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LAVAGEM DE DINHEIRO ANDRÉ LUÍS

CALLEGARI

ARIEL BARAZZETTI

WEBER

LAVAGEM DE DINHEIRO

Para alguns livros é disponibilizado Material Complementar e/ou de Apoio no site da editora. Verifique se há material disponível para este livro em atlas.com.br

LAVAGEM DE DINHEIRO ANDRÉ LUÍS CALLEGARI

ARIEL BARAZZETTI WEBER

SÃO PAULO EDITORA ATLAS S.A. – 2014

© 2014 by Editora Atlas S.A. Capa: Leonardo Hermano Projeto gráfico e composição: CriFer – Serviços em Textos

ABDR

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Callegari, André Luís Lavagem de dinheiro / André Luís Callegari, Ariel Barazzetti Weber . – – São Paulo: Atlas, 2014. Bibliografia. ISBN 978-85-224-8576-5 ISBN 978-85-224-8577-2 (PDF) 1. Lavagem de dinheiro 2. Lavagem de dinheiro – Leis e legislação – Brasil I. Weber, Ariel Barazzetti II. Título. 13-11626 CDD-343.3 (094.56)

Índices para catálogo sistemático: 1. Leis : Lavagem de dinheiro : Comentários : Direito penal 343.3 (094.56) 1. Leis comentadas : Lavagem de dinheiro : Direito penal 343.3 (094.56) 2 TODOS OS DIREITOS RESERVADOS – É proibida a reprodução total ou parcial, de qualquer forma ou por qualquer meio. A violação dos direitos de autor (Lei no 9.610/98) é crime estabelecido pelo artigo 184 do Código Penal.

Editora Atlas S.A. Rua Conselheiro Nébias, 1384 Campos Elísios 01203 904 São Paulo SP 011 3357 9144 atlas.com.br

A Cristina Motta e André da Motta Callegari. A Vera Barazzetti Weber, Leo Vitor Weber e Gabriela Vergani.

Não conheço nenhuma fórmula infalível para obter o sucesso, mas conheço uma forma infalível de fracassar: tentar agradar a todos. (John F. Kennedy)

Sumário

Prefácio, xiii 1 Introdução, 1 2

Origem, Conceituação, Características e Fases da Lavagem, 5 2.1 Origem da Lavagem de Dinheiro, 5 2.2 Conceito de Lavagem de Dinheiro, 7 2.3 Características da Lavagem, 8 2.4 Fases da Lavagem de Dinheiro, 11 2.4.1 Fase da ocultação ou colocação, 12 2.4.1.1 Instituições financeiras tradicionais, 12 2.4.1.1.1 Fracionamento, 15 2.4.1.1.2 Cumplicidade da instituição financeira, 17 2.4.1.2 Instituições financeiras não tradicionais, 18 2.4.1.2.1 Evasão de fronteiras/contrabando de dinheiro, 20 2.4.1.2.2 Empresas lícitas com fundos ilícitos, 22 2.4.2 Fase de estratificação ou escurecimento, 23 2.4.3 Fase de integração ou reinversão, 24 2.5 Setores Econômicos Utilizados pelos Lavadores – Tendências Atuais, 25 2.5.1 Lavagem de dinheiro no setor imobiliário, 26 2.5.2 Lavagem no setor futebolístico, 31

2.5.3

2.5.2.1 A falta de regulamentação do setor, 32 2.5.2.2 Internacionalização do fenômeno futebolístico e intercâmbio de atletas, 36 2.5.2.3 Subjetividade dos preços e altas somas envolvidas, 37 2.5.2.4 Problemas financeiros dos clubes e necessidade de grandes investimentos, 39 Lavagem através dos novos meios de pagamento, 40 2.5.3.1 Cartões pré-pagos, 42 2.5.3.2 Pagamentos via Internet, 43

x

3

Lavagem de Dinheiro

• Callegari e Weber

Ações Globais e Locais de Proibição, 48 3.1 Normativa Internacional, 49 3.1.1 A Convenção de Viena de 1988, 51 3.1.2 Convenção sobre Lavagem de Dinheiro, Busca, Apreensão e Confisco dos Produtos do Crime (Convenção de Estrasburgo), 54 3.1.3 Grupo de Ação Financeira sobre Lavagem de Dinheiro (GAFI), ou

3.2

Financial Taskdo Force on frente MoneyàsLaundering (FATF), 54 3.1.3.1 Action Compliance Brasil recomendações do FATF/GAFI, 57 3.1.4 Diretiva 308/1991, 61 3.1.5 A Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional – Convenção de Palermo, 62 A Lavagem de Dinheiro sob a Perspectiva Norte-Americana, 64 3.2.1 Fundo histórico, 64 3.2.2 Bank Secrecy Act, 66 3.2.3 Money Laundering Control Act of 1986 – lavagem de dinheiro como delito autônomo, 69 3.2.3.1 A interpretação da Lei de Lavagem segundo a Suprema Corte dos Estados Unidos da América, 72 3.2.4 Annunzio-Wylie Money Laundering Suppression Act, 74 3.2.5 The Money Laundering Suppression Act, 75 3.2.6

3.3

Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools to Restrict, Intercept and Obstruct Terrorism Act of 2001 (USA Patriot Act), 77 Legislação Brasileira, 81 3.3.1 A Lei n 9.613/1998 – aspectos gerais, 82 3.3.2 A extinção do rol dos delitos antecedentes, 83 3.3.3 Natureza do crime de lavagem e aplicação da novatio legis in pejus, 86 3.3.4 Dolo eventual e a teoria da cegueira deliberada – a problemática do “transplante” da common law para a civil law, 89 3.3.4.1 A possibilidade do dolo eventual após a alteração da lei de lavagem no Brasil, 91 º

4

Garantias de Imputação no Delito de Lavagem de Dinheiro: as Condutas Neutras, Agentes Financeiros e o Papel do Advogado na Nova Sistemática Brasileira, 101 4.1 Ausência de Elemento Subjetivo Entre o Lavador e o Agente Financeiro, 103 4.2 Limitação da Responsabilidade por Meio da Adequação Social, 104 4.3 Risco Permitido Como Limite da Participação Criminal do Agente Financeiro, 106 4.4 Limitação de Responsabilidade Criminal por Meio da Proibição de Regresso, 108 4.5 Negócios Standard (do Agente Financeiro) e Limitação da Responsabilidade, 112 4.6 Lavagem de Dinheiro e Possibilidade de Tipificação Culposa, 115 4.7 O Advogado Frente ao Delito de Lavagem de Dinheiro, 116 4.7.1 A aceitação pelo advogado de honorários com valores provenientes de atividade criminosa, 117 4.7.2 A obrigação do advogado de prestar informações nos termos da nova lei de lavagem, 121

5 Conclusão, 126 Referências, 131

Lista de Figuras

Figura 2.1 – Funcionamento do sistema de pagamento virtual, 44 Figura 3.1 – Currency Transaction Report (CTR), 68 Figura 3.2 – Suspicious Activity Report (Part III), 76

Prefácio

O

presente trabalho desenvolve-se na área do direito penal, mais especificamente na análise do delito de lavagem de dinheiro. A pesquisa dá-se principalmente dentro da problemática moderna da legislação antilavagem, e esmiúça-se o crime a fim de estudar a dinamicidade do delito, bem como sua srcem, conceito, fases e características. Também são examinadas as áreas contemporâneas sensíveis à atividade criminosa, merecendo destaque o setor futebolístico e os novos métodos de pagamento. A normativa internacional, principalmente as recomendações do Financial Action Task Force on Money Laundering (FATF) e os relatórios lançados pelo grupo, são objeto da presente pesquisa. Ademais, preocupa-se o presente em analisar a legislação alienígena, merecendo especial enfoque a perspectiva norte-americana sobre o tema, que serve de comparação ao longo do trabalho, uma vez que a temática é recorrente nos diferentes circuitos judiciais daquele país, que já enfrentou questões jurídicas que hoje são colocadas no direito interno. Neste último ponto, preocupa-se em realizar uma análise pontual da legislação nacional (Lei n 9.613/1998), priorizando-se as modificações incorporadas pela Lei n 12.683/2012. A nova lei trouxe significativas mudanças; contudo, devido à amplitude do assunto, este livro está focado apenas em pontos polêmicos do direito penal material. A exclusão do rol dos º

º

crimes antecedentes e a introdução da expressão infração colocaram a legislação brasileira na chamada terceira geração de leis antilavagem; contudo, gera grandes debates jurídicos, reacendendo a tardia discussão acerca do bem jurídico protegido e da natureza jurídica do delito. Ademais, busca-se no presente trabalho analisar a intervenção de terceiros, v. g., agentes financeiros, e a garantia de imputação no delito de lavagem de dinheiro, sobre a qual são trazidos os

xiv Lavagem de Dinheiro

• Callegari e

Weber

fundamentos jurídicos sobre o tema. Por fim, a análise recai sobre o papel do advogado e os desdobramentos da cobrança de honorários de clientes acusados de lavagem, bem como as modificações que podem tornar o profissional de direito verdadeiro delator de seu cliente, quebrando segredo profissional e todas as garantias defensivas.

Os Autores

Agradecimentos

À Editora Atlas, por ter acreditado em nossos estudos, que resultaram na edição deste livro. Aos colegas Profs. Drs. Manuel Cancio Meliá, Carlos Gómez-Jara Díez e Andrea Castaldo, pela disponibilidade para o debate de temas e fundamentos do Direito Penal, trazendo sempre suas qualificadas posições. Ao Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, que consegue aliar a prática com as boas discussões acadêmicas. Aos colegas de escritório, pelo trabalho irretocável, permitindo que o tempo necessário fosse aproveitado para o desenvolvimento de nossas pesquisas. Aos familiares e amigos, sempre presentes e confiantes no sucesso. Aos alunos e leitores, sem os quais não haveria razão para este trabalho, e para os quais este livro direciona-se.

1

Introdução

O

delito conhecido por lavagem de dinheiro passava despercebido até meados dos anos 1980. Com a expansão da criminalidade organizada e, principalmente, com a internacionalização das organizações, os governos locais viram-se incapazes de combater os aparatos criminosos, que em muitos casos superavam os poderes estatais. Como política criminal e maneira de enfrentar o problema, organizações internacionais e os governos passaram a punir veementemente o delito de lavagem, atacando a criminalidade no ponto mais delicado: os seus ganhos ilícitos. O delito de lavagem de dinheiro ataca frontalmente o sistema econômico-financeiro de um país, afetando a estrutura negocial ao introduzir bens ilicitamente adquiridos e quebrar a regra da livre e justa concorrência. Observa-se que os criminosos têm ao seu alcance meios de análise do mercado, inserindo sua atividade de lavagem nos negócios que dispensam maior atenção das autoridades estatais, ou, ainda, naqueles que, de tão privados ou tamanha sua atualidade, ainda nem foram objeto de análise pelo Estado. A análise do fenômeno da lavagem de dinheiro exige o esmiuçamento da complexidade do delito, dividindo-o nas fases de ocultação, estratificação e integração. Ademais, imperioso exame dos mercados mais vulneráveis à lavagem, o que levará à ocompreensão de como atualmente o delito se desenvolve na realidade hodierna. Seja no mercado imobiliário, comércio virtual ou clubes de futebol, a impressão é de que os lavadores estão sempre um passo à frente das investigações, abandonando a operação quando ela corre risco de ser descoberta. A falta de re-

2

Lavagem de Dinheiro


cursos governamentais e a ausência de estudos estatísticos e de análise tornam a persecução uma árdua tarefa, o que gera na maioria das vezes a impunidade dos agentes. Justamente pela internacionalização do delito, são vários os tratados e convenções com o fim de suprimir a lavagem dos ganhos ilícitos, merecendo destaque a Convenção contra Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Psicotrópicas de 1988, queodifundiu a criminalização do delito de Substâncias lavagem de dinheiro, dando srcem à chamada primeira geração de legislação contra a lavagem de ativos. Como será analisado no presente trabalho, os tratados subsequentes buscaram adequar-se à dinamicidade da criminalidade, chegando à atual terceira geração da legislação. O grande objetivo deste ordenamento modelo é a coordenação intergovernamental para combater a lavagem de forma conjunta, com a troca de informações e operações entre diversos países para acabar com algumas organizações criminosas. Entretanto, como restará pela análise das legislações estrangeiras sobre o assunto, não hádemonstrado a devida preocupação em manter os padrões exigidos. No que tange a este ponto, o Grupo de Ação Financeira sobre Lavagem de Dinheiro (GAFI ou FATF – Financial Action Task Force on Money Laundering) exerce papel determinante, eis que se responsabiliza por manter atualizadas as chamadas “recomendações”, permitindo a criação de uma legislação nacional contemporânea e eficaz. Não bastasse, os relatórios de análise dos setores da economia confeccionados pelo grupo garantem o enfrentamento das brechas legais em cada setor, maximizando a prevenção do delito de lavagem de dinheiro. O ordenamento dos Estados Unidos da América merece especial destaque neste trabalho, uma vez que enfrenta situações ainda embrionárias em nosso sistema, servindo de norte para a solução no Brasil. Como poderá ser observado, a comparação com o direito anglo-saxão permeará todo o trabalho, seja no ponto específico sobre o tema ou quando oportuno, a fim detraçar um comparativo. Nesse contexto, o Brasil aprovou em 1998 a lei de combate à lavagem de dinheiro (Lei n 9.613/1998), na qual foram criados mecanismos administrativos, materiais e processuais a fim de suprimir o delito. Devido ao gap entre a assinatura da Convenção de Viena (que obrigou à promulgação de leis incriminadoras) e o surgimento da nossa legislação, esta já apresentava as características de segunda geração, principalmente no que tange ao rol exaustivo de delitos antecedentes. º

A lei em comento já apresentava algumas questões em processo de enfrentamento doutrinário e jurisprudencial, o que, por sinal, está muito atrasado no Brasil, onde ainda não há posição pacífica sobre a natureza jurídica do delito, muito menos sobre o bem jurídico em proteção. Em sua redação, ao limitar os delitos que poderiam ter os ganhos posteriormente lavados, a lei já estava defasada, tendo em vista a tendência mundial na extinção dos crimes pretéritos, o

