelas atípicas que considere adecuadas según las circunstancias concretas del caso3. Naturalmente, para determinar si un ordenamiento es adscribible a alguno de estos sistemas, hay que tener muy en claro qué se entiende por medida típica4. En tal sentido, será “típica” aquella medida que no solo tenga un “nombre”, sino que tal nombre (de tenerlo) identifique un contenido explícito (un “vínculo jurídico” entre un bien determinado y un crédito, en el embargo cautelar; la entrega [aunque sea meramente jurídica] de un bien a un sujeto para que lo custodie, en el caso del secuestro judicial, etc.) y que además, la propia previsión normativa identifique: 1) La situación jurídica sustancial cuya tutelabilidad se pretende asegurar con la medida. P.ej. para el embargo cautelar, la situación creditoria; para el secuestro judicial, la situación propietaria o posesoria; etc. 2) El peligro que se pretende neutralizar con la medida “típica”. P. ej. el peligro de dispersión del patrimonio del deudor, en el



El ordenamiento español tal como diseñado por la LEC 2000, puede bien considerarse, en cierta medida, “atípico”, aunque su art. 727 contenga (de los incs. 1 a 10) una “lista” de medidas “típicas” (que no tipifican el peligro), lista que se cierra, en el inc. 11, con la fórmula “aquellas otras medidas (…) que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere en el juicio”. 3 Como lo señalan COMOGLIO-FERRI. “La tutela cautelare in Italia: profili sistematici e riscontri comparativi”. En: Rivista di diritto processuale. 1990, pp. 968-969, “en el ámbito de las medidas provisionales o cautelares la tendencial tipicidad de los remedios, completamente disciplinados por la ley, es contrabalanceada –en muchos sistemas de civil law– por la compresencia de algunas normas de cierre de largo espectro, cuya finalidad es aquella de no excluir, en situaciones residuales no tutelables con los medios típicos, la adoptabilidad de remedios atípicos e innominados (a veces combinados y mixtos) a discreción del juez”. Tal es el sistema francés, que junto con las típicas medidas dirigidas a garantizar la fructuosidad de la futura ejecución (sasie conservatoires) concede al juez el poder de emitir ordonnances de référé, ordonnances sur requête y référéprovision, todas ellas resoluciones provisionales y atípicas dirigidas a imponer, a instancia de parte, medidas consideradas necesarias en relación a la situación concreta; la del derecho alemán y austriaco que junto con el clásico arrestprozess, permite la emisión de las einstwilige Verfügungen (resoluciones provisionales: §§ 935-940 ZPO alemana; §§378-402 de la Ordenanza de Ejecución austriaca); la del derecho italiano con sus provvedimenti d’urgenza del art. 700 de su CPC. 4 Según MONTESANO por medidas cautelares típicas deben entenderse “aquellas que las leyes procesales civiles conectan con determinadas acciones, coordinadas a su vez a predeterminadas sirtuaciones sustanciales”: I provvedimenti d’urgenza nei processi civili. Napoli, 1955, p. 40, ob. cit., por ARIETA. I provvedimenti d’urgenza ex art.700 del CPC. Ob. cit., p. 77.

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embargo; el peligro de deterioro o pérdida (material o jurídica) del bien, en el secuestro judicial, etc.5. Es decir, estaríamos ante una “medida” típica si es que el propio ordenamiento, explícitamente estableciera que: “frente a la situación sustancial ‘X’, amenazada por el peligro ‘Y’, la medida es ‘Z’. Ahora, cuando el legislador al prever una medida cautelar “típica” deja algún elemento en blanco, en particular, si es que no identifica el peligro a neutralizarse con ella, de dos una: o es un legislador “algo” descuidado en la construcción de sus supuestos o, más probablemente, su omisión no es tal, pues con su silencio está evidenciando que en ese caso el peligro está in re ipsa, por lo que bastaría estar ante la situación sustancial a tutelarse con la medida “típica” para ella proceda, sin que el peligro, que es siempre y en todo caso la razón de ser de la cautela, requiera de circunstancias concretas que lo evidencien. Así, si un legislador prevé (como lo prevén casi todos los ordenamientos de nuestra área) que en el proceso enderezado a obtener una pensión de alimentos, el demandante pueda pedir (con el nombre que sea) una pensión provisional, sin exigir nada más, es más que evidente que en esos casos el legislador ha considerado (por implícito) que la mera duración del proceso de alimentos puede hacer peligrar la efectiva tutelabilidad del interés sustancial que está en juego en este tipo de procesos (que no es otro que el de la subsistencia de un ser humano)6. Ergo, en casos como estos no habría una omisión del legislador en la tipificación de la cautela sino, todo lo contrario, pues en buena cuenta cuando no se dice palabra sobre el peligro es porque el legislador ha entendido que en “ese” específico caso lo que hay es un peligro de aquellos que Calamandrei llamó de mera “tardanza” (tardività)7, que es como decir que es un peligro que legalmente se “presume”.

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A estos elementos podría agregarse, también, una regulación concreta de su “ejecución”, es decir, como ex lege, debe procederse a hacer efectiva la cautela (como suele ocurrir tratándose del embargo cautelar que requiere para su constitución de un actividad material). Lo propio puede decirse de la anotación de demanda (en tanto venga concebida como medida cautelar), en donde el peligro se deriva de la protección que otorga el sistema registral a los terceros que de buena fe (y a título oneroso) adquieren derechos con base en lo que publicita el registro. Es más que obvio que en este caso, el peligro que amenaza la situación sustancial a cautelar está in re ipsa y no es necesario que el legislador la explicite (y que en el caso concreto se invoque). CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, pp. 71-72, concebía así su pericolo di tardività: “el periculum

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No está de más decir que un sistema “totalmente típico” (como casi todo lo que debe ser “típicamente” legal, en el ápice, los delitos) fundándose en la desconfianza en el juez-autoridad (en cuanto un poder general cautelar puede derivar en “fáciles abusos”8), se presenta como muy “seguro” para las partes, pero tiene el defecto de dejar privado de tutela cautelar a todas aquellas situaciones sustanciales a las que el legislador no ha tenido a bien establecer una “típica” medida. En cambio, el sustrato sociológico de un sistema cautelar totalmente atípico es la confianza colectiva en la judicatura (como ocurre en los ordenamientos anglosajones), pero desde el momento que implica legislar por “cláusulas generales”, así como tiene la ventaja de no privar a priori de tutela cautelar a ninguna situación sustancial conlleva el no leve riesgo de un uso arbitrario del poder por parte del juez9. De allí que un sistema “mixto” tiende a neutralizar las desventajas de los modelos extremos: atemperando la posibilidad de arbitrariedad con el establecimiento de medidas típicas y a la par, no dejando privado (a priori) de tutela cautelar a quien no se encuentre en la situación tipificada por la ley. II. EL “SISTEMA CAUTELAR” DEL CPC DE 1993

Dicho esto, regresemos a nuestro CPC de 1993. ¿Cuál sistema ha acogido? Una visión superficial (es decir a nivel de fumus) de la normativa del CPC parecería conducirnos a una fácil respuesta: el nuestro es un sistema “mixto”.

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in mora está constituido no por la temida desaparición de los medios necesarios para la formación o para la ejecución de la providencia principal sobre el mérito, sino precisamente por la prolongación, a causa de las dilaciones del proceso ordinario, del estado de insatisfacción del derecho, sobre el cual se contiende en el juicio de mérito”. La expresión es de Giuseppe Pisanelli (citado, por ARIETA. Ob. cit., p. 7) autor del CPC italiano de 1865, respecto a las inhibiciones de las que se hacía referencia en la nota 1. En efecto, señala PROTO PISANI, Andrea. Le tutela giurisdizionali dei diritti. Studi. Jovene, Napoli, 2003, p. 472 que “un sistema totalmente atípico presentaría, en conclusión, el riesgo de hacer depender de una valoración discrecional de cada juez la admisibilidad misma del medio de tutela, lo que no me parece un riesgo a subvaluar”.

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Para confirmarlo parecería bastar la lectura de su artículo 629 (o si se prefiere su casi gemelo: el artículo 618), que colocado dentro del Subcapítulo I (“Disposiciones Generales”), del Capítulo I (Medidas Cautelares) del Título IV (Proceso Cautelar), justamente dice: “Además de las medidas cautelares reguladas en este Código y en otros dispositivos legales, se puede solicitar y conceder una no prevista, pero que asegure de la forma más adecuada el cumplimiento de la decisión definitiva”10. Si a lo dispuesto ello le agregamos que el Capítulo II del mismo título lleva la sumilla “Medidas cautelares específicas”, la “mixtura” de nuestro sistema quedaría confirmada. Sin embargo, es mi parecer que para encontrar las esencias de nuestro sistema no nos debemos limitar a las apariencias que se derivan de las colocaciones “sistemáticas” (y sus sumillas), sino que se requiere ir a controlar qué tan “específicas” son las medidas que han sido rotuladas por la ley como “específicas”, pues si así se hace, podríamos llegar a la conclusión de que nuestro sistema lejos de ser uno “mixto” es, más allá de las apariencias, puramente “atípico”. III. LAS “CLASIFICACIONES” DEL CPC

Para ello hay que partir de la premisa de que el CPC de 1993, con una extraña “técnica” (hay que llamarla de alguna forma), ha agrupado sus llamadas “medidas específicas” en cuatro “grupos”, a saber: a) “Medidas para futura ejecución forzada” (Subcapítulo I, del Capítulo II, del Título IV: arts. 642 a 673), en donde está colocada la regulación del “embargo” (comprendiendo también como “modalidad” de embargo las intervenciones), el “secuestro” (que subdivide en “secuestro judicial” y “secuestro conservativo”) y la anotación de demanda.

10 El artículo 618 del CPC, por su lado, bajo la sumilla “medida anticipada”, establece: “Además de las medidas cautelares reguladas, el juez puede adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar un perjuicio irreparable o asegurar provisionalmente la ejecución de la sentencia definitiva”. Es evidente que o el artículo 618 sobra, o sobra el artículo 629.

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b) “Medidas temporales sobre el fondo” (Subcapítulo II, del Capítulo II, del Título IV: arts. 674 a 681), con una disposición como la del artículo 674 que “parece” una “disposición general”, colocando luego una variopinta cantidad de “medidas” todas referidas a procesos “específicos” (rectius, especiales) expresamente regulados por el CPC, que bien pudieron estar contenidas en su respectivo “proceso”. c) “Medidas innovativas” (Subcapítulo III, del Capítulo II, del Título IV: arts. 682 a 686), con una disposición, la del artículo 682, que al igual que la del artículo 674, tiene el sabor de “disposición general” y luego una serie de “disposiciones” referidas ya sea a procesos especiales o a demandas (más o menos) “específicas”. d) “Medidas de no innovar” (Subcapítulo IV, del Capítulo II, del Título IV), en donde, en solitario, se colocó el artículo 687, disposición ésta, que al igual que las contenidas en los arts. 674 y 682, tiene el sabor de una “disposición general”. Quizá sea oportuno resaltar que no es tarea de un Código “clasificar” las diversas medidas cautelares que un ordenamiento prevé (pues ello, en todo caso, es tarea del intérprete) y que cuando así se hace se puede inducir al operador práctico –abogados y juez– a serias confusiones, como considerar, por ejemplo, que las “medidas temporales sobre el fondo” del artículo 678 son, no solo medidas “específicas”, sino además “ontológicamente” distintas de las medidas “innovativas” del artículo 682 o de las “no innovar” del artículo 687. Y es que en esta insólita clasificación legal es notable la “mezcla” de clasificaciones doctrinarias provenientes de aquellos dos grandes “sistematizadores” que fueron, por un lado, Piero Calamandrei, y, por el otro, Francesco Carnelutti. En efecto, Calamandrei11, en razón del funcionamiento de “su” instrumentalidad, clasificaba las que él llamaba “resoluciones cautelares” (provvedimenti cautelari) en:

11 Cfr. el Cap. II de Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Ob. cit., p. 53 y ss., todo dedicado a la “clasificación” de las resoluciones cautelares en función de la instrumentalidad.

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a) Medidas instructorias anticipadas (“con las cuales, en vista de un posible futuro proceso de cognición, se trata de fijar y de conservar ciertas resultancias probatorias, positivas o negativas, que podrán ser utilizadas después en aquel proceso en el momento oportuno”); b) Medidas dirigidas a asegurar la ejecución forzada (“que sirven para facilitar el resultado práctico de una futura ejecución forzada, impidiendo la dispersión de los bienes que pueden ser objeto de la misma”). c) Anticipación de resoluciones decisorias (“se decide interinamente, en espera de que a través del proceso ordinario se perfeccione la decisión definitiva, una relación controvertida, de la indecisión de la cual, si esta perdurase hasta la emanación de la providencia definitiva, podrían derivar a una de las partes daños irreparables”); d) Las cauciones procesales (“imposición por parte del juez de una caución, la prestación de la cual se ordena al interesado como condición para obtener una ulterior resolución judicial”). Por su lado, Carnelutti, en su Sistema12, clasificaba los “procesos cautelares” en: a) Conservativos (“arreglo provisional del litigio impidiendo cambios de la situación existente”); e

12 En su Sistema de derecho procesal civil. I, UTEHA Argentina, Buenos Aires, 1944, p. 243 y ss. (el original italiano es de 1936). Carnelutti abandona tal bipartición en su Derecho y Proceso (de 1958), en cuanto considera que “toda providencia aporta una novedad, esto es, algo que de otra manera no habría ocurrido: también cuando el juez opera en modo de impedir un cambio y de conservar así las cosas tal como son, modifica el curso de la historia, según el cual de otro modo las cosas se habrían cambiado; por otra parte también cuando innova disponiendo que sea eliminado un cambio ya ocurrido, conserva el estado de cosas existente precedentemente; por eso conservación e innovación se implican recíprocamente”, por lo que opta por una tripartición, “concerniente al modo, con el cual la fijación de la situación de hecho entre los litigantes es garantizada: inhibición (proceso cautelar inhibitorio), eliminación (proceso cautelar restitutorio), o anticipación (proceso cautelar anticipatorio)”: así en: Derecho y proceso. Ejea, Buenos Aires, 1971, p. 416.

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b) innovativos (“arreglo provisional que determina un cambio de la situación existente antes de la conclusión del proceso principal”)13. Resulta por demás evidente que nuestro CPC lo que hace es tomar parte de la clasificación de Calamandrei [la b) y la c)] y la de Carnelutti (a las “conservativas”, el CPC le da el nombre, a la argentina, de medidas “de no innovar”), cuando en realidad, siendo clasificaciones doctrinarias, como todas las clasificaciones, atienden a un criterio: la de Calamandrei al modo de operar de la instrumentalidad (o sea al nexo entre la medida cautelar y la resolución definitiva), la de Carnelutti al efecto que produce (cambiar o conservar una situación), por lo que la misma medida “típica” bien podría colocarse, según el criterio utilizado, en una u otra “categoría”. Es así que un embargo (cautelar) puede bien ser clasificado (siguiendo a Calamandrei) como una medida de aseguramiento de la ejecución y (siguiendo a Carnelutti) como una medida conservativa. Una asignación provisional de alimentos (siguiendo a Calamandrei) puede ser considerada una anticipación de la decisión de fondo y (siguiendo a Carnelutti) una medida innovativa. Y así podríamos seguir. Si esto es así, como a mí me parece evidente, se entiende que cuando nuestro CPC, con su extraña y confusa “técnica” clasificatoria, “concentró” las más (socialmente) “típicas” medidas conservativas (embargo y secuestro) entre “sus” “medidas para futura ejecución forzada”, se quedó sin medidas de “no innovar” (o sea conservativas) que nombrar. Pero, el tema de fondo, clasificadas o no que estén las (supuestas) medidas “específicas” (o sea “típicas), la pregunta que sigue pendiente de respuesta es cuán “específicas” son las medidas que el CPC ha rotulado como tales.

13 Cabe precisar que también CALAMANDREI. Ob. cit., p. 48 y s., diferenciaba las resoluciones cautelares en conservativas (“conservar el estado de hecho existente”) de las innovativas (“operar en vía provisoria o anticipada, los efectos constitutivos o innovativos”).