Introdução

3

que, com algumas ressalvas, tem sido feito em diversos países e recomendado por convenções e organismos internacionais. Nesta linha, buscando coadunar-se com a tendência mundial, o governo aprovou um novo diploma legal (Lei n 12.683/2012), que inovou em vários pontos a legislação até então vigente. Embora o novo regramento seja importante em todos os seus sentidos, aqui somente serão analisados pontos de direito material e que possivelmente ampliarão a discussão doutrinária e jurisprudencial acerca do tema. Por um lado, visualiza-se uma nova lei mais severa, com a finalidade de ampliar a luta contra a lavagem de dinheiro, punindo veementemente os delinquentes. De outra banda, a legislação buscou incorporar sistemas sugeridos internacionalmente, o que implica excessividade em parte de seus artigos, principalmente no que tange à extinção do rol de delitos antecedentes e a substituição da palavra crimes por infrações, passando a punir os contraventores, com a intenção óbvia de penalizar o jogo do bicho sem ter que modificar a lei penal, º

transformando a contravenção em crime. A doutrina não enfrentou ainda um problema que seguramente preocupará os operadores do direito no que tange à Lei de Lavagem de Dinheiro e à participação criminal. A questão diz respeito à intervenção de terceiros, v. g., empregados de bancos ou sistema financeiro, que, sabendo da srcem ilícita do dinheiro, o transferem para outro l ocal ou o inserem no mer cado financeiro. Essa atitude, porém, é desprovida de qualquer elemento subjetivo de lavagem ou ocultação propriamente dita, ou seja, o empregado realiza tal conduta (transferência de fundos, por exemplo) porque esse é o seu trabalho, e a sua atividade precípua consiste na realização diária dessa atividade. Não lhe é atribuído o dever de averiguar a procedência lícita ou ilícita dos fundos e, assim, ao menos na Lei n 9.613/1998, não lhe é confe rida responsabilidade criminal alguma (aqui não se fala da responsabilidade administrativa que representa tal conduta). Dito de outro modo, não faz parte do papel do funcionário a averiguação da srcem dos valores que re cebe. É certo que a legislação de prevenção ao delito de lavagem de dinheiro trouxe inserto um tipo que dispõe a respeito daparticipação criminal (art. 1, § 2 , II, da Lei n 9.613/1998), mas isso é suficiente para penalizar os agentes financeiros (empregados de bancos) que transferem fundos de proveniência ilícita? O inciso da lei prevê a punibilidade daquele que participa degrupo, associação ou escritório tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundária é dirigida à prática crimes as previstos nados Lei agentes de Lavagem. Numa se primeira interpretação, já ficariamdos excluídas condutas financeiros, demonstrado que estes não participam do grupo, da associação ou do escritório destinado àlavagem, porém sabem de onde provêm as quantias inseridas no mercado financeiro. É que a interpretação literal do tipo não permite que sevá mais além do que isso, é dizer, somente estariam abrangidas as condutas daqueles que se emoldurassem numa º

º

º

º

4

Lavagem de Dinheiro


das modalidades previstas, isto é, participação específica e dolosa (a lei exige o conhecimento) no grupo, na associação ouno escritório. Fora desses casos, ainda que exista a ciência de onde provêm os valores, não se poderia abarcar a conduta do agente financeiro como conduta típica descrita na lei. Nesse ponto, a Lei Especial n 9.613/1998 é específica para os requisitos da participação enquanto art. 29 do da Código Penal financeira, exige somente vínculo subjetivocriminal, entre o lavador e ooempregado instituição sendoo desnecessário que efetivamente participe do grupo, da associação ou do escritório, o que nos mostra o paradoxo da legislação. Todavia, há outros argumentos que devem ser estudados a respeito do tema. Ademais da literalidade do tipo penal em comento, ou seja, a exigência de participação ciente num determinado contexto (grupo, associação ou escritório), pode-se argumentar que a participação criminal exige o elemento subjetivo específico, aliás, requisito do concurso de pessoas. Assim, só se fala em participação dolosa quando há intervenção dolosa num fato principal doloso típico e º

hipótese de participação antijurídico (acessoriedade culposa limitada). do agente Portanto, financeiro aqui já (descuido fica excluída ou negligência qualquer na hora de identificação dos fundos transferidos). O que poderia ocorrer nessa hipótese seria a denominada autoria mediata, na qual o agente financeiro seria mero instrumento do autor doloso (“homem de trás”), que o induz em erro e o leva a transferir fundos ilícitos. De acordo com isso, está descartada a participação culposa no delito de lavagem de dinheiro, ainda que algumas legislações tenham previsto essa hipótese (Código Penal espanhol). Dito tudo isso, qual o fundamento da não punibilidade criminal do agente financeiro que, mesmo sabendo, mas não querendo aderir à empreitada criminosa, transfere fundos de srcem ilícita? Esse é o ponto central deste pequeno estudo, no qual buscam-se alguns fundamentos jurídicos para demonstrar que o conhecimento não significa participação delitiva e, assim, há o impedimento da punibilidade do agente que transfere fundos com conhecimento da procedência delitiva, mas sem adesão subjetiva ao delito de lavagem. Além da problemática da questão da participação, a nova lei brasileira reacenderá estas discussões essenciais e que ainda não foram enfrentadas propriamente, como o elemento subjetivo do tipo, natureza, bem jurídico. Sob outra perspectiva, novos debates virão à tona, tais como a obrigação de alguns profissionais, como a do advogado de comunicar, às autoridades, suspeitas sobre seu cliente,Esses imposta pelanovos nova eleideaosuma exigir tal ato de assessores “de discutidos qualquer natureza”. pontos importância serão também neste trabalho, que tem a pretensão de dar início ao discurso, buscando soluções no direito alienígena e sem exaurir os temas ainda pendentes de discussão interna.

2

Origem, Conceituação, Características e Fases da Lavagem

A

lavagem de dinheiro, expressão utilizada amplamente no direito brasileiro, tem várias traduções ao redor do globo. Embora não exista um verdadeiro conceito firme acerca do que consiste a lavagem, a doutrina costuma utilizar-se de caracterizações do processo para definir o crime. Independentemente do nome dado ao delito, o que importa é sua delimitação, a fim de que, após conhecido de maneira ampla, possa ser analisado nos seus essenciais aspectos. É justamente nesta pedagogia que o trabalho se apoia, passando a estudar os elementos básicos para então adentrar nos mais contemporâneos e sombrios desdobramento do crime de lavagem de dinheiro.

2.1

Origem da Lavagem de Dinheiro

O dinheiro surgiu da necessidade de solucionar os problemas que o sistema de trocas trazia quanto à compatibilidade das necessidades de consumo pessoais, especialmente com o crescimento da atividade mercantil. Contudo, pode-se afirmar que o sistema de troca de mercadorias como dinheiro é utilizado toda vez que há a interrupção do sistema financeiro, como na Segunda Guerra Mundial, quando e chiclete passaram ana serMesopotâmia, moeda valiosa com a chegada doscigarros, aliados àchocolates Europa.1 Desde os primórdios pode-se afirmar que o dinheiro não pode ser encontrado na natureza. WEATHERFORD, Jack McIver. A história do dinhe iro: do arenito ao cyberspace. São Paulo: Negócio, 1999. p. 24-25. 1

6

Lavagem de Dinheiro


“O dinheiro, assim como a linguagem, é exclusivamente humano. O dinheiro constitui uma nova forma de pensamento e ação que mudou totalmente o mundo. Somente agora, depois de aproximadamente 3 mil anos, o poder total do dinheiro está-se tornando aparente nas questões humanas, à medida que suplanta e domina 2 muitos doselaços tradicionais baseados na família, tribo, comunidade ação.”sociais

Atualmente, um mercado totalmente novo está se formando com o cyberspace, onde todas as moedas operam simultaneamente, o que dificulta a fiscalização dos governos nacionais. Daí a facilidade com que hoje operam os lavadores de dinheiro, e, em virtude da revolução monetária que a rede de computadores introduziu, o delito perde as fronteiras como limite, tornando-se mundial. A expressão lavagem de dinheiro surgiu por volta de 1920 nos Estados Unidos, sendo lá o delito chamado de money laundering. A teoria predominante acerca da srcem da locução remonta à época em que os gângsteres norte-americanos utilizavam-se de lavanderias para ocultar o dinheiro provindo da atividade ilícita, como a venda de bebidas alcoólicas ilegais. Embora a expressão tenha sua srcem recente, sua prática parece ser muito mais antiga, uma vez que existem evidências de que os piratas na Idade Média já buscavam desvincular os recursos provenientes do crime das atividades criminosas que os geraram. Contudo, a lavagem de dinheiro tomou maiores proporções quando os Estados Unidos da América, em meados da década de 70, passou a investigar o tráfico de drogas e como tais criminosos lavavam o dinheiro provindo da atividade. Consoante Bruno Tondini,3 a expressão lavagem de dinheiro foi judicializada em 1982 quando os EUA apreenderam dinheiro advindo do contrabando de cocaína colombiana. O grande problema para o narcotráfico é o volume do dinheiro arrecadado, eis que as operações geralmente realizam-se nas ruas, em papel-moeda e em notas de valor reduzido, gerando massa muito maior do que o produto comercializado em si. Por ser um delito interfronteiriço, os narcotraficantes viram-se obrigados a utilizar-se de um imbricado sistema para dar aparência de licitude aos seus ganhos, inserindo tais montas no mercado financeiro. Não só o narcotráfico é responsável pela lavagem de dinheiro, muitas outras atividades escusas ocultam a srcem dos valores, mas considerar tal atitude como lavagem vai depender, como veremos adiante, da legislação do país e dos delitos antecedentes referidos em sua legislação. O que se pode afirmar de antemão é que atualmente, com o desenvolvimento acelerado da economia e a dinaIdem, p. 24-25. TONDINI, Bruno. Blanqueo de capitales y lavado de dinero: su concepto, historia y aspectos operativos. Buenos Aires: Centro Argentino de Estudios Internacionales, 2008. p. 5. 2 3


7

mização dos investimentos, é muito mais difícil exercer rigoroso controle sobre as operações financeiras, o que leva à necessidade de uma reciclagem constante nos métodos de fiscalização.

2.2

Conceito de Lavagem de Dinheiro

No Brasil, a expressão utilizada para definir o delito aqui tratado é Lavagem A palavra lavar vem do latim lavare, e significa expurgar, purificar, 5 reabilitar, daí a ideia de tornar lícito o dinheiro advindo de atividades ilegais e reinseri-lo no mercado como se lícito fosse. Levando em conta que o delito representa a “transformação”, outros países utilizam palavras que etimologicamente significam limpeza. Em Portugal utiliza-se o termo branqueamento de capitais; a Espanha adota blanqueo de capitales; a França segue a expressão blanchiment d’argent; os Estados de Dinheiro.4

money laundering; a Argentina assume a denominação lavado Unidos de dineroempregam ; a Colômbia denomina lavado de ativos; a Alemanha refere-se a Geldwache; a Suíça utiliza o termo blanchiment d’argent; a Itália segue a designação riciclaggio di denaro; o México, por sua vez, utiliza a expressão encubrimiento y operaciones con recursos de procedencia ilícita.6 Consoante Diez Ripollés,7 a lavagem de dinheiro consiste em

“Procedimentos pelos quais se aspira a introduzir no tráfico econômico-financeiro legal os grandiosos benefícios obtidos a partir da realização de determinadas atividades delitivas especialmente lucrativas, possibilitando assim um desfrute daqueles juridicamente inquestionáveis.”

Para Isidoro Blanco Cordero,8 a lavagem de capitais pode ser definida como

“o processo em virtude do qual os bens de srcem ilícita são integrados ao sistema econômico legal com aparência de haverem sido obtidos de forma lícita ”.

Importante, neste ponto, destacarmos que a opção do legislador brasileiro foi tomada buscando uma expressão neutra, eis que o termo branqueamento poderia ter uma conotação racista. Tais referências foram feitas na Exposição de Motivos 692/MJ, quando da criação da Lei n 9.613/1998. 5 Lavar. In: Grande dicionário da língua portuguesa Larousse cultural. São Paulo: Nova Cultural, 1999. p. 562. 4

º

6

SILVA,2001. Cesar da. Lavagem de dinheiro: uma nova perspectiva penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. Antonio 33. 7 RIPOLLÉS, José Luis Diez. El blanqueo de capitales procedente del trafico de drogas. Actualidad Penal, [s.l.], n. 32, p. 609, sept. 1994. 8 “El proceso en virtud del cual los bienes de srcen delictivo se integran en el sistema económico legal con aparencia de aber sido obtenidos de forma lícita.” CORDERO, Isidoro Blanco. El delito de blanqueo de capitales. Navarra: Arazandi, 2002. p. 93.

8

Lavagem de Dinheiro


Os organismos internacionais, engajados na repressão do delito de lavagem, têm definições próprias do crime. Para a International Police Organization (Interpol),9 lavagem de dinheiro é “qualquer ato ou tentativa de ocultar ou mascarar a obtenção ilícita, de forma que aparente ter sido srcinado de fontes legítimas ”. Já para o Fundo Monetário Internacional (FMI),10 a lavagem de dinheiro representa “ o processo qual a fonte ilícitaentre de bens obtidos eouo gerados pela atividade criminal é ocultada parapelo mascarar a conexão os capitais delito srcinal ”.

Dentre os doutrinadores brasileiros, não há grandes discussões acerca da conceituação do delito de lavagem. No Brasil,11 a definição do tema está vinculada à tipicidade penal inscrita no art. 1 , caput, da Lei n 9.613/1998. A conduta referida no artigo mencionado consiste na ocultação ou dissimulação da natureza, srcem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores oriundos, direta ou indiretamente, de infração penal. Até a edição da Lei n 12.683/2012, que alterou a lei srcinal, havia um rol de crimes ditos antecedentes, dentre os quais era possível destacar o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins; o crime de terrorismo e seu financiamento; crime de contrabando ou tráfico de armas, entre outros. Contudo, conforme será tratado em capítulo próprio, o legislador optou por extinguir o rol, adequando a legislação brasileira às mais modernas existentes. º

º

º

2.3

Características da Lavagem

Independentemente da definição que possa vir a ser utilizada, a doutrina aponta as seguintes características visíveis no processo de lavagem de dinheiro: processo onde somente a partida é perfeitamente identificável, não o ponto 12 final; internacionalização processos; profissionalização do processo (complexidade ou variedade dosdos métodos utilizados); e movimentação de elevado volume financeiro. “Any act or attempted act to conceal or disguise the identity of illegally obtained proceeds so that they appear to have srcinated from legitimate sources .” INTERNATIONAL POLICE ORGANIZATION – INTERPOL. Money laundering. Lyon, 2012. Disponível em: . Acesso em: 30 out. 2011. Texto postado no hyperlink “crime areas”, no link “Financial crime”. 9

“Money laundering is a process by which the illicit source of assets obtained or generated by criminal activity is concealed to obscure the link between the funds and the srcinal criminal activity.” INTERNATIONAL MONETARY FUND – IMF.The IMF and the fight against money laundering and the financing of terrorism. Washington, 30 Mar. 10

2012. Disponível em: . Acesso em: 30 jul. 2012. Texto postado no hyperlink “About the IMF”, nolink “More resources: Factsheets: Financial system soundness”. 11 CALLEGARI, André Luís. Lavagem de dinheiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 66. 12 Embora existam muitas técnicas visando prevenir a consumação do delito de lavagem, os métodos e processos de lavagem sofrem mudanças, passando por significativas evoluções justamente para burlar qualquer sistema de prevenção que tenha sido criado. SÁNCHEZ, Carlos Aránguez. El delito de blanqueo de capitales. Madrid: Marcial Pons, 2000. p. 33.


9

Com a queda do muro de Berlim, esse mundo até então socialista tinha a necessidade de ser consumido pelo capitalismo, o que ocasionou um fluxo intenso do excedente de capital para esses lugares. Dentro desse capital também o dinheiro ilícito evadiu as fronteiras de seu país de srcem e passou a integrar os sistemas financeiros dos países disponíveis e com fiscalização ainda débil. A de globalização desempenhou importante na transnacionalização do delito lavagem. Hoje, os criminosos buscampapel regiões mais improváveis para realizar a lavagem, onde o controle é escasso, e, mais que isso, onde possam firmar novas alianças ilegais facilitando o delito. Nesse sentido, como afirma Peter Lilley,13 “Lastreando a expansão da lavagem de dinheiro bem-sucedida, encontramos a globalização. A globalização é, além disso, força motriz que impulsiona a expansão e a influência cada vez mais rápidas e abrangentes do crime organizado. Embora fosse anteriormente possível (até certo ponto) conter o crime organizado dentro do respectivo de srcem, as quadrilhas hoje estão para cada as vezquais maisasenvolvidas empaís atividades criminosas transnacionais, fronteiras geográficas são irrelevantes.”

Como alguns países não são signatários de normas internacionais ou não colaboram no sentido de prevenir o delito, os criminosos encontram maior facilidade para interagir naquele sistema financeiro. O Grupo de Ação Financeira Internacional (GAFI),14 até 2006, publicava uma lista dos países que não cooperaram. Hoje, apenas divulga a lista dos territórios nacionais com altos riscos por não terem implementado as recomendações do órgão. Em fevereiro de 2012 foram relacionados os países com maiores problemas relacionados à facilidade de lavagem de dinheiro,15 entre eles Cuba, Etiópia, Bolívia e Indonésia. No que tange às facilidades da internacionalização do delito, podemos citar algumas vantagens obtidas pelos delinquentes da transposição das fronteiras locais, quais sejam: “a) a possibilidade de elidir a aplicação de normas estritas, e com isso a jurisdição de países que mantêm políticas severas de controle LILLEY, Peter. Lavagem de dinheiro: negócios ilícitos transformados em atividades legais. São Paulo: Futura, 2001. p. 47. 13

14

O GAFI, ou também chamado FATF (Financial Action Task Force), desenvolve políticas entre os governos para implementar políticas de prevenção da lavagem de dinheiro e financiamento do terrorismo. Este ponto será melhor analisado no Capítulo 3 do presente trabalho. 15 THE FINANCIAL ACTION TASK FORCE – FATF. FATF public statement. Paris, 16 Feb. 2012. Disponível em: . Acesso em: 30 jul. 2012. Texto postado no hyperlink “Topics”, no link “High-risk and non-cooperative jurisdictions”.

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Lavagem de Dinheiro


e lavagem de dinheiro; b) a obtenção de vantagens através dos problemas de cooperação judicial internacional e de intercâmbio de informações entre os países que tem leis diferentes, sistemas penais diferentes e, também, distintas culturas administrativas; c) permite aos lavadores que se beneficiem das deficiências da regulação internacional e sua os de bens objetose de lavagem àqueles países comaplicação, sistemasdesviando mais débeis controle persecução 16 da lavagem de dinheiro”.

Não bastasse a facilidade que algumas regiões apresentam, outro fator que torna extremamente difícil a investigação do delito é o elevado grau de profissionalização dos criminosos. A organização dos criminosos é tamanha que lembra o funcionamento de um maquinário, no qual o indivíduo desempenha um papel específico para a realização do delito. 17 O mais interessante é que na maioria das vezes a organização inicia o delito em um país, tem uma segunda parte desenvolvida em outro e finaliza a operação em uma terceira nação, sempre especializada na maioria das vezes que realizam a lavagem não sãonaoslavagem, mesmoseque perfizeram o tipoos docriminosos delito antecedente. Este fenômeno faz com que o delito de lavagem possa ser identificado de forma mais efetiva quando de seu início (fase da colocação, como ver-se-á adiante), mas torna improvável que as autoridades possam rastrear as operações até o fim. Os criminosos realizam imbricadas operações, na maior parte das vezes internacionais, a fim de apagar o laço entre o delito antecedente e o dinheiro, facilitando a reentrada do montante como se lícito fosse, processo-fim do delito de lavagem. A finalidade desse processo, como já mencionado, não é a mera dissimulação ou ocultação das srcens dos bens ilegalmente obtidos, mas também garantir que eles, já lavados, possam ser utilizados na economia legal. 18 Indubitavelmente a lavagem movimenta um volume financeiro extraordinário, sendo a máquina de lavagem de capitais uma das coisas mais lucrativas do mundo, uma vez que muitos especialistas neste delito chegam a cobrar 20% sobre o valor lavado a título de comissão.19 O montante advindo da lavagem de dinheiro possibilita a corrupção de diversos profissionais e servidores, não sendo incomum que os lavadores sejam proprietários de bancos, utilizando-se da propriedade para fins criminosos. Os valores com os quais os lavadores lidam também garantem muitas vezes a omissão do próprio Estado quando este sabe que grande parte de sua econoCALLEGARI, André Luís. Lavagem de dinheiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. 17 Idem, p. 38. 18 CORDERO, Isidoro Blanco. El delito de blanqueo de capitales. Navarra: Arazandi, 2002. p. 33. 19 LILLEY, Peter. Lavagem de dinheiro: negócios ilícitos transformados em atividades legais. São Paulo: Futura, 2001. p. 46. 16


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mia depende diretamente das atividades dos grupos. No caso da Rússia, avaliou-se que, em determinado momento da economia, as atividades criminosas correspondiam a 50 por cento do Produto Interno Bruto do país, onde os grupos criminosos já controlavam mais de 85 por cento dos bancos nacionais.20 Por ser a lavagem de dinheiro uma atividade dinâmica e complexa, gera consequências que ultrapassam as fronteiras de um país. Para ilustrar a dimensão dos danos causados por tal atividade, tem-se que o volume financeiro lavado mundialmente chegou a US$ 1,6 trilhão em 2009, conforme indica relatório do Escritório das Nações Unidas sobre Drogas e Crime (UNODC).21 Constata-se que as características essenciais da lavagem de dinheiro estão em verdade relacionadas, sempre que uma das citadas é incrementada a outra cresce na mesma proporção. De outra banda, todos estes aspectos tornam o delito muito mais difícil de ser detectado, o que exige a atuação da comunidade internacional, uma vez que, como se viu, os criminosos dispõem de valores muitas vezes mais altos que o Produto Interno Bruto de muitos países 22

desenvolvidos, o que dificulta a investigação e persecução penal nesses locais. 2.4

Fases da Lavagem de Dinheiro

A fim de compreender a lavagem de dinheiro e como se dá o fenômeno, imperioso o estudo das etapas para a concretização do delito. A doutrina majoritária23 e os principais órgãos reguladores do tema24 destacam serem três as fases: Idem, p. 99. “Estimando os fluxos financeiros ilícitos decorrentes do tráfico de drogas e outras organizações criminais transnacionais.” UNITED NATIONS OFFICE ON DRUGS AND CRIME – UNODC. Estimating illicit financial flows resulting from drug trafficking and other transnational organized crimes: research report. Vienna, 2011. Disponível em: . Acesso em: 29 out. 2011. Material em pdf postado no hyperlink “About UNODC”, no link “Publications”. 22 Se analisarmos o relatório do Fundo Monetário Internacional do mesmo ano dos dados referentes à movimentação financeira da lavagem de dinheiro, é possível constatar que esta ultrapassa o PIB de países como Austrália (US$ 1.103,100 bilhões), é idêntico ao PIB do Canadá (US$1.631,746 bilhões) e cinco vezes maior do que o PIB da Dinamarca (US$ 355,875 bilhões), destacando-se que esta última tem um dos melhores índices de desenvolvimento humano do mundo. INTERNATIONAL MONETARY FUND – IMF. World economic and financial surveys: world economic outlook database: April 2008: by countries (country-level data). 2008. Washington, Disponível em: . Acesso em: 12 abr. 2012. Texto disponível no hyperlink “Data and statistics”, no link “Global data”. 20 21

23

O modelo de fases, criado por Bernasconi, ainda é o mais utilizado e repetido pela doutrina nacional e estrangeira. 24 Em nível nacional cabe destacar o Conselho de Controle de Atividades Financeiras, que citas as três etapas e refere serem estas independentes e que nada impede que ocorram simultaneamente. CONSELHO DE CONTROLE DE ATIVIDADES FINANCEIRAS – COAF.Fases da lavagem de dinheiro. 2012. Brasília, Disponível em: . Acesso em: 30 jul. 2012. Texto disponível nohyperlink “Sobre lavagem de dinheiro”, no link “Fases”.

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Lavagem de Dinheiro


colocação ou ocultação, estratificação ou escurecimento e integração ou lavagem propriamente dita. As fases são distintas e independentes, e não necessariamente devem ocorrer simultânea ou sucessivamente em cada caso, contudo, o estudo em separado garante que as autoridades possam investigar a fase mais vulnerável, geralmente a de colocação.25 2.4.1

Fase da ocultação ou colocação

Esta é a fase inicial da lavagem, momento em que os criminosos pretendem fazer desaparecer as grandes somas que suas atividades ilegais geraram, separando os ativos da ilegalidade. Durante a colocação os delinquentes estão mais vulneráveis, eis que as autoridades estão focadas nesse movimento financeiro inicial, quando muito dinheiro é convertido, facilitando a descoberta.26 Nesta primeira instância quatro são os principais canais de vazão aos capitais: tradicionais, financeiras nãoque tradicionais, instituições inserção nosfinanceiras movimentos financeirosinstituições diários e outras atividades transferirão o dinheiro, além das fronteiras nacionais.27 2.4.1.1 Instituições financeiras tradicionais

As instituições financeiras tradicionais (bancos, empresas de crédito) representam o caminho natural e mais conhecido para transferência de dinheiro, e por esse motivo são os mais fiscalizados. Uma vez que as próprias instituições temem instrumento de lavadores, elasa passam a adotar medidas cabíveis a ser fimum de prevenir administrativamente ocorrência destesascasos, eis que correm o risco de, caso deflagrada alguma investigação dos órgãos de controle, perderem credibilidade no mercado ou sofrerem alguma sanção.

“Not all money-laundering transactions involve all three distinct phases, and some may indeed involve more (van Duyne 2003; van Duyne and Levi 2005). Nonetheless, the three-stage classification is a useful decomposition of what can sometimes be a complex process. Investigative attention goes mostly to the placement stage, the point of highest vulnerability.” DUYNE, Petrus C. van, 2003; DUYNE, Petrus C. Van; LEVI, Michael, 2005 apud LEVI, Michael; 25

REUTER, Peter. Money laundering. In: MICHAEL, Levi; REUTER, Peter. Money laundering. Chicago: University of Chicago 2006. p. 311. Disponível em: . Acesso em: 16 set. 2012. 26 TONDINI, Bruno M. Blanqueo de capitales y lavado de dinero: su concepto, historia y aspectos operativos. Buenos Aires, 27 fev. 2009. Disponível em: . Acesso: em 16 set. 2012. 27 CERVINI, Raul. Lei de lavagem de capitais: comentários à lei 9.613/98. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 83.


13

O exemplo de compliance28 do setor financeiro para com as normas internacionais antilavagem é o grupo de Wolfsberg. O Grupo de Wolfsberg é uma associação composta pelos 12 principais bancos multinacionais (incluindo o Santander, o de maior expressão no Brasil) e tem o objetivo de desenvolver padrões e produtos para a indústria financeira, principalmente no que diz respeito a políticas de “conheça seu cliente” e dedecombate lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo. Em junho 2006, o àGrupo de Wolfsberg elaborou um manual de análise e avaliação de riscos para auxiliar na prevenção da lavagem de dinheiro e do financiamento do terrorismo. Em 2009, o grupo publicou um manual para a observância quando da expedição de cartões magnéticos, e em 2011 as políticas de operações foram revisadas.29 O manual antilavagem30 lançado pelo grupo de Wolfsberg adota uma política de contenção de riscos fundada no que refere serem os três principais grupos de risco: o país, o cliente e a operação. No que tange ao risco do país, percebe-se que deve ser averiguado de acordo com listas e avaliações de órgãos confiáveis, tais como a Organização das Nações Unidas e o FATF/GAFI, avaliando se a nação está cumprindo as determinações da comunidade internacional ou se trata de uma financiadora do terrorismo ou colaboradora dos lavadores de dinheiro. Quanto aos riscos relacionados ao cliente, refere características de clientes geralmente envolvidos em atividades ilegais, tais como clientes que trabalham com muitos depósitos em dinheiro, muitas vezes em pequenas quantidades (técnica de fracionamento, como veremos a seguir). Contudo, as recomendações neste ponto exigem exímio conhecimento de cada cliente, o que parece afastado da conjuntura econômica atual, principalmente pelas inúmeras possibilidades de depositar dinheiro em uma conta. Quanto ao terceiro grande risco, o dos serviços prestados, a maior preocupação está centrada nos chamados correspondentes bancários.31 Os corresponCompliance, se traduzido ao português, significa cumprimento. No Direito Penal, em sentido amplo, o termo aplica-se à coadunação das empresas às normas legais, que assume os riscos derivados de seus empregados e dirigentes. Em verdade, compliance nada mais é do que a adequação e organização da empresa em torno das normas legais existentes a fim de evitar os riscos de responsabilização penal. Para mais informações sobre o tema, importante a obra de Silva Sánchez, intitulada Criminalidad y empresa y compliance: prevención y reacciones corporativas. 29 GLOBAL banks: global standards. Wolfsberg News, 15 June, 2012. Disponível em: . Acesso em: 21 set. 2012 30 THE WOLFSBERG GROUP. Wolfsberg statement: guidance on a risk based approach for managing money laundering risks. [s.l.], 2006. Disponível em: . Acesso em: 30 jul. 2012. Material em pdf postado no hyperlink “Wolfsberg Standards”. 31 No Brasil, os correspondentes bancários eram regulamentados pela Resolução n 3.110/2003 do Conselho Monetário Nacional, que permitia a contratação de empresas participantes ou não do Sistema Financeiro Nacional para executar um rol de funções que são imanentes de uma instituição financeira, tais como recebimentos e pagamentos, execução de ordens de pagamento, bem como depósitos bancários. Atualmente, com a edição da Resolução n 3.954/11 do Banco Central, é vedada a contratação de empresas fora do Sistema Financeiro Nacional, nos termos do art. 3 , § 3 da Resolução citada. 28