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IV. UNA RÁPIDA VISIÓN DE LAS “MEDIDAS ESPECÍFICAS”: LAS MEDIDAS PARA “FUTURA” EJECUCIÓN FORZADA

Comencemos por el embargo, una “medida” que es, sin duda, archiconocida si no fuera por más que porque lleva unos cuantos siglos entre nosotros14. Pero, así como no cabe duda de que un poco todos “sabemos” en qué consiste un embargo, no me atrevería a decir que tal “conocimiento” se derive de su configuración legal. En efecto, si bien el artículo 642 del CPC nos “define” el embargo como una “afectación jurídica de un bien o derecho del presunto obligado”15, en el texto de la ley no queda para nada claro cuál es la situación sustancial a tutelar. Así, el artículo 642 del CPC no precisa cuál es la “específica” situación sustancial que tal medida asegura, pues se limita a decir: “Cuando la pretensión principal es apreciable en dinero, se puede solicitar embargo”. Evidentemente, la “fórmula” es muy genérica, pues cubriría todo el espectro de las situaciones jurídicas patrimoniales. Si funcionalmente el embargo (cautelar) es un medio de conservación de aquella “garantía genérica” que todo acreedor encuentra en el patrimonio de su deudor, resulta evidente que las situación sustancial que el embargo tutela es una situación creditoria (y no precisamente real). Ergo, con un poco de esfuerzo interpretativo del artículo 642 podríamos llegar a determinar que el embargo asegura la tutelabilidad ejecutiva de un derecho de crédito (sea cual fuere su fuente y su objeto, es decir, dinerario o no, pues toda obligación no dineraria ab origine es susceptible siempre de ser transformada en su equivalente monetario) y no “ otro” derecho patrimonial.

14 La verdad es que si bien el “embargo” como medida cautelar, efectivamente tiene siglos de existencia en el mundo occidental (v. la reconstrucción histórica de CONIGLIO, Antonino. Il secuestro giudiziario e conservativo. Fratelli Bocca, Torino, 1926), entre nosotros se le llama así solo desde el CPC de 1912, que lo bautizó (al igual que la LEC española de 1881) con el nombre de “embargo preventivo”. Y digo “bautizó” porque en el Código de Enjuiciamiento en materia Civil de 1852, se le llamaba “retención, depósito e intervención” (arts. 551 a 569), pues el “embargo de bienes” era acto privativo del juicio ejecutivo (art. 1128 y ss.). 15 Cursiva mía. El Proyecto de CPC, publicado en El Peruano en febrero de 1992, establecía, más descriptivamente, en su artículo 641 que el embargo “consiste en la inmovilización jurídica de un bien o derecho del presunto obligado” (cursiva mía). Y digo “descriptivamente” porque efectivamente “embargar” significa “trabar”, “detener”, “sujetar”, “poner obstáculos”. No por nada en el Medioevo surge con el nombre de “arresto” (y así sigue llamándose en el derecho alemán, austriaco, portugués y brasileño).

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Pero, lo que vanamente se buscaría en la “específica” regulación del embargo es la identificación del peligro a neutralizar. Se dirá que el peligro es obvio, que no hay que gastar tinta en precisarlo legislativamente, si todos sabemos que el embargo tiende a conservar la garantía patrimonial que está en riesgo de perderse (o de disminuir)16. Pero ¿de dónde o de qué se infiere ese riesgo? Hay que tener en cuenta que, como se señaló arriba, en un sistema que tenga medidas típicas es consustancial que el legislador identifique el peligro a neutralizarse con la “medida”, pues caso contrario el “mensaje” del legislador es que el peligro está in re ipsa (o sea se trata de un peligro de mera tardanza). ¿Será también este el “mensaje” que nos da la regulación del embargo del CPC? Es decir, dado el silencio de la ley, ¿será que el peligro de dispersión del patrimonio del “presunto obligado” está in re ipsa? Definitivamente no. Si se trata de un embargo el peligro es (socialmente) “típico”: que el (“presunto”) deudor disponga de su patrimonio, dejando al primero sin los “bienes-instrumento” necesarios para cuando finalmente pueda entrar a la ejecución pueda satisfacer, a través de su realización, su derecho de crédito. ¿Pero cómo se manifiesta ese peligro?¿Se requiere de hechos indiciarios que permitan inferir que el riesgo existe?, o más bien ¿basta que el (presunto) acreedor afirme la existencia del riesgo para que se “presuma” su existencia? La respuesta está en el CPC, pero no donde debía estar, es decir, en la regulación “específica”, de la “específica” medida de embargo. ¿Y dónde? Pues en el artículo 627 del CPC (que está en las Disposiciones Generales) en donde se señala:

16 La ZPO alemana en su § 916 tipifica así el Arrest: “Pretensión de embargo preventivo (Arrestanspruch) /1) El embargo preventivo procede para el aseguramiento de la ejecución forzosa sobre el patrimonio mobiliario o inmobiliario de una obligación dineraria o de una pretensión convertible en una obligación dineraria. /2) La admisibilidad del embargo preventivo no se excluye por el hecho de que la pretensión principal sea antigua o condicionada, a no ser que la pretensión condicionada no posea un valor patrimonial presente debido a la lejana posibilidad de la concurrencia de la condición”; indicando en su § 917 cuál es la causa arresti: “Motivo de embargo preventivo sobre bienes (Arrestgrund bei dinglichem Arrest) /1) El embargo preventivo de bienes tiene lugar si se sospecha que la ejecución de la sentencia pudiera frustrarse o dificultarse de modo considerable sin su imposición. /2) Se considera motivo suficiente de embargo preventivo si la sentencia debiera ser ejecutada en el extranjero, y la reciprocidad no está asegurada”. Por su parte el artículo 671 del CPC italiano de 1940 “tipifica” así el sequestro conservativo (o sea el embargo cautelar): “El juez, a instancia del acreedor que tiene fundado temor de perder la garantía de su crédito, puede autorizar el secuestro conservativo de bienes muebles o inmuebles del deudor o de las sumas y cosas a él debidas, dentro de los límites en los que la ley permite el embargo [pignoramento]”.

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“Si la pretensión se encuentra suficientemente garantizada, es improcedente el pedido de medida cautelar”17. La críptica “disposición general” se aclara si es que la ponemos en el único contexto (y en positivo) en que tiene sentido: cuando se pide un embargo, basta que el (probable) acreedor afirme que no tiene una garantía específica (real o personal), como hecho indicador de que está en riesgo de que su deudor disponga, en su perjuicio, de los bienes que integran su patrimonio. En esos términos debe el juez apreciar, en el caso del embargo, la existencia del típico periculum in mora que se neutraliza con la típica medida de embargo. Que yo sepa, nuestros jueces nunca han apreciado el periculum fundándose (a contrario sensu) en el artículo 627 del CPC18. Ergo, con (mucho) esfuerzo interpretativo se puede llegar a la tipificación legal del embargo: para poder “afectar” (léase, “vincular” un bien a un crédito) se requiere que el que lo pide se afirme acreedor (de lo cual debe dar prueba prima facie) y no tener una garantía específica. Cualquier otra exigencia es una arbitrariedad. Hubiera sido bueno que ello estuviera más que claro en la regulación “específica” de la “específica” medida de embargo (para eso son las medidas típicas). Otro tanto ocurre con el secuestro judicial previsto en el primer párrafo del artículo 643 del CPC. En él se establece:

17 Esta disposición es una “generalización” (en negativo) del artículo 227 del CPC de 1912 que establecía: “Para decretar el embargo preventivo se requiere. 1. Que la solicitud se funde en instrumento o en actuados judiciales que acrediten verosímilmente la existencia de la obligación; y 2. Que la obligación no se encuentre suficientemente garantida” (cursivas mías). Es evidente, que en el artículo 627 del CPC vigente, en un afán de generalización (que bien pudo ahorrarse), se sustituyó aquello de “obligación” por “pretensión”, haciendo ininteligible la disposición. Hay que tener en cuenta que el artículo 227 del viejo Código trató de facilitar la obtención de un embargo, frente a las exigencias del Código de 1852. En efecto, se señala en su Exposición de Motivos que para ordenar un embargo preventivo “es necesario que, además, que la obligación no esté asegurada con prenda, hipoteca u otra garantía especial y suficiente; porque estándolo carecería de sentido y objeto. El Código de Enjuiciamientos Civil exige más aún: que el demandado intente deteriorar, transportar, malversar o enajenar sus bienes o la cosa especialmente obligada, y que los bienes del deudor se hallen en tan mal estado que puedan desaparecer, o no ser suficientes, antes de concluir el pleito, para cubrir la responsabilidad demandada. En este se prescinde de estos requisitos para los casos generales, por innecesarios o insuficientes (…). [El] embargo preventivo perdería seguramente gran parte de su eficacia, si hubiera de depender de la prueba preliminar sobre aquellos hechos” (cfr. en CALLE. Código de Procedimientos Civiles. Ob. cit., pp. 114-115. 18 Quizá haya que evidenciar que la delimitación del ámbito operativo del embargo y sus concretos (y específicos) presupuestos son importantísimos porque el CPC considera que la “intervención” es un embargo (en rigor el embargo recae sobre bienes presentes, no futuros y en el caso de las intervenciones se “embarga” lo que todavía no existe: los ingresos que genera una “empresa” o un bien fructífero).