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dentes bancários regulam-se por contrato de direito privado, e não guardam qualquer relação com o SFN. Embora sejam uma forma de descentralização financeira e garantam acesso aos serviços em regiões remotas, não estão submetidos a um regime de fiscalização tão complexo tal como os bancos, abrindo mais uma falha no sistema para as atividades financeiras ilícitas. Pordos fim,clientes o relatório cita,deentre as medidas de prevenção oconhecimento (tempo relação com o banco e históricoe controle, deoperações), treinamento dos funcionários para percepção de situações suspeitas, bem como aumento da fiscalização quando o governo do país emque o banco estiver instalado não possuir políticas de monitoramento de lavagem de dinheiro muito rigorosas. Entretanto, o esforço deste grupo é válido, mas de eficácia limitada, eis que não integra todos os bancos do mundo e, ademais, é um manual de recomendações, sem qualquer força coercitiva. As instituições financeiras são o principal instrumento de lavagem de dinheiro, e, embora muitas delas atualizem-se constantemente para lidar com este problema, os criminosos também o fazem com um know-how muito superior, para atingir sempre seus encontrando objetivos. Raúl brechas Cervini, nosao procedimentos tratar do tema, internos refere: das instituições “quase todas as instituições financeiras e de crédito que prezam pelo exercício profissional responsável possuem Livros de Política de Prevenção de Risco onde enumeram essas situações, ao menos aquelas identificadas. Indubitavelmente, à medida que os bancos adotam métodos preventivos mais estritos e detalhados contra o uso ilegal de seus serviços com o fim de lavar dinheiro, os delinquentes se veem forçados a renovar suas medidas continuamente. Para tanto, é essencial o estado de alerta contínuo, tanto pelas instituições como por seus empregados, a fim de prevenir essas operações ilegais”.32

A seguir, explicaremos, em apertada síntese, alguns dos principais métodos utilizados pelos delinquentes para inserir o dinheiro de srcem ilícita no mercado, burlando os mecanismos internos dos bancos. Cabe ressaltar que, conforme Tondini, “existem numerosas técnicas e metodologias a respeito [da colocação], mas quase sempre esta fase é realizada por pessoas que se encontram fora da organização criminosa”.33 CERVINI, Raúl; OLIVEIRA, William Terra de; GOMES, Luiz Flávio. Lei de lavagem de capitais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 86: “ casi todas las instituciones financieras y de credito que se precian de un ejercicio 32

profesional responsable poseen Libros de Política de Prevención de Riesgo donde se enumeram esas eventuales contingencias, al menos las identificadas como tales. Indudablemente, a medida que los bancos adoptan metodos preventivos más estrictos y detalhados contra el uso ilegal de sus servicios con el fin de blanquear dinero, los delincuentes se ven forzados a renovar sus medios continuamente. Por lo tanto, es esencial la actitud de alerta continua, tanto de las corporaciones como de sus empleados, a fin de prevenir estas operaciones críticas”.

“Como así también vale recalcar, que existen numerosas técnicas y metodologías al respecto, pero casi siempre esta fase es realizada por personas que se encuentran fuera de la organización criminal.” TONDINI, Bruno. Blanqueo de capitales 33


2.4.1.1.1

15

Fracionamento

Essa técnica, também conhecida por estruturação, consiste em “dividir as elevadas somas de dinheiro em outras de menor quantia ou fracionar as transações em cédulas e assim evadir as obrigações de identificação ou comunicação ”.34 No Brasil, de

acordo com a Circular n 2.852/1998 expedida pelo Central, as operações sem fundamento econômico cujo valor seja igual ouBanco superior a R$10.000,00 deverão ser comunicadas, conforme dispõe o art. 11 da Lei n 9.613/1998.35 O artigo supramencionado é lei penal em branco e encontra complemento na circular já referida, entretanto,a lei pátria exige a comunicação, mas não pune aquele que busca burlar a norma ao utilizar-se da técnica do fracionamento. Nos Estados Unidos, que também exige a comunicação de operações acima de US$ 10.000,00, a situação é completamente diferente. Consoante 31 USC §§ 5.322 (a) (Código Penal americano),36 é proibida a estruturação/fracionamento a fim de evitar o preenchimento do formulário de comunicação da operação. Até º

º

1994 a 37leiNaquele penal americana exigia aCorte intenção de lavagem ao realizar fracionamento. ano, a Suprema Americana, ao julgar o casoo Ratzlaf v. 38 United States (92-1196), 510 U.S. 135 (1994), decidiu que: “Não há dúvidas de que existem pessoas ruins que buscam burlar a necessidade de registro a fim de esconder dos inspetores do governo

y lavado de dinero:

su concepto, historia y aspectos operativos. Buenos Aires: Centro Argentino de Estudios Internacionales, 2008, p. 23. 34 CALLEGARI, André Luís. Lavag em de dinheiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 46. 35 “Art. 11. As pessoas referidas no art. 9 : I – dispensarão especial atenção às operações que, nos termos de instruções emanadas das autoridades competentes, possam constituir-se em sérios indícios dos crimes previstos nesta Lei, ou com eles relacionar-se; II – deverão comunicar, abstendo-se de dar aos clientes ciência de tal ato, no prazo de vinte e quatro horas, às autoridades competentes: a) todas as transações constantes do inciso II do art. 10 que ultrapassarem limite fixado, para esse fim, pela mesma autoridade e na forma e condições por ela estabelecidas, devendo ser juntada a identificação a que se refere o inciso I do mesmo artigo.” BRASIL. Lei n 9.613, de 3 de março de 1998. Dispõe sobre os crimes de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores; a prevenção da utilização do sistema financeiro para os ilícitos previstos nesta Lei; cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), e dá outras providências. Disponível em: . Acesso em: 21 ago. 2012. 36 CORNELL UNIVERSITY LAW SCHOOL. United State code: 31 USC, § 5.322: criminal penalties. Legal Information Institute. Disponível em: . Acesso em: 3 º

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set. 2012. 37 A legislação anterior a 1994 trazia o elemento wilful, que significa a intenção, o nosso dolo de realizar a operação com o fim de lavar o dinheiro inserido no sistema financeiro. 38 UNITED STATES. Supreme Court of the United States. Certiorari to the United States Court of Appeals for the ninth circuit: n 92–1196. Argued november 1, 1993 – Decided january 11, 1994. Disponível em: . Acesso em: 3 set. 2012. º

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Lavagem de Dinheiro


condutas como lavagem de dinheiro e sonegação fiscal. Contudo, a estruturação financeira não é necessariamente vil.”39

Ademais, levando em consideração a intenção expressamente exigida na letra da lei no que tange ao fracionamento, a Corte Máxima americana, utilizando-se de diversos precedentes, declarou: “não restamos persuadidos pelo argumento de que a estruturação é obviamente ‘maligna’ ou necessariamente ‘má’ a tal ponto que a xeigência da intenção é satisfeita independentemente do conhecimento do réu da ilegalidade da estruturação. Quisesse o Congresso eliminar tal requi40 sito (intenção), deveria ter confeccionado a lei de forma apropriada”.

Após este Hard Case, o Congresso americano fez exatamente o que a Suprema Corte o orientou a fazer, editando no mesmo ano o Money Laundering Suppression Act,41 que passa a proibir qualquer espécie de fracionamento, independentemente da intenção de lavar dinheiro ou evitarnão a comunicação Sendo um dos métodos mais utilizados, há dúvidas deexigida. que a estruturação mereça especial atenção dos programas antilavagem, entretanto, como têm se posicionado diversos autores americanos,42 bem como a própria Suprema Corte no caso United States v. Isham, 17 Wall. 496, 506 (1873),43 a punição irrestrita pode paralisar o sistema financeiro e levar a julgamento inocentes. UNITED STATES. Supreme Court of the United States. Waldemar Ratzlaf and Loretta Ratzlaf, petitioners v. United States. January 11, 1994. Disponível em: . Acesso em: 10 set. 2012. “Undoubtedly there are bad men who attempt to elude official report requirements 39

in order to hide from Government inspectors such criminal activity as laundering drug money or tax evasion. But currency structuring is not inevitably nefarious.” 40 “We are unpersuaded by the argument that structuring is so obviously ‘evil’ or inherently ‘bad’ that the ‘willfulness’ requirement is satisfied irrespective of the defendant’s knowledge of the illegality of structuring. Had Congress wished to dispense with the requirement, it could have furnished the appropriate instruction.”

UNITED STATES. Money Laundering Suppression Act of 1994. Amends federal law to prescribe guidelines for both mandatory and discretionary exemptions from monetary transaction reporting requirements for depository institutions. Disponível em: . Acesso em: 18 set. 2012. 42 BOUVARD, James. Laundering: the criminalization of everything. Disponível em: . Acesso em: 21 ago. 2012. 43 Neste caso emblemático, a Suprema Corte Americana garantiu ao réu o direito legal de dividir o pagamento e assim evitar o pagamento dos impostos que seriam cobrados sobre o valor integral. UNITED 41

17 Wal.em: 4963496 STATES. Supreme Court. United States v. Isham, 84 US Acesso em:of. set.(1873) 2012..“Disponível The Stamp Act 1862 imposed a duty of two cents upon a bank-check, when drawn for an amount not less than twenty dollars. A careful individual, having the amount of twenty dollars to pay, pays the same by handing to his creditor two checks of ten dollars each. He thus draws checks in payment of his debt to the amount of twenty dollars, and yet pays no stamp duty. While his operations deprive the government of the duties it might reasonably expect to receive, it is not perceived that the practice is open to the charge of fraud. Here sorts to devices to avoid the payment of duties, but they are not illegal. He has the legal right to split up his evidences of payment, and thus to avoid the tax.”


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No Brasil, não há qualquer tipo de punição imposta a esta conduta, tornando esta uma das técnicas mais eficazes, eis que sua descoberta vai depender apenas da suspeita dos funcionários da instituição financeira, o que leva à utilização de contatos internos nos bancos pelos criminosos conforme será visto a seguir. Particularmente, entendemos excessiva a penalização americana. O Direito Peratio nal, como ultima , não pode passar a punir qualquer conduta sem que esteja protegendo algum bem jurídico essencial. No caso do depósito fracionado, não vislumbramos qualquer bem jurídico sendo violado, até mesmo porque este ato por si só não caracteriza que a pessoa esteja ferindo o sistema nacional financeiro, tampouco que seja uma lavadora de dinheiro. É preciso ter muito cuidado na penalização excessiva sob o pretexto de persecução dos lavadores, pois se corre o risco de penalizar pessoas de bem que simplesmente não desejam que o governo saiba detodos os seus atos cotidianos.

2.4.1.1.2

Cumplicidade da instituição financeira

Na fase de colocação, a primeira barreira aser ultrapassada é, sem dúvida alguma, o risco de ser considerado suspeito pelo agente financeiro com o qual se está operando. No Brasil, o art. 11 da Lei n 9.613/1998, citado anteriormente, determina aos agentes financeiros a comunicação das operações com “sérios indícios de lavagem” e/ou, quando combinado com a Circular 2.852/1998 do BACEN, que ultrapassem o valor de R$ 10.000,00. Consoante parágrafo 2do mesmo artigo, não haverá qualquer punição para as comunicações de boa-fé. Como se vê, para o criminoso que se utiliza da técnica de fracionamento, a comunicação da operação torna-se uma questão subjetiva do funcionário que lhe atender. Para não correr o risco de ser reportado ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), ou outro órgão regulador, o criminoso conta com a cumplicidade de um funcionário ou da própria instituição financeira para inserir o dinheiro ilícito, diminuindo drasticamente o risco de ser investigado após a entrada dos valores no sistema financeiro. Em 12 de março de 2012 foi publicada a Carta Circular n 3.54244 do Banco Central, em que são exemplificadas diversas situações que supostamente demonstrariam o risco de atividade ilegal nas mais variadas operações. Mais uma vez, a norma do BACEN constitui mais uma soft law, ou seja, tem caráter não vinculativo e traz apenas espécie de linhas gerais, sem determinar qualquer º

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obrigação ao agente financeiro. Ao verificar tal norma, o agente cúmplice na CONSELHO DE CONTROLE DE ATIVIDADES FINANCEIRAS – COAF. Carta-Circular 3.098/03. Divulga relação de operações e situações que podem configurar indícios de ocorrência dos crimes previstos na Lei n 9.613, de 3 de março de 1998, passíveis de comunicação ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF). Disponível em: . Acesso em: 22 ago. 2012. 44

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Lavagem de Dinheiro


operação pode simplesmente não comunicar a operação que aos olhos de outro funcionário seria suspeita, rompendo a maior dificuldade que o lavador possui: a inserção primeira no mercado financeiro. De acordo com estudo45 publicado pelo Instituto Peterson para Economia Internacional, localizado em Washington, D.C., também nos Estados Unidos asuspeitas questão (as administrativa é ainda muito frágil no queReports) tange à comunicação das chamadas SARs – Suspicious Activities ou em operações acima de US$ 10.000,00 (denominadas CTRs – Currency Transaction Reports). A análise refere que não apenas os funcionários podem ser forçados ou subornados a não realizar a comunicação, como podem preencher o formulário e “convenientemente arquivar” a cópia do governo no lixo, deixando apenas a cópia local para caso de investigações futuras. Depreende-se que o grande problema reside no fato de que, à época, a forma de comunicação era escrita e não virtual, o que evitaria este segundo problema, entretanto, deixaria ainda em aberto o problema da omissão por parte do funcionário da instituição. No Brasil, foi celebrado convênio de cooperação entre o BACEN e o COAF por meio do voto BCB 003/2008 9-1-2008, determinando que os registros das comunicações serão realizados viadeSistema Siscoaf (ambiente web-Internet). O sistema restou disponibilizado às instituições financeiras em maio de 2009, e as comunicações a partir de então passam diretamente ao sistema do COAF, que pode repassá-las ao sistema do Grupo de Egmont (vide Capítulo 3), do qual faz parte. Como será devidamente analisado em capítulo próprio, há um verdadeiro pro blema nessa questão, eis que a condenação do partícipe exige a prova do conhecimento e da intenção de lavar o dinheiro, tendo em vista que a punição de qualquer omissão por parte do funcionário bancário certamente paralisaria o sistema financeiro. Ademais, não cabe ao funcionário ter conhecimento da srcem de, por exemplo, todos os depósitos que realiza num dia, eis que são inúmeros e não há a possibilidade de investigação prévia de cada cliente que realiza uma operação. 2.4.1.2 Instituições financeiras não tradicionais