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“Cuando el proceso principal tiene por finalidad concreta la dilucidación del derecho de propiedad o posesión sobre determinado bien, la medida puede afectar a este, con el carácter de secuestro judicial, con desposesión de su tenedor y entrega a un custodio designado por el juez”. Como se puede apreciar, la “desposesión y entrega a un custodio” es el elemento definidor de la medida (su contenido “específico”). Su ámbito aplicativo también viene delimitado: las controversias sobre la propiedad o posesión (que debería entenderse en sentido lato, es decir no solo en el caso de controversias sobre la propiedad o posesión en estricto (p.ej.: reivindicatoria) sino también cuando ello esté en juego indirectamente (p.ej., nulidad o resolución de un contrato de compraventa). El artículo 643, sin embargo, omite tipificar el peligro. Ciertamente, lo primero que debemos descartar es que estemos ante un peligro in re ipsa (o sea un peligro de mera tardanza). Si es que pensamos que su ámbito operativo son las controversias de propiedad y posesión de un bien y que la “medida” consiste en la entrega del bien en disputa a alguien para que lo “custodie”, sería fácil encontrar el “peligro” específico a neutralizarse con el secuestro: que el demandado “pierda, destruya o deteriore” el bien19. Sin embargo, desde el momento que el artículo 643

19 Tal era la fórmula del periculum del 234 del CPC de 1912: “En los juicios sobre propiedad, puede embargarse previamente la cosa que es materia del pleito, si de los documentos presentados resulta acreditado verosímilmente el derecho alegado y hubiera motivo fundado para temer la pérdida, destrucción o deterioro del bien”. Si bien el texto del artículo 234 se discurría de “embargo”, en la Exposición de Motivos se hace referencia al “secuestro” del bien. Lo expresado por el Comité de Reforma Procesal bien vale reproducirse porque demuestra que sus miembros tenían un claro conocimiento de la figura: “El embargo preventivo de la misma cosa demandada procede en los juicios sobre propiedad, para hacer efectivo el secuestro, cuando sea necesario ponerla a cubierto de actos que harían ilusoria la sentencia que se expide. Se requiere en este caso, para dictar la medida: 1 que de los documentos presentados resulte verosímilmente acreditado el derecho alegado; y 2 que haya motivo fundado para temer la pérdida, destrucción o deterioro de la cosa. No bastaría, para el efecto, lo primero, porque si se trata de un inmueble, la inscripción de la demanda, aseguraría el derecho demandado; pero pudiera suceder que se tratara de cosas muebles ó que, aún versando el pleito sobre un inmueble, el demandado que no tuviese fe en su causa, se empeñara en destruir o extraer las raíces, enseres y capitales de un fundo rústico o en maltratar de otra manera una finca urbana, y no habría entonces otro medio de resguardar los derechos en disputa, que asegurar la cosa misma, poniéndola en depósito o en intervención. De esta manera se circunscribe a sus verdaderos límites la facultad a que se refiere el artículo 1880 del Código Civil que no es, ni puede ser absoluto” (el art. 1880 del CC de 1852 establecía: “Las cosas litigiosas pueden ser depositadas en manos de un tercero, que se obligue a devolverlas a la persona que obtenga sentencia favorable”): cfr. en: CALLE. Código de Procedimientos Civiles. Ob. cit., pp. 118-119.

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no lo especifica, el peligro queda en “blanco”, por lo que frente a peligros distintos de la pérdida, destrucción o deterioro del bien en disputa, sería bien posible que se disponga su “secuestro” (o que se deniegue el secuestro por considerarse que ese no es el peligro a neutralizar)20. No carente de problemas es la anotación de demanda, prevista expressis verbis por el artículo 673 como una “medida cautelar”, en particular, porque ha sido colocada como medida “para futura ejecución forzada”, lo que puede inducir al intérprete y al operador práctico a considerar que el periculum a neutralizar atiende a “algo” que haría “imposible o irrealizable la ejecución futura de lo que se ordene en la sentencia”21, cuando, por lo general , las demandas “anotables” o plantean pretensiones meramente declarativas o pretensiones constitutivas22, por lo que el “peligro” a neutralizar es el que se deriva de la protección que brinda nuestro sistema registral a los terceros que adquieren “algo” de buena fe (y a título oneroso) con base en lo que se publicita en el Registro. De allí que (repito) por lo general, el peligro para el demandante está in re ipsa, sin que se tenga que perder el tiempo ni en fundamentar ni en analizar si aquel, en el caso, concurre o no con el fumus23.

20 No me consta que alguna vez se haya dispuesto el secuestro judicial de un bien. La “tendencia” del operador práctico, sin embargo, es a considerar que solo procede respecto de “muebles”, cuando en rigor puede recaer tanto en muebles como respecto a inmuebles (v. nota anterior). Respecto del secuestro “judicial” sería bueno tener en cuenta que él es un derivado jurisdiccional del contrato de secuestro romano. De allí que para entender mejor la figura hay que remitirse a la regulación del contrato de secuestro del CC, pues el secuestro “judicial” se llama así para distinguirlo del “convencional” (el del CC), pero está hecho a su imagen y semejanza, porque cumple la misma función: proteger el bien durante la litis, y que una vez resuelta esta, el custodio lo entregue al vencedor (con lo cual, de paso, no solo se asegura la ejecución forzada, sino que se “evita”). 21 Cfr. la Res. Nº 034 de esta obra, en la que, con la cita respectiva del artículo 611 del CPC (a los efectos del control sobre el fumus y el periculum), la Primera Sala Superior Civil de Lima, revoca el auto apelado que había otorgado una medida cautelar de anotación de demanda, tras señalar que en el caso “no se evidencian elementos suficientes e indicios claros respecto de la verosimilitud del derecho invocado mediante la medida cautelar planteada”, agregando que “[a]simismo, tampoco se advierte elementos notorios que hagan presumir que si no se concede la medida cautelar, sea imposible o irrealizable la ejecución futura de lo que se ordene en la sentencia, si es que se estima su demanda: por lo que no se configura el requisito de periculum in mora” (las primeras cursivas son mías) y todo ello pese a que la demanda a anotarse (que, por cierto ya estaba anotada), era una de nulidad de acto jurídico (!!!). 22 Digo “por lo general”, porque, si por ejemplo, estamos ante una demanda de condena (por ejemplo una reivindicatoria), la anotación de demanda “facilita” la ejecución (es decir, el lanzamiento), en cuanto no podría salir un “tercero” y decir que él es el nuevo propietario y no ha sido parte en el proceso. 23 Sin embargo, por lo general, tal “análisis” se hace. De hecho todas las resoluciones que se recogen en este libro, atinentes a la anotación de demanda, parten de la cita del artículo 611 del CPC. En particular hay que señalar la Res. Nº 039 de esta obra, en la que la Sala Superior, al declarar nulo el auto apelado que había declarado improcedente una anotación de demanda, señala que en el caso “se observa necesidad de tutela, al existir peligro en la demora a causa de las posibles dilaciones del proceso (téngase presente que el proceso se inició en el año 2005) y del estado de insatisfacción del derecho sobre el que se contiende el juicio de mérito”.