Além do sistema bancário, existem outras formas de colocar os recursos oriundos da atividade criminosa no mercado, geralmente por instituições que não são fiscalizadas de forma tão rigorosa quanto os bancos. Quanto mais os bancos adotarem o sistema de compliance com as normas internacionais e nacionais antilavagem, os criminosos passarão a buscar outras oportunidades que não As estas instituições bancárias realizar suas operações. técnicas de lavagem porpara meio de outras instituições são modificadas constantemente, entrando em novos mercados e deixando aqueles em que já MONEY laundering: market and methods. Disponível em: . Acesso em: 1 set. 2012. 45


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existem suspeitos por parte dos órgãos investigativos. Lilley46 faz uma análise um tanto pessimista do mundo dos negócios quando afirma que devemos nos habituar à ideia de que todo e qualquer negócio em algum momento lava o dinheiro sujo proveniente do crime organizado, uma vez que no sistema capitalista toda a empresa que receber um grande pedido não buscará investigar a srcem dinheiro eis que sua função é obter lucros, e não apurar a licitudedodos valoresrecebido, a ela pagos. Os métodos variam da evasão de valores (não só papel-moeda, mas também ouro, diamante e outros) por meio das chamadas “mulas”, passando pelos negócios imobiliários, até as empresas que movimentam altos valores financeiros e por isso servem para a mistura do dinheiro lavado nas atividades diárias.47 Estes negócios que aparentemente constituiriam a normal movimentação do mercado passam a transformar o dinheiro sujo em um bem legítimo para ser movimentado sem o estigma de sua srcem. Alguns exemplos de negócios que envolvem grandes somas são cassinos, restaurantes, bares, casas noturnas, caça-níqueis, entre outros.48 O Grupo de Ação Financeira Internacional (GAFI) publica anualmente o guia intitulado Typologies, no qual analisa os principais métodos utilizados para a lavagem de dinheiro e quais são as brechas aproveitadas pelos criminosos. Levi e Reuter, utilizando-se do estudo feito por Reuter e Truman com base nos dados do órgão, observaram alguns padrões nos crimes e métodos mais usados pelos delinquentes: “Reuter e Truman identificaram que três categorias de crimes respondem por 70% dos casos de lavagem: tóxicos (185), fraudes (125) e outros tipos de tráfico ilegal (92). Os métodos utilizados para a lavagem foram igualmente distribuídos: transferências bancárias estavam envolvidas em 131 casos (22 por cento), mas nenhum outro método estava isoladamente envolvido em mais de 75 casos.”49 LILLEY, Peter. Lavagem de dinheiro: negócios ilícitos transformados em atividades legais. São Paulo: Futura, 2001. p. 86. 47 LEVI, Michael; REUTER, Peter. Money laundering. Chicago: University of Chicago, 2006. p. 26: “The meth46

ods for laundering can be as simple as carrying money in suitcases across borders to jurisdictions that are less diligent in enforcement of global AML rules. The purchase of easily transportable high-value goods, such as rare stamps or diamonds, facilitates this. Insurance and real estate transactions can be used to conceal the srcins of funds. More sophisticated schemes involve complex bank transfers and the purchase of businesses that can overstate their takings.”

TONDINI, Bruno. Blanqueo de capitales y lavado de dinero: su concepto, historia y aspectos operativos. Buenos Aires: Centro Argentino de Estudios Internacionales. 2008. p. 23: “ Graficando en forma clara estos conceptos, 48

los productos financieros se transforman en un bien como ser, una casa, un automóvil u otra inversión: o sea, dicha ganancia ilegal ha cambiado de forma. Se trata de introducir las ganancias adquiridas ilícitamente en el mercado financiero, realizando dicha conversión a través de negocios que manejan mucho dinero en efectivo como ser restaurantes, hoteles, máquinas expendedoras, casinos etc.”

LEVI, Michael; REUTER, Peter. Money laundering. Chicago: University of Chicago, 2006. p. 26. “Reuter and Truman (2004, chap. 3) found that three offense categories accounted for over 70 percent of entries: drugs (185), fraud 49

20

Lavagem de Dinheiro


Os dados demonstram que as técnicas de lavagem de capitais dificilmente serão utilizadas de maneira isolada, justamente porque isso diminuiria a distância da real srcem do dinheiro, tendo em vista que quanto maiores o número e a complexidade das operações, mais difícil será a investigação dos valores. A seguir, visitaremos alguns dos métodos mais utilizados para a lavagem dedinheiro. 2.4.1.2.1

Evasão de fronteiras/contrabando de dinheiro

Pode ser considerado o método mais simples para garantir a saída do país, ainda muito utilizado pelos lavadores. Neste método, o criminoso busca transferir fisicamente o dinheiro para fora do país, utilizando-se dos sistemas de transporte (ferroviário, marítimo, aéreo e até mesmo rodoviário) ou por meio dos correios internacionais.50 Na maioria das vezes, os criminosos acabam comprando as empresas de transporte para facilitar a inserção dovariados. dinheiro Éemamplamente cargas (ou conhecido até mesmoque no conteúdo destas) com destinos mais as alfândegas dos países muito se preocupam com os bens que entram no país (para fins fiscais), o que torna a evasão de fronteiras ainda mais fácil. Não necessariamente o lavador precisa de uma empresa de transporte ou encomendas para movimentar o dinheiro para fora do país. Também podem ser utilizadas as chamadas “mulas”, indivíduos contratados pelos lavadores que buscam burlar a fiscalização nos aeroportos para chegar a outro país com altas somas escondidas em suas maletas ou até mesmo em partes do corpo. Um caso emblemático no Brasil é o do Monsenhor Abílio, que tentou embarcar em um voo para Portugal em setembro de 2010 escondendo em suas roupas íntimas o montante de € 52.000,00.51 Outro, ainda mais destacado pela mídia e ainda não sentenciado, trata do assessor do então deputado estadual José Nobre Guimarães, que foi preso no aeroporto de São Paulo portando uma mala contendo R$ 209 mil e US$ 100 mil em um saco plástico preso na cueca.52 Em países como o Brasil, com vasto território e fazendo fronteira com outros países, este método é ainda mais efetivo, eis que o controle fronteiriço no (125), and other kinds of smuggling (92). The types of laundering methods were more evenly distributed: wire transfers were involved in 131 cases (22 percent), but no other single method was involved in more than seventy-five cases.” 50 51

CALLEGARI, André Luís. Lavagem de dinheiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 49.

PINHEIRO, Leo. Escândalo na paróquia: ecônomo da Arquidiocese do Rio é preso no aeroporto e acusado de evasão de divisas. Veja, São Paulo, 8 set. 2010. Disponível em: . Acesso em: 19 set. 2012. 52 Testemunhas de réus do caso “dólares da cueca” são ouvidas no CE. G1.com, Fortaleza, 3 mar. 2012. Disponível em: . Acesso em: 18 set. 2012.


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país é débil, podendo facilmente um indivíduo atravessar as divisas nacionais portando grandes montas de dinheiro sujo. O que normalmente acontece é o acúmulo de determinada quantidade de dinheiro em um ponto fronteiriço para depois passar-se ao outro país, quando todas as condições forem favoráveis ao transporte, que ocorre longe das principais estradas, geralmente por dentro de latifúndios ou estradas clandestinas. Utilizando-se de estudo proveniente dos Estados Unidos, onde também as autoridades concentram-se na entrada de mercadorias, tem-se observado um aumento nos casos de contrabando de dinheiro (lá, denominado smuggling), o que leva à conclusão de que as medidas de compliance dos bancos de alguma forma estão surtindo efeito. “Um dos métodos mais antigos de colocação, o simples contrabando de dinheiro, parece estar em ascendência. Grandes encomendas são transportadas para além da fronteira ou escondidas em cargas, apesar de ser ilegal exportar mais do que US$ 10.000,00 em moeda anacional partir dos sem a Comunicação de Transporte Inter53 de EUA Moeda oupreencher Outros Instrumentos Monetários (CMIR).”

O Brasil ainda está atrasado em estudos empíricos e dados acerca do movimento de dinheiro em espécie nas fronteiras, mas como nosso país recebe anualmente 90 toneladas de cocaína colombiana,54 grande também há de ser o volume de dinheiro contrabandeado, eis que grande parte dessa droga é consumida em nosso país, sendo o restante enviado à Europa. Tem-se ainda que pelo menos 15% da droga produzida na América do Sul tem o Brasil como rota de transporte, principalmente pelos Estados do Rio de Janeiro e São Paulo (Santos, principalmente). Ainda com base em um estudo realizado na fronteira Estados Unidos e México em 2010, delineou-se o sistema de transporte do dinheiro proveniente do tráfico de drogas para fora dos EUA. Sinteticamente, existem nos EUA centros de contagem do dinheiro, onde as notas pequenas são convertidas em notas de US$ 50,00 ou US$ 100,00 para diminuir o volume. Assim que convertido em notas maiores, o dinheiro é fechado a vácuo em sacos plásticos e introduzido em pneus, painéis e outras partes de veículos regularizados, cada veículo carre-

MONEY laundering: market and methods. Disponível em: . Acesso em: 1 set. 2012. “ 53

rency, seems to be on the rise. Bulk shipments are driven across the border or hidden in cargo, even though it is illegal to export more than $ 10,000 in currency from the United States without filing a Report of International Transportation of Currency or Other Monetary Instruments (CMIR).”

UNITED NATIONS OFFICE ON DRUGS AND CRIME – UNODC. Cocaine traffickers develop new routes from Brazil. Disponível em: . Acesso em: 15 abr. 2012. 54

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Lavagem de Dinheiro


gando em média US$ 150.000,00 a US$ 500.000,00, para que a descoberta de um veículo não implique uma perda tão significante ao quartel.55 Estas descobertas certamente também são aplicáveis ao Brasil, que tem maiores problemas fronteiriços do que os Estados Unidos. Depreende-se igualmente que o contrabando de papel-moeda e outros bens derivados das atividades ilícitas não é algo exclusivo de países na rota e não alvo do tráfico. Além dos Estados Unidos, a Europa também sofre com essa técnica de lavagem, principalmente devido à livre circulação e baixo controle interno, motivo pelo qual um dos principais meios de contrabando de moeda se dá por meio do esquema descrito supra. 2.4.1.2.2

Empresas lícitas com fundos ilícitos

Como os crimes antecedentes geralmente geram lucros em moeda corrente e em pequenos valores, uma saída aos criminosos é lavar esse dinheiro ilícito misturando-o ao capital licitamente obtido de alguma empresa de sua propriedade. Diversas são as empresas que trabalham diariamente ou semanalmente com grandes somas em espécie e sem muito controle, oportunidade perfeita para a inserção de dinheiro ilícito nas operações. Existem alguns negócios considerados ideais para a lavagem dedinheiro, e.g. cassinos, casas de câmbio, restaurantes, casas noturnas, estacionamentos de veículos. Como afirma Lilley, o“nde houver dinheiro vivo surgindo naturalmente, o crime organizado irá se esforçar para maximizar esse canal de lavagem ”.56 Ao utilizar-se desse meio, o criminoso passa a estabelecer uma justificativa plausível e imediata para 57

o seu ganho, garantindo a entrada no mercadofinanceiro sob este pretexto. O que também pode ocorrer é a criação de empresas de fachada cuja única finalidade é a lavagem de dinheiro. Muitas vezes montadas em centros offshore,58 essas empresas não têm nenhum negócio ativo ou em mínima quantidade, podendo realizar operações como compra de bens e sua posterior venda para um terceiro estranho à atividade ilícita. Outra possibilidade são as chamadas emFARAH, Douglas. Money laundering and bulk cash smuggling: challenges for the Mérida initiative. University of San Diego, 2010. Disponível em: . Acesso em: 19 set. 2012. 55

56

Lavagem de dinheiro: negócios ilícitos transformados em atividades legais. São Paulo: Futura, LILLEY, 2001. p. Peter. 89. 57 CORDERO, Isidoro Blanco. El delito de blanqueo de capitales. Navarra: Arazandi, 2002. p. 75. 58 Aqui, no sentido de um país com uma jurisdição que oferece segredo financeiro a fim de atrair negócios de fora do país. Estes centros oferecem confidencialidade absoluta, sistema bancário muito bem estruturado, nenhum tratado de cooperação antilavagem e, principalmente, mínima exigência de identificação; no que tange às empresas, muitos nem exigem documentação relativa à receita anual.


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presas de consultoria, que podem cobrar valores subjetivos, servindo ditos honorários para lavar dinheiro. 2.4.2

Fase de estratificação ou escurecimento

Já inserido no mercado, o capital deve perder qualquer marca de ilicitude, daí o nome da fase, também chamada pela doutrina de mascaramento. 59 É importante dar agora a aparência de licitude, eis que se chama esta fase de “dissimulação”: “ disfarçar a srcem ilícita e dificultar a reconstrução pelas agências estatais de controle e repressão da trilha de papel (paper trail) ”. 60 Como já mencionado, a fase de ocultação é a mais fácil de ser descoberta pelas autoridades, passada esta, os criminosos tentarão, através de complexas operações, afastar de forma definitiva o dinheiro das atividades ilícitas que o srcinaram. No sistema bancário, os lavadores buscarão movimentar o dinheiro de todas as formas possíveis (preferencialmente entre instituições bancárias, moedas diferentes ou tipos diferentes de investimento dentro do banco). Também podem ocorrer trocas por bens, mas são os centros offshore que se destacam nesta fase, servindo como base para inúmeras transferências. A conversão do dinheiro em instrumentos financeiros e a venda dos bens adquiridos na primeira fase são métodos comumente utilizados pelos lavadores. 61 No que tange ao último caso, o bem é vendido a um valor oficial menor e o que resta é pago com o dinheiro ilícito. Outro método interessante e característico desta fase é a transferência eletrônica de fundos. Muitas vezes podem até mesmo parecer irracionais, mas sempre despistar as com autoridades. métodos é transferir dinheiro parapara diversos bancos, primaziaUm aos dosbancos em regiões que onão têm um sistema de compliance efetivo. Esta ocorrência é em detrimento da técnica de fracionamento, uma vez que o dinheiro estará em várias contas, ocorrendo transferência de todas estas para um centro offshore , garantindo anonimato e protegendo a identidade do lavador. 62

59

CALLEGARI, André Luís. Lavagem de dinheiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 52. MAIA, Rodolfo Tigre. Lavagem de dinheiro: lavagem de ativos provenientes de crime – anotações às disposições criminais da Lei n 9.613/98. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 38-39. 61 CALLEGARI, André Luís. Lavagem de dinheiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 54. 62 MONEY Laundering: market and methods. Disponívelem: . Acesso em: 01set. 2012. 60

º

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Lavagem de Dinheiro

2.4.3


Fase de integração ou reinversão

Passadas as duas primeiras fases, o dinheiro já está inserido e não guarda mais qualquer relação com a atividade criminosa. Na integração, é o momento de dar uma explicação acerca do dinheiro que o lavador possui, podendo utilizar-se de diversos métodos para justificar sua riqueza. Utilizando-se dos mecanismos de reinversão, os produtos da lavagem tornam-se investimentos corriqueiros e necessários, em diversos setores da economia.63 Com o capital disponível, o lavador pode até mesmo sacar parte do dinheiro em um banco para realizar suas operações “legítimas”. O dinheiro será incorporado formalmente ao sistema financeiro e, a partir daí, às áreas regulares da economia. 64 “É a última etapa do processo de lavagem de dinheiro, onde o dinheiro proveniente de atividades ilícitas é utilizado em operações financeiras, dando a aparência de operações legítimas. Durante esta etapa são realizadas inversões de negócios, empréstimos a indivíduos, compram-se bens e todo o tipo de transação através de registros contábeis e tributários, os quais justificam o capital de forma legal, dificultando o controle contábil e financeiro. Aqui, o dinheiro é colocado novamente na economia, com aparência de legalidade.”65

Finalizadas as fases acima descritas, as autoridades, a não ser que tenham rastreado as operações desde o começo, dificilmente conseguirão definir a extensão da lavagem. Também cumpre destacar que as fases são teoricamente divididas para fins de estudo, mas na prática não ocorrem necessariamente de 66

forma separada, ou podem ocorrer concomitantemente.

CORDERO, Isidoro Blanco. El delito de blanqueo de capitales. Navarra: Arazandi, 2002. MENDRONI, Marcelo Batlouni. Tópicos essenciais da lavagem de dinheiro.Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 787, p. 479-489, maio 2001. p. 482. 65 TONDINI, Bruno M. Blanqueo de capitales y lavado de dinero: su concepto, historia y aspectos operativos. Buenos Aires, 27 fev. 2009. Disponível em: . Acesso: em 16 set. 2012. Informe técnico sobre 63 64

“Ley de Blanqueo” y “Ley de Lavado de Dinero” y sus implicancias en la labor del auditor y síndico societario, 27 de febrero de 2009, p. 25: “Es la última etapa del proceso de lavado de dinero donde éste que procede de actividades delictivas se utiliza en operaciones financieras, dando la apariencia de ser operaciones legítimas. Durante esta etapa se realizan inversiones de negocios, se otorgan préstamos a individuos, se compran bienes y todo tipo de transacciones a través de registros contables y tributarios, los cuales justifican el capital de forma legal dificultando el control contable o financiero. Aquí el dinero es nuevamente colocado en la economía, con apariencia de legalidad.”

ABEL SOUTO, Miguel Ángel. Normativa internacional sobre el blanqueo de dinero y su recepción en el ordenamiento penal español. 2001. Tese (Doutorado em Direito Penal) – Universidade de Santiago de Compostela. Santiago de Compostela. Nesta obra o autor ressalta que as diversas legislações que tentaram separar o processo de lavagem em fases lógicas e cronologicamente distintas o fizeram de forma inadequada. 66


2.5

25

Setores Econômicos Utilizados pelos Lavadores – Tendências Atuais

O estudo das fases da lavagem sem dúvida alguma ajuda na investigação do crime e seus desdobramentos. Mais do que isso, como os criminosos contam com um aparato digno de poder estatal, é importante a antecipação e compreensão dos métodos e meios que estão sendo utilizados para a consumação do delito. Levando isso em conta, o Grupo de Ação Financeira (GAFI em francês, ou FATF em inglês) publica anualmente um relatório denominado Typologies (Tipologias), no qual é feita a análise dos mecanismos em ascensão na lavagem de dinheiro. Cumpre mencionar que a lavagem de dinheiro não usa métodos em si ilegais: transferências bancárias, compra e venda de objetos de luxo, depósitos fracionados etc. Contudo, o que torna a operação ilegal é o intuito desta, de ocultar e dissimular os frutos diretos ou indiretos de um crime e, por isso, as operações passam ser condenáveis e objeto de persecução penal. São amuitos os meios tradicionalmente utilizados para a lavagem de dinheiro: cassinos, lojas de varejo, joalherias e lojas de antiguidades, hotéis, bares, estacionamento de veículos etc. Ademais, conforme orientação explicativa do COAF,67 os principais meios dos criminosos são: (a) instituições financeiras, devido à rapidez e volume de operações, o que permite dissimular a operação suspeita em meio a todas as outras; (b) paraísos fiscais e centros offshore: nestes locais, o segredo bancário é absoluto e também há até mesmo a possibilidade de abertura de banco ou compra de um sem muita burocracia, o que facilita a movimentação de dinheiro para o exterior; (c) bolsas de valores; (d) jogos e sorteios, aqui também se encaixa a compra de bilhetes premiados, prática muito comum através da qual os criminosos pagam valor mais alto do que o prêmio ao vencedor, passando a possuir o bilhete premiado, que, após cobrado, passará a integrar seu patrimônio como fonte legítima. Existem outros métodos de lavagem, entretanto, como o objetivo deste estudo não é tratar dos caminhos mais tradicionais, facilmente encontrados na doutrina,68 mas sim daqueles ainda pouco regulados, mas já aproveitados pelos criminosos, passar-se-á à análise de pontos importantes de técnicas utilizadas e que têm sido apontadas pelo GAFI/FATF como setores frágeis. O Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF) foi criado pela Lei n 9.613/1998, lei de lavagem de capitais. O Conselho, de acordo com o art. 14 do referido diploma legal, tem a finalidade de disciplinar, aplicar penas administrativas, receber, examinar e identificar as ocorrências suspeitas de atividades ilícitas previstas nesta lei, sem prejuízo da competência de outros órgãos e entidades. 68 LILLEY, Peter. Lavagem de dinheiro: negócios ilícitos transformados em atividades legais. São Paulo: Futura, 2001. CALLEGARI, André Luís. Lavagem de dinheiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 60-64. CERVINI, Raúl; DE OLIVEIRA, William Terra; GOMES, Luiz Flávio. Lei de lavagem de capitais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 100. 67

º

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Lavagem de Dinheiro

2.5.1


Lavagem de dinheiro no setor imobiliário

O setor imobiliário, apesar de ser tradicionalmente alvo dos lavadores, ainda na atualidade apresenta graves problemas de controle. O mercado imobiliário é frequentemente utilizado para a lavagem de dinheiro devido à sua volatilidade e subjetividade nos preços dos imóveis. De acordo com Alvarez Pastor e Eguidazu Palacios:69 “As variações de preços são frequentes neste setor e podem ser utilizadas para reinjetar os capitais lavados na economia. Assim, um bem imóvel pode ser adquirido por uma sociedade de fachada e os fundos produtos desta venda são considerados como fundos legais obtidos da venda de um imóvel.”

É através da compra e venda de imóveis e por meio de falsas especulações que os criminosos lavam recursos facilmente. A prática mais usual é o registro de compra de um imóvel por um valor baixo (geralmente o valor venal), 70 enquanto o restante, a fim de completar o efetivo valor do imóvel, é pago ao vendedor em separado e em espécie, num contrato particular denominado contrato de reforma/reparos sob o pretexto de consertos a serem realizados no imóvel. Realizado este primeiro negócio, o criminoso, por meio de uma empresa de fachada ou imobiliária sob seu controle, passa a vender o imóvel por um preço inflado ou ao menos pelo mesmo valor pago, só que neste ato o registro é feito pelo efetivo valor a ser pago, lavando a diferença, que passará a ter procedência lícita, e esta monta poderá ser utilizada para outras operações criminosas. Segundo o relatório do FATF,71 uma tipologia muito comum de lavagem no ramo imobiliário a manipulação do valor real da propriedade de su-é cessivas operaçõesé de compra e venda. É consabido que no setorseguido imobiliário difícil estimar o valor de uma propriedade, eis que uma série de fatores deve ser levado em conta e não há uma fiscalização neste setor. Como bem aponta o relatório do órgão internacional, a mensuração fica ainda mais difícil quando as propriedades são atípicas, tais como shopping centers , hotéis ou outros comple-

PASTOR, Daniel Alvarez; PALACIOS, Fernando Eguidazu. La prevención del blanqueo de capitales. Pamplona: Aranzadi, 1998. p. 38. 69

70

SALVO, Mauro. Lavagem de dinheiro e o mercado imobiliário de Porto Alegre: inconsistências e vulnerabilidades. Porto Alegre: Fundação de Economia e Estatística, 2008. Disponível em: . Acesso em: 24 ago. 2012. 71 FINANCIAL ACTION TASK FORCE – FATF/GAFI. Money laundering & terrorist financing through the real estate sector. Paris, 2007. Disponível em: . Acesso em: 22 ago. 2012.


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xos imobiliários. Resumidamente, o FATF72 esquematiza o processo de desvalorização e supervalorização de propriedades: “Esta técnica consiste na compra e venda supervalorizada ou desvalorizada de imóveis. Uma prática comum é, por exemplo, a fundação de empresas de fachada para comprar propriedade. Logo após a aquisição, os criminosos recompram a propriedade num preço considerado acima do valor de compra. Isto permite que eles insiram uma quantidade de dinheiro no mercado financeiro equivalente ao valor da compra srcinal mais o ganho de capital, permitindo que dissimulem a srcem dos fundos.” (Tradução nossa) Mais comum ainda, principalmente no Brasil, é o processo pelo qual o lavador adquire ou monta uma imobiliária, que tem negócios lícitos, contudo, compra as propriedades com dinheiro ilícito do lavador. Após comprar a propriedade por um valor valor pago, vende esta para umdeterceiro, muitas vezes de registrado boa-fé, ou inferior então a ao empresas de fachada ou “testas ferro”, que pagam o real valor do imóvel. Esse ganho licitamente obtido serve para justificar a compra de demais imóveis pela empresa, quando na verdade o dinheiro sujo é que estará sendo utilizado. Trazendo a problemática para mais perto de casa, em recente estudo sobre o mercado imobiliário de Porto Alegre e as consequências da lavagem de dinheiro, o economista Mauro Salvo73 identificou algumas técnicas utilizadas pelos criminosos. “Pode-se também comprar um imóvel com dinheiro de srcem ilícita, em seguida aliená-lo comodeixando garantia de empréstimo junto um banco, que não será pago, queum o imóvel/garantia sejaa executado. Assim o dinheiro de srcem criminosa tomou a forma de imóvel, depois de garantia e finalmente de empréstimo. Ainda tem-se a opção da compra de um imóvel caro, utilizando-se dinheiro sujo e depois revendê-lo a um preço inferior. O prejuízo justifica-se como custo da lavagem.”

Idem “ This technique consists of buying or selling a property at a price above or below its market value. An often-used structure is, for example, the setting up of shell companies to buy real estate. Shortly after acquiring the properties, the companies are voluntarily wound up, and the criminals then repurchase the property at a price considerably above the srcinal purchase price. This enables them to insert a sum of money into the financial system equal to the srcinal purchase price plus the capital gain, thereby allowing them to conceal the srcin of their funds .” 72

SALVO, Mauro. Lavagem de dinheiro e o mercado imobiliário de Porto Alegre: inconsistências e vulnerabilidades. Porto Alegre: Fundação de Economia e Estatística, 2008. Disponível em: . Acesso em: 24 ago. 2012. 73

28

Lavagem de Dinheiro


Segundo este estudo, tem-se que no período compreendido entre os anos de 2003 e 2010, 13.726 imóveis novos foram comercializados na capital gaúcha a preços superiores a R$ 367 mil. Contudo, conforme dados do IBOPE de 2011, apenas 6.222 famílias em Porto Alegre possuiriam condições financeiras para a compra. Estes indicadores, quando comparados, levam à conclusão de que cada família classe A porto-alegrense comprou dois imóveis emLei sete No da Brasil, a matéria até meados de 2012 era regulada pela n anos. 9.613/1998. Voltando à análise realizada pelo FATF/GAFI, divulgada em 2007, tem-se que o principal problema no setor imobiliário é a falta de regulação, bem como o desinteresse de muitos governos em adequar-se às recomendações do GAFI/FATF no que tange a esse assunto, muitas vezes sem notar o verdadeiro impacto do fenômeno no mercado. O Brasil se enquadrava nessa categoria, contudo, com a promulgação da Lei n 12.683/2012, mudanças significativas sobre o tema foram feitas na legislação. Pela antiga lei, eram obrigadas a realizar a identificação dos clientes e maº

º

imobiliáriadeouregistros nutenção compra eapenas venda de as imóveis. pessoas 74jurídicas A nova lei quealterou exerciam dito adispositivo, promoção acrescendo as pessoas físicas a este rol, obrigando assim o corretor a identificar seus clientes, mantendo registro destes. “Ademais, a Lei 12.683/12 inovou ao incluir o inciso XIV no art. 9 , que assim reza: Art. 9 Sujeitam-se às obrigações referidas nos arts. 10 e 11 as pessoas físicas e jurídicas que tenham, em caráter permanente ou eventual, como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não: XIV – as pessoas físicas ou jurídicas que prestem, mesmo que evenº

º

tualmente, serviços ou de assistência, assessoria, consultoria, contadoria, ria, aconselhamento de qualquer natureza, emauditooperações: a) de compra e venda de imóveis, estabelecimentos comerciais ou industriais ou participações societárias de qualquer natureza;”

Embora novos métodos de lavagem venham sendo empregados no setor imobiliário, os métodos tradicionais de falsas avaliações e utilização de dinheiro vivo nas operações ainda são amplamente empregados. Por estarem em contato direto com os compradores e vendedores, é evidente que as pessoas físicas – neste caso, corretores de imóveis – geralmente conhecem melhor o seu cliente. Assim, a exigência trazida pela lei ajudará na identificação de atividades finan-

74

“Art. 9 Sujeitam-se às obrigações referidas nos arts. 10 e 11 as pessoas jurídicas que tenham, em caráter permanente ou eventual, como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não: [...] X – as pessoas jurídicas que exerçam atividades de promoção imobiliária ou compra e venda de imóveis.” º