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Pero este es el problema que se crea cuando un legislador que “dice” que está regulando medidas “específicas”, omite, como en los tres supuestos hasta ahora vistos, toda indicación clara y precisa sobre el periculum a neutralizar: que se considere que siempre y en todo caso (ergo, también en una anotación de demanda), tal como en términos “generales” lo establece el artículo 611 del CPC, se requiere analizar el fumus y el periculum. Cabe reiterar que en un sistema que contempla medidas “típicas”, lo que se requiere para otorgarlas debe estar expresamente establecido en la “específica” previsión normativa. Como en el CPC vigente, los presupuestos específicos de otorgamiento de sus medidas específicas “para futura ejecución forzada” o están a medias (como en el secuestro judicial) o hay que buscarlos con lupa (como en el embargo), la consecuencia es que también para ellas se quiera aplicar (como lo demuestran las resoluciones recogidas en este libro), el “general” artículo del 611 del CPC, que en rigor de rigores solo debería ser aplicable cuando lo que se pida es una medida “atípica”. V. SIGUE. LAS MEDIDAS “TEMPORALES” SOBRE EL FONDO

Como se señaló líneas arriba, el Subcapítulo rotulado como “medidas temporales sobre el fondo” arranca con un artículo (el 674) que “parece” una “disposición general”. Su texto (conforme a la reforma operada por el D. Leg. Nº 1069) establece lo siguiente: “Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide, por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida puede consistir en la ejecución anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o solo en aspectos sustanciales de esta, siempre que los efectos de la decisión pueda ser de posible reversión y, no afecten el interés público”. ¿Puede lo allí establecido considerarse una medida “típica” (o, como prefiere el CPC vigente, “específica”)? No ciertamente, si consideramos que una auténtica medida típica tiene (como mínimo) los elementos que indicamos al inicio de este trabajo. En rigor lo que allí se describe es una “tipología” de medida, una cuyo contenido consiste en la anticipación “de lo que el juez va a decidir en la sentencia”. En un símil traído del

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derecho sustancial, podríamos decir que el artículo 674 del CPC sería el equivalente del artículo 1351 del Código Civil, que “tipifica” lo que es un contrato y que nos permite distinguirlo de los demás “actos jurídicos” (que o no son el producto de un acuerdo entre dos o más partes o, siéndolo, no crean, ni modifican, ni extinguen una relación jurídica patrimonial). Pero, así como creo que nadie dude de que el artículo 1351 del CC sea una norma general, tampoco nadie debería dudar de que el artículo 674 del CPC también lo sea. Y si esto es así, la pregunta sería: ¿qué hace una norma general dentro de las disposiciones sobre “medidas específicas”? No soy yo quien puede dar una respuesta a este interrogante. Pero lo que me parece indudable es que el artículo 674 del CPC es cualquier cosa menos una medida “específica”24. Muy bien, si esto es así, si el artículo 674 del CPC contiene una “norma general”, dejémosla de lado y veamos que tan específicas son las medidas que el CPC contempla en el respectivo Subcapítulo, a comenzar por la “asignación anticipada de alimentos” prevista en el artículo 675 del CPC. Su texto, conforme a las sucesivas reformas que ha sufrido la disposición, es el siguiente: “En el proceso sobre prestación de alimentos procede la medida de asignación anticipada de alimentos cuando es requerida por los ascendientes, por el cónyuge, por los hijos menores con indubitable relación familiar o por los hijos mayores de edad de acuerdo con lo previsto en los artículos 424, 473 y 483 del Código Civil”25.

24 Si se me permite especular un tanto, creo que el artículo 674 del CPC obedece al “afán docente” del CPC (así se lo reconoció, en su momento, Jorge Peyrano), es decir, que no fue intención de sus autores “normar” esta tipología de medidas (las anticipatorias), sino solo “describir” lo que venía a continuación. 25 El texto del primer párrafo es producto de la modificación aportada por el artículo 3 de la Ley N° 29279, (publicada en El Peruano el 13 noviembre de 2008). El texto original del CPC era el siguiente: “En el proceso sobre prestación de alimentos procede la medida cuando es requerida por el cónyuge o por los hijos menores con indubitable relación familiar. El juez señalará el monto de la asignación que el obligado ha de pagar por mensualidades adelantadas, las que serán descontadas de la que se establezca en la sentencia definitiva”. Luego, la Ley N° 29803 (publicada en El Peruano el 6 noviembre de 2011), le agregó un (nuevo) segundo párrafo que establece: “En los casos de hijos menores con indubitable relación familiar, el juez deberá otorgar medida de asignación anticipada, actuando de oficio, de no haber sido requerida dentro de los tres días de notificada la resolución que admite a trámite la demanda”.

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In primis, hay que reconocerlo, el artículo 675 del CPC contiene una auténtica “medida típica”26: nos da su contenido (en sustancia, una pensión alimenticia “provisional”), nos identifica el derecho a tutelar (el derecho a los alimentos de los parientes del demandado allí indicados) y no señala el peligro a neutralizar porque la ley, simple y puramente, lo “presume” de la naturaleza del derecho en juego. Lo notable es que, a estar a su tenor, solo podrían obtener esta medida los parientes del demandado allí indicados (que no son todos los que tienen derecho de obtener alimentos según el artículo 474 del CC). Ergo, parecería que no podrían obtenerla, ni un hermano del demandado, ni, sobre todo, un “hijo alimentista” ex artículo 415 del CC. Y digo “parecería”, porque tal limitación subjetiva solo podría funcionar si es que nuestro sistema cautelar fuera “totalmente típico”, cosa que, sin duda no es (lo que está en duda es si es “mixto”). En efecto, la medida del artículo 675 del CPC permite establecer la diferencia entre un sistema cerrado de medidas cautelares y uno abierto: en uno cerrado el juez no podría dictar una medida con el contenido del artículo 675, si es que la pidiera un hermano del demandado o un hijo alimentista. Si lo hiciera simplemente violaría la ley. En un sistema abierto, sí podría hacerlo, de presentarse, en el caso concreto, como necesaria para asegurar la efectividad de la tutela del derecho en juego en el proceso (en el caso, ni más ni menos, la subsistencia digna de un ser humano). Dicho esto pasemos al artículo 677 del CPC, cuyo primer párrafo establece que “cuando la pretensión principal versa sobre separación, divorcio, patria potestad, régimen de visitas, entrega de menor, tutela y curatela, procede la ejecución anticipada de la futura decisión final, atendiendo preferentemente al interés de los menores afectados con ella”. Es evidente que en la disposición es por demás vaga: ¿qué puede significar la “ejecución anticipada de la futura decisión final” en, por ejemplo, en un divorcio? ¿”Declarará”, como “medida temporal” acaso

26 Esta “medida” debió haberse colocado dentro del proceso (especial) de alimentos (como siempre estuvo y tal como está desde el texto original del CPC, el “impedimento de ausentarse” del artículo 563 del CPC, que es, sin duda una medida cautelar “personal” (que es lo que queda del “arraigo” del Código de Enjuiciamientos en materia Civil de 1852).