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ceiras, principalmente pela aplicação da estratégia know your client, tão buscada pelos bancos e instituições financeiras.75 Esta inovação, principalmente pela imprecisão dos vocábulos de serviços agora regulados, há de gerar grande polêmica no setor imobiliário, todavia, disporemos de um ponto só para a análise da nova lei, razão pela qual deixaremos a discussão para depois. Há deeser observado,modelo no entanto, que apelo novaFAlei estáde acordo com a tendência mundial a legislação proposta TF/GAFI. A nível administrativo, o setor imobiliário é regulado pela Resolução COFECI n 1.168/2010.76 Tal instrumento prevê, no art. 5 , a obrigatoriedade do registro de toda transação imobiliária de valor igual ou superior a R$ 100.000,00 (cem mil reais). Ainda exige a manutenção dos cadastros e registros das operações e clientes pelo período mínimo de cinco anos (art. 10). Embora recente, esta resolução, criada sob a égide da Lei n9.613/1998, impõe tais obrigações apenas às pessoas jurídicas, razão pela qual deverá sofrermudanças substanciais a fim de se enquadrar à nova legislação federalantilavagem. º

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A matéria, como visto, tem legislação específica, no entanto, ainda enfrenta grandes problemas de fiscalização. Mesmo que exista a obrigação de comunicação de operações financeiras ao COAF, é muito subjetivo esse juízo de valor a ser feito pelas pessoas jurídicas e físicas, geralmente sem nenhum treinamento. Resta também a questão da possibilidade de imputação do delito a tais indivíduos, assunto que será oportunamente tratado. Muito embora seja considerada frequente a utilização do setor imobiliário para fins de lavagem, no ano de 2011, o Conselho Federal de Corretores de Imóveis (COFECI) encaminhou ao COAF apenas 3.768 comunicações de atividades suspeitas.77 Este número é certamente ínfimo para um mercado que, de acordo com o balanço de 2011 divulgado pelo Sindicato das Empresas de Compra, Venda, Locação e Administração de Imóveis Residenciais e Comerciais de São Paulo

“Although this research has demonstrated the growing use of emerging markets and new methods of payments to launder money or finance terrorism through the real estate sector, simpler schemes such as large cash transactions are still commonly used. Because they are in direct contact with buyers and sellers, real estate agents generally know their clients better than the other parties in the transactions. Therefore, they are well placed to detect suspicious activity or identify red flag indicators.” FINANCIAL ACTION TASK FORCE – FATF/GAFI. Money laundering & terrorist financing through 75

the real estate sector. Paris, 2007. Disponível em: . Acesso em: 22 ago. 2012. 76 BRASIL. Resolução COFECI n 1.168/2010, de 26 abril 2010. Dispõe sobre os procedimentos a serem observados pelas pessoas jurídicas que exerçam atividades de promoção imobiliária ou compra venda e de imóveis, para cumprimento das obrigações consignadas na Lei 9.613, n de 3 de março de 1998 e subsequentes alterações. Disponível em: . Acesso em: 21 ago. 2012. 77 CONSELHO DECONTROLE DEATIVIDADES FINANCEIRAS –COAF. Comunicações recebidaspor segmento. Disponível em: . Acesso em: 22 ago. 2012. º

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Lavagem de Dinheiro


(SECOVI-SP), somente na cidade de São Paulo registrou venda de 19,7 mil unidades, com movimentação financeira acumulada de R$ 13,3 bilhões.78 A fim de viabilizar maior controle sobre as operações imobiliárias, o Conselho Nacional de Justiça, em 8 de agosto de 2012, firmou parceria com o Colégio Notarial do Brasil para a criação de um banco de dados nacional com informações escrituras, procurações, outros atos as lavrados emjá todossobre os cartórios de notas do país.79inventários, Tal parceriaentre complementará medidas existentes, dando robustez às informações coletadas, facilitando a identificação dos popularmente conhecidos “contratos de gaveta”, principal recurso do qual muitos indivíduos suspeitos lançam mão para não registrarem bens em seu próprio nome, mantendo dessa forma escritura pública ou procuração lavradas em cartórios de notas, que permitam a futura transferência do patrimônio. Iniciativas como esta evidenciam a tendência nacional a coadunar-se às recomendações do FATF/GAFI,80 que, por sua vez, julgou os notários e registradores como um fator de risco à lavagem de dinheiro. “Como ilustrado neste relatório, notários e registradores parecem ser o elo fraco na cadeia de transações imobiliárias, e eles podem ser capazes de desempenhar um papel importante na detecção de transações de alto risco no setor imobiliário. [...] Devido à sua posição central no sistema legal em relação às operações imobiliárias, eles poderiam exercer função na centralização e filtragem de informações.”

Por fim, é indispensável mencionar que a supervalorização e outros métodos de lavagem levam à inflação artificial dos preços dos imóveis, criando uma verdadeira bolha que estende seus efeitos às hipotecas e alienações, eis que o diga-sepassará banco de passagem, a dar maior é outracrédito forma para de lavar cobrir dinheiro o valorilícito, da propriedade, pela sucessiva o que, troca até o final pagamento da hipoteca por uma empresa em um centro offshore. Além de prejudicar o sistema financeiro nacional, a lavagem de dinheiro no setor imobiliário prejudica diretamente os compradores e hipotecários de boa-fé, SINDICATO DAS EMPRESAS DECOMPRA, VENDA,LOCAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO DEIMÓVEIS RESIDENCIAIS E COMERCIAIS DE SÃO PAULO – SECOVI-SP. Balanço do mercado imobiliário 2011. São Paulo, 2011. Disponível em: . Acesso em: 22 ago. 2012. 79 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA – CNJ. (Brasília) Parceria vai contribuir com investigações de corrupção e lavagem de dinheiro. Disponível em: . Acesso em: 22 ago. 2012. 80 “As illustrated throughout this report, notaries and registrars seem to be the weakest link in the chain of real es78

tate transactions, and they may be able to play a role in the detection of high risk transactions relating to the real estate sector. Due to their central position in the legal system in relation to these real estate transactions, they could potentially also perform a role in centralising and filtering information.” FINANCIAL ACTION TASK FORCE – FATF.

Money laundering through the football sector. Paris, 2009. Disponível em: . Acesso em: 28 ago. 2012. Texto postado no hyperlink “documents”, tópico “methods and trends”.


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uma vez que os preços dos imóveis crescem e, no caso dos segundos, a maior inadimplência torna mais difícil a concessão do empréstimo bancário. 2.5.2

Lavagem no setor futebolístico

Demonstrando inacreditável capacidade de resiliência, os lavadores movimentam-se de forma a invadirem os mais inesperados setores financeiros. É consabido que o aporte financeiro aos esportes é algo que acontece de longa data, entretanto, a comercialização deste setor nunca foi tão intensa como hoje. As grandes somas envolvidas aliadas à internacionalização dos negócios provenientes de patrocinadores multinacionais, que cruzam qualquer fronteira para promover sua marca junto aos times e atletas, transformaram a área em um ótimo negócio para um seleto grupo de investidores privados. Com a popularização dos esportes, os lucros dos negócios a eles relacionados crescendo a ritmo galopante. Em relatório de divulgação de (FIFA) resulta-81 dos estão financeiros, a Fédération Internationale de Football Association registrou até 31 de dezembro de 2011 lucro líquido de US$ 2.328.000.000,00 (dois bilhões, trezentos e vinte e oito milhões de dólares), com reservas de US$ 1.293.000.000,00 (um bilhão, duzentos e noventa e três milhões de dólares). Em um estudo conduzido na União Europeia, concluiu-se que o setor esportivo responde por 0,5 a 3,7% do Produto Interno Bruto do grupo. 82 Em 2010, de acordo com relatório publicado pela gigante de consultoria Binder Dijker Otte International (BDO),83 o mercado brasileiro de clubes de futebol (que engloba as receitas geradas por todos os clubes de futebol do Brasil) atingiu uma receita recorde de R$ 2,18 bilhões, evolução de 13,4% em relação a 2009 e 171% nos últimos oito anos. Diante dessa movimentação acelerada de valores, é possível afirmar que a área tornou-se um ótimo meio de l avagem de capitais, principalmente através da compra e venda de passes e da supervalorização de atletas destacados mundialmente. FÉDÉRATION INTERNATIONALE DE FOOTBALL ASSOCIATION – FIFA. Financial report 2011. Budapest, 24 May 2012. Disponível em: . Acesso em: 22 ago. 2012. 82 Se levada em conta a definição de esporte em sentido amplo, incluindo também o turismo e demais setores envolvidos, tem-se o valor de 3,7% do PIB europeu provindo dos esportes. FINANCIAL ACTION TASK FORCE – FATF. Money laundering through the football sector. Paris, 2009. Disponível em: . Acesso em: 28 ago. 2012. Texto postado no hyperlink “documents”, tópico “methods and trends”. 83 BDO BRASIL.Indústria do esporte:finanças dosclubes defutebol doBrasil em2010. SãoPaulo, 2010.Disponível em: . Acesso em: 22 ago. 2012. 81

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“Os negócios do setor lidam com fluxos de caixa considerável e grandes interesses financeiros. Muitas das transações no setor envolvem grandes quantias de dinheiro, como por exemplo, no mercado de transferências. A concorrência é dura, tanto nacional como internacionalmente, e o desempenho de um clube no campo também deCircuitos financeiros são múltiplos etermina globais,a sua e osposição fluxos financeira. internacionais de dinheiro envolvidos podem fugir ao controle das federações e dos governos. Muitas vezes, estes fluxos de dinheiro entram e saem dos paraísos fiscais ou envolvem vários países.”

De acordo com o relatório apresentado pelo FATF/GAFI, a lavagem de dinheiro está mais aprofundada no futebol do que se imaginava. Os riscos de lavagem no setor são ampliados devido à variedade das transações possíveis, como a propriedade de clubes ou atletas, as transferências e empréstimos destes últimos, apostas, direitos de imagem bem como patrocínios e propaganda.84 Baseado na análise peloasórgão tem-seanalisadas que os esportes são vulneráveis por diversasfeita razões, quaisinternacional, serão devidamente neste ponto. 2.5.2.1 A falta de regulamentação do setor

O futebol está sujeito à intervenção de criminosos em razão da ineficaz ou até mesmo inexistente regulamentação. Não existe uma legislação obrigatória da FIFA no que tange à transparência dos movimentos financeiros dos clubes mundo afora. Uma vez que o segmento tem injeções e retiradas de altos valores, com negociações milionárias, o controle é precário na maioria dos países, dando espaço para as condutas de lavagem de dinheiro. Um exemplo recente quanto ao problema que o setor futebolístico enfrenta no que tange à vulnerabilidade do setor aos crimes de lavagem é o caso da Argentina e sua intensa exportação de jogadores. De acordo com matéria veiculada na imprensa americana,85 no ano de 2010 a Argentina vendeu ou transferiu 2.204 jogadores para fora do país, ultrapassando o Brasil, que no mesmo ano “After this analysis, money laundering (ML) through the football sector is revealed to be deeper and more complex than previously understood. Indeed, this analysis appears to show that there is more than anecdotal evidence indicating that a variety of money flows and / or financial transactions may increase the risk of ML through football. These are related to the ownership of football clubs or players, the transfer market, betting activities, image rights and sponsorship or advertising arrangements.” FINANCIAL ACTION TASK FORCE – FATF. Money laundering through the football sector. 84

Paris, 2009. Disponível em: . Acesso em: 28 ago. 2012. Texto postado nohyperlink “documents”, “tópico methods and trends”. 85 WARREN, Michael. Argentina targets money laundering in soccer . The Washington Times, Washington, 15 Feb. 2012. Disponível em: . Acesso em: 18 abr. 2012.


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exportou 1.674. Nesse mesmo ano, a exportação de jogadores na Argentina rendeu aproximadamente US$ 500 milhões. Desde que o FATF/GAFI utilizou o sistema argentino como exemplo de esquemas financeiros com fundos ilícitos em 2009, o governo do país tem se empenhado para não ficar desacreditado perante o órgão internacional. Com a nova o controle passa aeser exercido das de forma muitorealizadas. mais rigorosa, regulamentação, eis que se exige um detalhamento declaração operações “As equipes de futebol da primeira e segunda divisões argentinas, e a federação de futebol do país (AFA), terão que informar à Unidade de Informação Financeira (UIF), quando realizarem operações por mais de 60 mil pesos (aproximadamente R$ 24 mil), informaram na última quarta-feira fontes estatais.”86

Pela Resolução 32 da Unidade de Informação Financeira da Argentina,87 atenta-se não apenas à compra e venda de jogadores, mas também às estranhas movimentações de recuperação de clubes. Conforme estudode de investimento caso realizado pelo FATF/GAFI na Argentina, constatou-se queogrupos localizados em paraísos fiscais assinavam contratos para transferir verbas a determinado clube para pagamento de débitos. Este clube, por sua vez, adquiriu um jogador por US$ 20 milhões, valor este transferido para uma conta do clube vendedor localizada num terceiro país. Na realidade, este montante nunca entrou na Argentina, não havendo qualquer informação sobre o dinheiro depositado no terceiro país.88 O que ocorre neste caso específico é algo que acontece a nível internacional, dados o caráter mundial do futebol e a falha fiscalização do setor no resto do mundo. A situação brasileira não é muito diferente da argentina. O país sempre teve muitas situações embaraçosas envolvendo lavagem de dinheiro e o futebol. O caso emblemático brasileiro foi a Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) do Futebol, finalizada em 2001 e que denunciou 17 dirigentes do futebol por criTemendo por lavagem de dinheiro, governo exige valores de negociações. Globoesporte.com, 16 fev. 2012. Disponível em: . Acesso em: 28 ago. 2012. 87 BUENOS AIRES. Unidad de Información Financiera. Resolución n 32/2012, 10 de feb. del 2012. Prevención del lavado de activos y de la financiación del terrorismo. Personas jurídicas que cumplen funciones de organización y regulación de los deportes profesionales: fútbol. Artículo 20, inciso 23 de la Ley n 25.246 y sus modificatorias. Disponível em: . Acesso em: 30 out. 2012. 88 FINANCIAL ACTION TASK FORCE – FATF. Money laundering through the football sector. Paris, 2009. Disponível em: . Acesso em: 28 ago. 2012. Texto postado no hyperlink documents, tópico methods and trends. 86

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mes que vão desde apropriação indébita de recursos, evasão de divisas, sonegação fiscal até lavagem de dinheiro.89 Os achados da CPI foram, como fica claro hoje, meramente políticos, eis que pouco foi feito a respeito, os denunciados não foram condenados, e as duas únicas vitórias da “devassa” foram a devolução aos cofres públicos de R$ 129.400.386,04 depois da Receita Federal as multas Banco Central. No caso de do ação Flamengo, a multa foi deeUS$ 13,100 aplicadas milhões.90pelo Passados quase 11 anos desde a confecção do relatório final, nada mudou no que tange à fiscalização das finanças relacionadas ao futebol. Neste relatório,91 o Senado apontou, no item 5.3.1, a necessidade de criação de uma agência reguladora para o desporto, sob o seguinte argumento: “A extraordinária dimensão do desporto como atividade de relevância econômica e social em nosso País indica a necessidade do estabelecimento de mecanismos de regulação, de fiscalização e de fomento eficientes, ageis, que permitam a desejável expansão do setor. Para tanto, esta Comissão Parlamentar de Inquérito considera imprescindível nova moldura institucional, com a criação de uma agência reguladora, que deverá, entre outras funções a serem definidas, formular políticas, disciplinar as atividades desportivas, criar programas de estímulo, e fiscalizar o cumprimento das disposições estabelecidas. Com autonomia administrativa e financeira e estrutura reduzida, a exemplo das demais agências criadas para regular setores de elevado interesse público, essa instância disporá dos mecanismos e instrumentos imprescindíveis à formulação e implantação de políticas eficientes para o desporto.”