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el “divorcio provisional”? Establecer lo que establece el artículo 677 del CPC es como decir, simple y puramente, “nada”. Por lo demás, la “disposición” (que nada dispone) es inútil, pues, salvo en el caso del proceso de separación y divorcio por causal (sobre el cual existen dos disposiciones gemelas: la del artículo 485 –en el propio proceso de divorcio– y en el artículo 680 del CPC), las medidas “temporales” relativas a la patria potestad, régimen de visitas, etc., están reguladas en el Código de los Niños y Adolescentes (art. 177). Con todo, la pregunta es: si no existiera el artículo 677, ¿podría el juez dictar medidas cautelares “anticipatorias” en los procesos en los que se pretenda la “separación, divorcio, patria potestad, régimen de visitas, entrega de menor, tutela y curatela”? Si estuviéramos en un sistema puramente típico, no. En un sistema abierto, ello no está, a priori, excluido. Igual discurso puede hacerse respecto del artículo 678 del CPC, “disposición” que “habilita” en el proceso de nombramiento y remoción de administradores de bienes (que es procedimiento no contencioso regulado en los artículos 769 y 780 del CPC) a que se proceda a la “ejecución anticipada de la futura decisión final”. Ergo, el CPC estaría autorizando a que se disponga el nombramiento de un administrador provisional de los bienes, pero, esto es lo importante, solo a los efectos “de evitar un perjuicio irreparable”. ¿Qué configura ese “perjuicio irreparable”? Evidentemente, estamos ante una “cláusula general” (o un “concepto jurídico indeterminado”) que per se hace que lo “previsto” en el artículo 678 del CPC no sea una medida “específica” y que constituye una buena muestra de la “técnica” legislativa del CPC. Mención aparte merecen los artículos 679 y 681. Ambas disposiciones están referidas a otros dos procesos especiales previstos en el propio Código: el primero, al proceso de desalojo “por vencimiento de contrato o por otro título que obligue a la entrega” (o sea todos los casos en los que se puede pretender el desalojo, menos el “de precario”) y, el segundo, al interdicto de recobrar. El primero el bastante desorientador. En efecto el artículo 679 establece que “procede la ejecución anticipada de la futura decisión final” (o sea, claramente, “el desalojo”, o sea, en lenguaje de ejecución: “el lanzamiento”), “cuando el demandante acredite indubitablemente el derecho

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a la restitución pretendida y el abandono del bien”. La pregunta sería si el “bien” ha sido “abandonado” (se entiende por el demandado), ¿a quién “desalojamos”? En rigor, estaríamos ante un caso en el que lo que se busca no es el “desalojo”, sino una autorización judicial para entrar en posesión del bien. Si esa fue la “intención” del legislador, debió preverlo como uno de los posibles desenlaces del proceso de desalojo, que no por nada es un proceso especial. Pero lo “grave” de la disposición es que puede llevar al operador práctico a considerar que la única “medida cautelar” en el desalojo sería la allí prevista (que por lo demás es casi imposible, pues, por lo general, los demandados en desalojo no “abandonan” precisamente el bien –y si lo hacen, el proceso debería acabar, por haber cesado la controversia–, sino que más bien se “aferran” a él), con la consecuencia de que cierran la puerta a cualquier otra medida (atípica) en este tipo de procesos27. Otro tanto ocurre con el sorprendente artículo 681 que habilita que en un interdicto de recobrar, el juez disponga “la ejecución anticipada de la decisión final” (o sea la reposición en la posesión) cuando “el demandante acredite verosímilmente el despojo” y el “derecho” (?) a la restitución pretendida. También en este caso, como en el anterior, lo allí previsto debió estar dentro de la regulación del proceso especial. Es más, habría que considerar que el artículo 681 regula el “verdadero” interdicto, al estilo del medieval possessorium summariissimum, en el que, frente al despojo notorio, el juez, inaudita altera parte, disponía la reposición del despojado en la posesión28. Con todo, resulta evidente que todas las “disposiciones” reseñadas o debieron estar en su proceso “especial” o simplemente (por decoro) no debió gastarse tiempo en siquiera escribirlas.

27 V. la Res. Nº 080 de este libro, en el que se cita, para desestimar la pretensión cautelar del demandante (vencedor en primera instancia), el artículo 679 del CPC. 28 El possessorium summariissimum surgió en el Siglo XIII como una intervención judicial en defensa del orden público, medida auténticamente administrativa, de policía, no contenciosa, que hoy en día sería incompatible con el principio del debido proceso, pues implica una tutela “sin proceso”. Sobre el tema, cfr. DENTI, Vittorio. Ritorno al possessorium summariissimum. En: Rivista di diritto processuale. 1963, pp. 326-327. Cfr., igualmente, COING, Helmut. Derecho privado europeo. Tomo I, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1996, pp. 363-364; SALVIOLI, Giuseppe. Storia della procedura civile e criminale. II, Hoepli, Milano, 1927, p. 347.

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VI. SIGUE. LAS “MEDIDAS INNOVATIVAS” (Y LAS DE “NO INNOVAR”)

Con las medidas rotuladas por el CPC como “innovativas” ocurre lo mismo que con las “temporales”: están precedidas de una disposición con “sabor” de norma general. En efecto, el artículo 682 dispone: “Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que solo se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley” (cursivas mías)29. Sobre esta disposición, no hay sino que repetir lo ya dicho respecto al artículo 674: no estamos ante una “medida específica”, sino ante una “tipología” de medida, una que consiste (rectius, consistiría) en una “alteración” (o sea, un cambio) de la situación de hecho o de derecho existente hasta ese momento30. Pero, antes de pasar a las (supuestas) medidas típicas, rotuladas como innovativas por el CPC, es bueno tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 687 (conforme a la modificación operada por el D. Leg. Nº 1069): “Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho cuya situación vaya a ser o sea invocada en la demanda y, se encuentra en relación a las personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que se concederá solo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley (cursiva mía)”.

29 Quizá sea bueno recordar que el CPC no nació con el texto indicado, sino que en su primigenia versión (la publicada el 4 de marzo de 1992) establecía: “Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración por el demandado es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que solo se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley”. 30 En rigor el artículo 682 dice “reposición” de la situación “cuya alteración (...)”. Aquí hay algo que no corre: una “innovación” (o sea, cambio) no necesariamente consiste en una “reposición” (que es un regresar a una situación anterior).

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Las disposiciones son a la par que idénticas (ambas “medidas” son consideradas “excepcionales”, ambas procederían solo cuando exista una “inminencia de un perjuicio irreparable”) y antitéticas (en cuando con una se “innova”, con la otra se “conserva”). Pero, antes de sacar conclusiones, veamos las medidas “específicas” que el legislador consideró que debía rotular como “innovativas”, comenzando por el artículo 683 que en el proceso de interdicción habilita al juez (incluso de oficio) a dictar “la medida cautelar que exija la naturaleza y alcances de la situación presentada”. Su indeterminación es tan evidente que me exime de cualquier otra consideración31. Le sigue el artículo 684, que contiene una de las “medidas”, más antigua de nuestra familia jurídica, aquella que un tanto en todos lados se llama “denuncia de obra nueva y de daño temido”, que en el CPC de 1912 estuvo prevista en el interdicto de obra nueva (y valía también para el de obra ruinosa) y que nos hace tocar con la mano la arbitrariedad de distinguir las medidas “temporales sobre el fondo” de las “innovativas” y las de “no innovar”. En efecto, el artículo 684 permite que el juez, frente a una obra nueva que “daña la propiedad o la posesión del demandante” (y que por ello se pretende su demolición), disponga la “paralización de los trabajos de edificación”. ¿Es que esa “paralización” (que es una “suspensión”), no “adelanta” (en parte) la “decisión final”? ¿Es que esa “paralización” a la par que “innova” la situación de hecho, también la “conserva”? Pero sin duda el ápice de la perplejidad se alcanza cuando se observa el “contenido” de los artículos 685 y 686. En efecto, el primero establece:

31 La medida típica en los procesos de interdicción está prevista en el artículo 567 del CC (“El juez, en cualquier estado del juicio, puede privar provisionalmente del ejercicio de los derechos civiles a la persona, cuya interdicción ha sido solicitada y designarle un curador provisional”), por lo que el artículo 683 del CPC es más que superfluo. Sobre el nombramiento de curador interino, este libro recoge muchas resoluciones y cada una merecería un análisis particular (v. las Res. Nºs 092 y 124).

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“Cuando la demanda versa sobre el ejercicio abusivo de un derecho, puede el juez dictar las medidas indispensables para evitar la consumación de un perjuicio irreparable”. Mientras que el segundo: “Cuando la demanda pretenda el reconocimiento o restablecimiento del derecho a la intimidad de la vida personal o familiar, así como la preservación y debido aprovechamiento de la imagen o la voz de una persona, puede el juez dictar la medida que exija la naturaleza y circunstancias de la situación presentada”. ¿Sería posible encontrar a alguien que considere que estas son “medidas específicas”? VII. EN DEFINITIVA: ¿CUÁL ES NUESTRO “SISTEMA CAUTELAR”?

La reseña que precede, nos permite tocar con la mano que las supuestas medidas “específicas” de específico tienen muy poco y muchas de las disposiciones (se diría casi todas) que llevan ese rótulo, bien podrían haberse ahorrado el trabajo de escribirlas. Pero, si eso es así, la conclusión no puede ser otra que considerar que nuestro ordenamiento lejos de haber adoptado un modelo “mixto”, en rigor, es (digámoslo así) “prácticamente atípico”. Y ello no solo y no tanto por la razón ya dicha del alto grado de indeterminación de casi todas sus previsiones (ya sea en la indicación de sus presupuestos específicos o en su contenido), sino sobre todo por algo que no ha sido muy bien advertido y que se desprende del artículo 629 del CPC (ya citado pero que bien vale volver a reproducir): “Medida cautelar genérica.- Además de las medidas cautelares reguladas en este Código y en otros dispositivos legales, se puede solicitar y conceder una no prevista, pero que asegure de la forma más adecuada el cumplimiento de la decisión definitiva” (cursiva mía). Y ¿qué es lo no advertido? No ciertamente el que el juez pueda dictar medidas cautelares distintas a las previstas en la ley (o sea distintas a las “medidas típicas”, que como se ha visto casi no hay), sino “otras” que aseguren “de la forma más adecuada” el “cumplimiento de

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la decisión definitiva”, frase esta, no se olvide con la que el CPC, en el original artículo 608, describía la “finalidad de las medidas cautelares”. Y cuando una ley dice que el juez puede dictar “otras” medidas que resulten “más adecuadas”, aquello de “más adecuado” puede valer tanto cuando la ley nada ha previsto (con lo cual simplemente dicta una medida atípica, llamémosla, así “pura”) o, nótese, más adecuada a la prevista por la ley (con lo cual le enmienda la plana al legislador). Para graficar: si respecto de una medida típica la ley dispusiera que: “Frente al derecho ‘X’, amenazado por el peligro ‘Y’, la medida es ‘Z’, un juez, en base al artículo 629 podría disponer que la medida consista en ‘A’ (o B, o C…) y no ‘Z’, porque ‘Z’ no es la ‘adecuada’”. Pero no solo, sino que además sería perfectamente posible que si la ley dispusiera que: “Frente al derecho ‘X’, amenazado por el peligro ‘Y’, la medida es ‘Z’, un juez pudiera disponer la medida ‘Z’ aunque el derecho no fuera ‘X’, sino ‘A’, o el peligro no fuera ‘Y’, sino ‘B’”. Ahora, si a la circunstancia de que prácticamente ninguna de nuestras medidas rotuladas como “específicas”, lo son auténticamente y el que el artículo 629 del CPC autorice al juez (cuando realmente estemos en presencia de una medida típica) a dictar una “más adecuada”, le agregamos lo dispuesto en el artículo 611 del CPC, que autoriza al juez a dictar la medida “adecuada” incluso en contra de lo pedido por la parte, tenemos todos los ingredientes para considerar que nuestro sistema es, más allá de las apariencias, un sistema “atípico”. Un sistema que, en definitiva, le otorga al juez aquello que Chiovenda llamó “poder general de cautela”. VIII. LOS EQUÍVOCOS MENSAJES DE NUESTRO CPC

Sin embargo, de este poder cautelar “general” del que goza el juez peruano, muchos operadores no han medido su inmenso alcance. Ello es fácilmente comprobable con la lectura de muchas de las resoluciones que en este libro se recogen32, las que en términos generales, revelan una

32 En particular, la Nº 016, en la que en juez denegó disponer la anotación de una sentencia, porque, ni más ni menos, el artículo 673 del CPC solo se refiere a la anotación “de la demanda” (!!!).

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tendencia sumamente restrictiva de nuestra judicatura (limeña) frente al otorgamiento de tutela cautelar (de hecho, la gran mayoría son resoluciones que no la otorgan). La pregunta sería ¿por qué? Ensayo una respuesta: la presencia, absolutamente equívoca, de los artículos 674, 682 y 687 del CPC que “lanzan” el contradictorio mensaje de que las (así llamadas) medidas temporales sobre el fondo, innovativas o de no innovar, no solo son “distintas”, sino que son “excepcionales”, en el sentido de que solo procederían cuando “no resulte de aplicación otra prevista en la ley”33. Sin embargo, si se tuviera en cuenta que: a) Los artículos 674, 682 y 687 no contienen “medidas específicas”, sino que son normas generales sobre las diversas tipologías de medidas; b) Las medidas auténticamente previstas por la ley se cuentan con los dedos de una mano; c) Una misma medida (por ejemplo, una suspensión) puede ser “rotulada” sin mucho esfuerzo como “temporal sobre el fondo” (es decir, “anticipatoria”) o innovativa o de “no innovar” (o sea conservativa) según el ángulo en que se mire, la “excepcionalidad” de los artículos 674, 682 y 687 se desvanecería, y quedaría a la luz ese inmenso poder que el artículo 629 del CPC le ha dado al juez peruano y que, justamente, rinde prácticamente “atípico” nuestro sistema cautelar. Ciertamente, como se evidenció al inicio, lo más sano no es tener un sistema totalmente atípico, por lo que sería bueno hacer un llamado al legislador para que ponga un poco de “orden en casa” y rediseñe todo

33 Esta lectura del equívoco mensaje del CPC, es lo que ha determinado que en la Ley del Proceso Contenciosoadministrativo (hoy artículo 40 del TUO) se establezca: “Son especialmente procedentes en el proceso contencioso-administrativo las medidas cautelares de innovar y de no innovar”. Sobre esta disposición señala PRIORI Giovanni. Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. 4ª ed., Ara Editores, Lima, 2009, p. 264 que: “En el proceso contencioso-administrativo pueden ser solicitadas cualquiera de las medidas cautelares reguladas en el Código Procesal Civil, siendo especialmente procedentes las medidas de innovar y de no innovar. Ello quiere decir que el rasgo de excepcionalidad que tienen estas medidas en el proceso civil se pierde en el proceso contencioso-administrativo, debiéndose más bien considerarse como generalidad, y, nos atrevemos a decir, de especial procedencia”.

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nuestro (hasta el momento caótico) cuadro de medidas cautelares, tipificando bien las que deban serlo (en particular en cuanto al peligro a neutralizar) y otorgándole al juez solo el poder (residual) de dictar medidas cautelares en supuestos auténticamente no previstos por la ley. Cuando así se haga, podremos decir realmente que tenemos un sistema “mixto”, que a la par que nos da la seguridad jurídica de las medidas típicas, es lo suficientemente flexible como para no privar a priori de tutela cautelar a quien realmente la necesita.

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ÍNDICE GENERAL

ÍNDICE GENERAL Presentación................................................................................................... 5

LA TUTELA CAUTELAR EN EL CUADRO DE LA TUTELA JURISDICCIONAL DE LOS DERECHOS I.

El proceso como instrumento para lograr la efectiva tu­tela jurisdiccional de los derechos .............................................................. 9

II. Las formas de tutela jurisdic­ cional de los derechos y el tiempo .......................................................................................... 12 III. Función y finalidad de la tutela cautelar ........................................ 16 IV. La tutela cautelar cual componente esen­cial del derecho fundamental de obtener del Estado una tutela efec­tiva. La jurisprudencia europea ............................................................................. 19 V.

La finalidad de la tutela cautelar y el artículo 608 del Código Procesal Civil....................................................................................... 24

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LA INSTRUMENTALIDAD DE LA TUTELA CAUTELAR I.

Tutela cautelar y tutela de fondo: el nexo instrumental .............. 31

II.

Consecuencias de la instrumentalidad: la tutela cautelar no es tu­tela de fondo ................................................................................... 36

III. La necesaria pendencia del proceso de fon­do. La regla general del artículo 636 del Código Procesal Civil...................................... 37 IV. La excepción en el proceso en tutela de los derechos de autor ... 40 V.

Nexo instrumental y arbitraje........................................................... 41

VI.

Nexo instru­mental y procedimiento previo de conciliación........ 43

VII. Consecuencias de la extinción del proceso de fondo.................... 44 VIII. ¿La pérdida de eficacia de la tutela cautelar es realmente automática? ................................................................................................. 47 IX. Conclusiones........................................................................................ 50

ESTABILIDAD DE LA TUTELA CAUTELAR I.

Una tutela bajo cláusula rebus sic stantibus...................................... 53

II.

La varia­ción de la medida según el artículo 617 del CPC............ 57

III.

Presupuesto para la variación: la “alteración de las circunstancias”....................................................................................................... 58

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IV. La sustitución de la medida del artículo 628 del CPC como supuesto específico de va­riación...................................................... 59 V.

Sustitución por “otras” garantías..................................................... 60

VI.

La posibilidad de revocación............................................................ 61

APUNTES SOBRE LA DURACIÓN TEMPORAL DE LA TUTELA CAUTELAR I.

Instrumentalidad y provisionalidad de la tutela cautelar............ 65

II. Reflejos de la provisionalidad: tutela cautelar y proceso de cognición. La pérdida de eficacia de la tutela cautelar ................ 68 III. Tutela cautelar y sentencia desestimatoria..................................... 69 IV.

Tutela cautelar y sentencia absolutoria........................................... 70

V.

Tutela cautelar y sentencia estimatoria........................................... 71

VI. Momento temporal de la pérdida de eficacia. En la tutela de cognición meramente declarativa o constitutiva........................... 73 VII. En la tutela de condena...................................................................... 73 VIII. El aberrante artículo 625 del Código Procesal Civil...................... 74 IX. Vigencia de la tutela cautelar y proceso de ejecución................... 75 X.

Tutela cautelar y el artículo 619 del Código Procesal Civil.......... 79

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XI. Arbitraje y tutela cautelar.................................................................. 82 XII. Conclusión del proceso por conciliación o transacción y supervivencia de la tutela cautelar............................................................. 83

SITUACIÓN CAUTELABLE, VEROSIMILITUD Y PERICULUM IN MORA I.

Premisa: uso y abuso de la tutela cautelar...................................... 91

II.

La necesaria existencia del peligro de demora............................... 92

III.

Tipos de peligro de demora.............................................................. 94

IV.

Fumus boni iuris y verosimilitud....................................................... 95

V.

Determinación de la apariencia del derecho y “prejuzgamiento”................................................................................................ 97

VI. Reflexiones conclusivas: la necesaria concurrencia del periculum in mora y del fumus boni Iuris..................................................... 101

EL PODER GENERAL DE CAUTELA I.

Premisa: la función del proceso cautelar: efectividad de la tutela de fondo y poder general de cautela .......................................... 107

II.

El poder general de cautela en Alemania y Austria...................... 110

III. El poder general de cautela en Italia ............................................... 112 IV. El poder general de cautela del juez peruano................................ 115

288

El proceso cautelar peruano

V.

Las medidas anticipatorias como medidas cautelares o como medidas de urgencia o de fondo...................................................... 118

VI. Las denominadas medidas innovativas y de no innovar como medidas específicas en el CPC peruano ......................................... 122 VII. Irreparabilidad e inminencia del perjuicio como presu­puesto para la concesión de una medida atípica innovativa o conservativa.................................................................................................... 124 VIII. Medidas innovativas y medidas anticipatorias.............................. 127 IX.

El verdadero poder general de cautela y sus límites..................... 128

¿JUGANDO A SER DIOSES? La discrecionalidad del juez en el proceso cautelar I.

Un “poder general de cautela” demasiado “general”................... 135

II.

El problema del “método”: la ausencia de “proceso”................... 136

III.

Jugando a ser dioses........................................................................... 138

¿MEDIDAS CAUTELARES A LA CARTA? ¿Medidas cautelares a la carta?................................................................... 141

289

Eugenia Ariano Deho

LA ELIMINACIÓN DEL PLAZO DE CADUCIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES La reforma del artículo 625 del Código Procesal Civil y los problemas irresueltos I.

Una reforma anunciada..................................................................... 147

II.

El silencio sobre la Ley Nº 26639. Certezas y dificultades interpretativas.............................................................................................. 149

III.

Los problemas irresueltos: la vigencia temporal de las medidas cautelares............................................................................................. 152

IV.

Los “mecanismos extintivos” de la tutela cautelar en el CPC de 1993. A) La ineficacia ex lege. Vacíos e incoherencias.................... 153

V.

La ineficacia por desestimación de la demanda............................. 157

VI.

¿Ineficacia automática por sentencia absolutoria?......................... 159

VII. La revocación de la tutela cautelar a instancia del “afectado”..... 160 VIII. La (posible y necesaria) vigencia de la tutela cautelar ex post sentencia estimatoria firme............................................................... 164

LA SENTENCIA N° 0023-2005-PI/TC: CUANDO LAS GARANTÍAS PROCESALES VALEN SOLO PARA ALGUNOS I.

Premisa: una sentencia decepcionante............................................ 171

II.

Las razones de la Defensoría del Pueblo y las “sinrazones” del Tribunal Constitucional..................................................................... 173

290

El proceso cautelar peruano

III.

El tema de fondo: garantías procesales y tutela cautelar.............. 178

IV. Sigue: el contradictorio en el cautelar. Una mirada a la legislación comparada................................................................................... 180 V. Reflexiones........................................................................................... 187 VI.

Epílogo: la Ley Nº 28946.................................................................... 188

TUTELA CAUTELAR Y STATU QUO EN LA REFORMA PROCESAL (COMENTARIOS A UNA PROPUESTA DE MODIFICACIÓN QUE POCO PRETENDE MODIFICAR) I.

Premisa y justificación....................................................................... 193

II.

Las “razones” de la propuesta de modificación en materia cautelar....................................................................................................... 194

III. Momentos para la “concesión” de la tutela cautelar..................... 195 IV. Competencia y “prevención” del forum shopping........................... 196 V.

Presupuestos para la concesión y la necesaria “caución”............. 200

VI.

Contenido de la medida cautelar..................................................... 204

VII. Procedimiento de concesión/denegación y las impugnaciones.. 205 VIII. Modificación, levantamiento y “reproposición”............................ 210 IX.

Ejecución de la medida...................................................................... 211

X.

Concurrencia de medidas cautelares............................................... 212

XI.

Extinción de la medida cautelar....................................................... 215

291

Eugenia Ariano Deho

XII. Conclusión del proceso y “conversión” de la medida cautelar en ejecutiva.......................................................................................... 217 XIII. Costas, costos, multas e indemnización.......................................... 218 XIV. Responsabilidad frente a terceros.................................................... 221 Conclusiones.................................................................................................. 222

LA TUTELA CAUTELAR ENTRE CERTEZAS Y DUDAS Reflexiones sobre el momento de producción de sus efectos I.

Premisa: algunas certezas y muchas dudas.................................... 227

II. La tutela cautelar en el pensamiento carneluttiano: la tutela cautelar como tutela “constitutiva” provisional............................ 228 III.

El momento en que las medidas cautelares producen sus efectos (la constitución de la “situación cautelante”)........................... 231

IV.

Constitución de la “situación cautelante” y contracautela........... 235

V.

Reflexiones finales.............................................................................. 240

EL “NUEVO” PROCEDIMIENTO CAUTELAR I.

Premisa: un nuevo “parche” al CPC................................................ 245

II.

El “nuevo” procedimiento para la concesión de la tutela cautelar................................................................................................. 245

III.

La novedad: la oposición del “afectado”. Perplejidades.............. 248

292

El proceso cautelar peruano

IV.

La denegatoria de tutela cautelar..................................................... 251

V.

La denegatoria de la tutela cautelar ante causam por incompetencia territorial................................................................................... 252

VI.

Una oportunidad perdida................................................................. 253

LA TUTELA CAUTELAR Y LOS EQUÍVOCOS MENSAJES DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL I.

Premisa: los sistemas cautelares....................................................... 257

II.

El “sistema cautelar” del CPC de 1993............................................ 261

III.

Las “clasificaciones” del CPC........................................................... 262

IV. Una rápida visión de las “medidas específicas”: las medidas para “futura” ejecución forzada....................................................... 266 V.

Sigue. Las medidas “temporales” sobre el fondo.......................... 271

VI.

Sigue. Las “medidas innovativas” (y las de “no innovar”).......... 276

VII. En definitiva: ¿cuál es nuestro “sistema cautelar”?....................... 278 VIII. Los equívocos mensajes de nuestro CPC........................................ 279

Índice general................................................................................................ 285

293