Tal agência reguladora não existe, e não há qualquer previsão de que venha a existir. Ainda, insta referir que circula na Câmara de Deputados a Proposta de Fiscalização e Controle (PFC) 13/2011, 92 de autoria do deputado Anthony Garotinho, que propõe que a Câmara dos Deputados, por meio da Comissão OLTRAMARI, Alexandre. A CBF perde votação de goleada. Veja, São Paulo, 12 dez. 2001. Disponível em: . Acesso em: 22 ago. 2012. 90 CPI do futebol faz dez anos neste domingo; veja o que mudou depois do relatório final. R7 Esportes, 4 dez. 2011. Disponível em: . Acesso em: 22 ago. 2012. 89

91

BRASIL. Congresso Nacional. Senado Federal. Comissão Parlamentar de Inquérito destinada a investigar fatos envolvendo as Associações Brasileiras de Futebol. Relatório da Comissão Parlamentar de Inquérito referente ao relatório final da CPI: futebol. Brasília, 27 ago. 2001. Disponível em: . Acesso em: 22 ago. 2012. 92 GAROTINHO, Anthony. PFC 13/2011: proposta de fiscalização e controle. Brasília, 5 maio 2011. Disponível em: . Acesso em: 30 out. 2012.


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de Fiscalização Financeira e Controle, realize ato de fiscalização e controle para verificar irregularidades envolvendo o senhor Ricardo Teixeira, o Comitê Organizador Local (COL) da Copa de 2014 e a Confederação Brasileira de Futebol (CBF). Esta proposta ainda tramita nas Comissões internas e não há previsão de realização. O que podemos e considerar avanço emalínea nossof,ordenamento restringe-se ao art.destacar 9 , parágrafo único,um incisos XIV, e XV da Lei n 12.683/2012, que incluiu mais pessoas (físicas e jurídicas) no rol daqueles que têm o dever de identificação, cadastramento e fiscalização das atividades financeiras, e, mais especificamente, no que tange aos incisos referidos supra, inovou ao introduzir as figuras relativas ao mercado desportivo, conforme transcrição abaixo: º

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“Art. 9 Sujeitam-se às obrigações referidas nos arts. 10 e 11 as pessoas físicas e jurídicas que tenham, em caráter permanente ou eventual, como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não: º

Parágrafo único. Sujeitam-se às mesmas obrigações: XIV – as pessoas físicas ou jurídicas que prestem, mesmo que eventualmente, serviços de assessoria, consultoria, contadoria, auditoria, aconselhamento ou assistência, de qualquer natureza, em operações: f) de alienação ou aquisição de direitos sobre contratos relacionados a atividades desportivas ou artísticas profissionais; XV – pessoas físicas ou jurídicas que atuem na promoção, intermediação, comercialização, agenciamento ou negociação de direitos de transferência de atletas, artistas ou feiras, exposições ou eventos similares.”93

Aliando-se esta mudança ao art. 14, parágrafo 1 , da Lei n 9.613/1998, verifica-se que, por não haver órgão fiscalizador no setor desportivo, caberá ao Controle de Atividades Financeiras (COAF) a responsabilidade de elaborar resolução para “disciplinar, aplicar penas administrativas, receber, examinar e identificar º

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as ocorrências suspeitas de atividades ilícitas previstas nesta Lei, sem prejuízo da competência de outros órgãos e entidades ”.94 BRASIL. Lei n 12.683, de 9 jul. 2012. Altera a Lei n 9.613, de 3 de março de 1998, para tornar mais eficiente a persecução penal dos crimes de lavagem de dinheiro. Conteúdo Jurídico, Brasília, 10 jul. 2012. Disponível em: . Acesso em: 21 ago. 2012. 94 BRASIL. Lei n 9.613, de 3 março de 1998. Dispõe sobre os crimes de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores; a prevenção da utilização do sistema financeiro para os ilícitos previstos nesta Lei; cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF, e dá outras providências. Disponível em: . Acesso em: 21 ago. 2012. 93

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Com essa inovação, as movimentações referentes ao mercado de atletas ficam legalmente obrigadas a passarem por registro, o que até então não era exigido pela legislação. Não há dúvidas de que o assunto ainda é novo e gerará grandes polêmicas, tal como a Ação Direta de Inconstitucionalidade n 4.841,95 principalmente por ser um mercado com grande fluxo financeiro, principalmenº

te em papel-moeda. 2.5.2.2 Internacionalização do fenômeno futebolístico e intercâmbio de atletas

Os esportes, mas especialmente o futebol,têm experimentado, na última década, incrível globalização, seja no alcance do jogo ou no intenso comércio deatletas ocorrido nos últimos anos. De acordocom o relatório do FATF/GAFI já mencionado, estima-se que na Copa do Mundo de 2006 mais da metade dos jogadores dos melhores times apresentados jogavam em clubes estrangeiros.96 Em 2010, das 32 seleções que estavam no mundial, 26 contavam com jogadores naturalizados, somando 76 atletas defendendo a camisa deum país onde não nasceram.97 O marco fundamental deste intercâmbio foi a decisão da Corte Europeia de Justiça conhecida como The Bosman Ruling ,98 que, em 15 de dezembro de 1995, determinou que os jogadores eram livres para trocar de clubes dentro da Europa assim que seus contratos vencessem. Da mesma forma, a decisão garantiu aos clubes da União Europeia o direito de contratar quantos jogado res europeus quisessem. A citada decisão revolucionou os direitos dos jogadores, dando a eles e seus agentes maior poder de barganha com os clubes, contribuindo diretamente para multiplicar os valores dos salários e direitos sobre o passe. O Brasil, por sua vez, merece atenção especial nesse intercâmbio de atletas, eis que em 2011 foi o país que mais exportou jogadores de futebol, tota-

A ADI 4.841, proposta pela Confederação Nacional das Profissões Liberais (CNPL), ataca justamente os artigos da nova lei de lavagem que passaram a exigir a obediência de algumas categorias a mecanismos de controle financeiro. 96 FINANCIAL ACTION TASKFORCE – FATF. Money laundering through the footballsector. Paris, 2009.Disponível em: . Acesso em: 28 ago. 2012. Texto postado 95

no hyperlink “documents”, tópico “methods and trends”. 97 LUDWIG, Paulo. Gráfico: um mapa dos jogadores naturalizados na Copa. Zero Hora, Porto Alegre. Disponível em: . Acesso em: 28 ago. 2012. 98 PARLAMENTO EUROPEU; CONSELHO DA UNIÃO EUROPEIA. Judgment of the Court: case C-415/93. 15. Dec. 1995. Disponível em: . Acesso em: 23 ago. 2012.


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lizando 1.063 brasileiros jogando no exterior. 99 O valor médio dos jogadores no exterior também é o maior do mundo, chegando a R$ 3,4 milhões. Tais números, contudo, tornaram o mercado muito mais atrativo para a lavagem de dinheiro, agravado pelo fato de que, como se verá, cada transferência é um fato isolado e, dada a volatilidade e subjetividade do negócio, não pode ser comparado a outras operações. 2.5.2.3 Subjetividade dos preços e altas somas envolvidas

É difícil precisar o preço da transação por um jogador, que geralmente envolve grandes somas, em uma única operação ou transferidas para o exterior, tornando difícil determinar o destino final. As operações, conforme estudo de caso recente ocorrido na Argentina,100 sucedem-se por meio de um fundo de investimento constituído em um paraíso fiscal, 101 que aloca fundos a fim de que um clube possa comprar um jogador de outro, entretanto, o valor dessa operação é enviado para a conta do time vendedor localizada em um terceiro país. A lavagem de dinheiro é considerada por Edouard Chambost102 como uma sonegação fiscal invertida, eis que o lavador tem a finalidade de dar caráter de legalidade ao dinheiro ilicitamente obtido, e daí surge a necessidade de respeitar os caminhos fiscais. Diante de tal característica, o estudioso chega a afirmar que, embora os paraísos fiscais garantam menores impostos, não é esta a razão para sua utilização pelos lavadores. A única razão para a transferência de capital a um paraíso fiscal é o segredo bancário e comercial oferecido por este.

Brasil é o país que mais exporta jogadores no mundo, diz estudo. Globoesporte.com, Rio de Janeiro. 14 dez. 2011. Disponível em: . Acesso em: 28 ago. 2012. 100 FINANCIAL ACTION TASK FORCE– FATF. Money laundering through thefootball sector.Paris, 2009.Disponível em: . Acesso em: 28 ago. 2012. Texto postado no hyperlink “documents”, tópico “methods and trends”. 101 “Constituem-se paraísos fiscais os Estados ou regiões que apresentam regime fiscal favorável aos interesses de empresas e indivíduos estrangeiros, inclusive no que se relaciona a garantia de absoluto sigilo bancário. Na legislação brasileira o conceito legal de paraíso fiscal foi inovado a partir da edição da Lei n 11.727, de 23 de junho de 2008, que, acrescentou o parágrafo 4 ao artigo 24 da Lei n 9.430/96. Assim, ampliaram-se as características relativas aos paraísos fiscais em relação ao país ou jurisdição que: (a) deixe de tributar a renda ou a tribute em alíquota inferior a 20%; (b) conceda vantagens de natureza fiscal a pessoa jurídica ou a pessoa física não residente; (c) não tribute os rendimentos auferidos fora de seu território ou o faça observando alíquota inferior a 20%; (d) não permita o acesso a informações relativas à composição societária, à titularidade de bens ou direitos ou às operações econômicas realizadas.” ARAÚJO, Ricardo K. de. Off shore e paraísos fiscais. Porto Alegre: Faculdade de Direito, PUCRS. Disponível em: . Acesso em: 30 ago. 2012. 102 CHAMBOST, Edouard. Guide des paradis fiscaux face à la Communauté Européene. Paris: Sand, 1993. p. 441. 99

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Percebe-se que, realizada a transferência desta maneira, é difícil precisar a procedência dos fundos utilizados na compra do jogador, visto que o dinheiro não chega a entrar no país dos clubes envolvidos na negociação. Ademais, os fundos de investimento anônimos que suportam financeiramente os clubes, muitas vezes endividados, por estarem constituídos em paraísos fiscais, têm proteção sobre seus dados, ou que dificultando informação referente à srcemimpedindo do dinheiro utilizam.a obtenção de qualquer Outra técnica frequentemente aplicada no setor futebolístico é a superavaliação dos atletas negociados, prática muito similar ao superfaturamento de bens e serviços. Tal como já comentamos no item 2.5.1 quanto à supervalorização de bens imóveis, o mesmo ocorre aqui, tendo em vista que a subjetividade na avaliação de imóveis e atletas, em que pese tenha teto limitado por negócios anteriores, permite grande especulação.103 O elemento-chave nesta técnica é a avaliação exacerbada com intuito de acrescer valor para a permitir que este plus lave o capital ilícito. descobre Não há umuma novoregra talento acerca e financia do preçoseudetreino um desportista. tem um lucro Umgigantesco empresárioe que impossível de controle, dada a falta de regulação do setor e a impossibilidade de tabelar o valor de um talento individual. Buscando limpar a imagem da organização, a FIFA criou o Transfer Matching System (TMS),104 sistema virtual por meio do qual as transferências internacionais devem ser registradas obrigatoriamente desde outubro de 2010. Através deste sistema procura-se tornar as transferências internacionais mais transparentes, eis que, se não registradas, não é emitido o Certificado Internacional de Transferência, impedindo a atuação do jogador transferido. No primeiro relatório baseado no sistema, 105 foi registrado o valor de três bilhões de dólares (US$ 3.000.000.000,00) em transferências internacionais. O Brasil foi responsável por 13% das operações realizadas, liderando o ranking dos países que transferiram jogadores no ano de 2011. Embora plausível, a iniciativa tem o campo de abrangência restrito, eis que somente registra transferências internacionais de jogadores profissionais, portanto, não cobre os considerados amadores, excetuando os jogadores menores de 18 anos ou as operações domésticas.

CALLEGARI, André Luís. Lavagem de dinheiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 57. 104 FIFA. Global transfer market 2011. Zurich, 2012. Disponível em: . Acesso em: 16 ago. 2012. 105 Idem. 103


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2.5.2.4 Problemas financeiros dos clubes e necessidade de grandes investimentos

A despeito dos valores mostrados até agora, os clubes de futebol têm enfrentado severas crises financeiras nos últimos anos. Na Europa, os clubes registrados União das Federações Europeias Futebol (UEFA) registraram no ano de na 2010 um déficit total de 1,6 bilhão dedeeuros, valor 36% maior do que em 2009.106 A nível nacional, os 25 clubes com maiores receitas apresentaram déficit de R$ 264,3 milhões em 2010,107 registrando endividamento consolidado de R$ 3,61 bilhões, valor 16% maior se comparado ao ano anterior. Os problemas financeiros dos clubes podem obrigá-los a aceitar investimentos de fundos duvidosos. O relatório do FATF/GAFI108 apresenta este como um dos principais riscos do setor. “A fragilidade financeira é em parte resultado da natureza do jogo. Grandes clubes necessitam de vastas somas para ter sucesso e comprar jogadores. O esporte é o típico mercado no qual o vencedor vence. Neste tipo de mercado não pagam de acordo com performances absolutas, mas sim performances comparadas a outras. Perder um só jogo pode ter consequências financeiras devastadoras (redução de receita vinda de patrocinadores, direitos de transmissão, queda para outra divisão). As vulnerabilidades financeiras podem transformar os clubes de futebol em um alvo da lavagem de dinheiro. Clubes que caíram de divisão ou estão com problemas financeiros podem necessitar de um doping financeiro. A inerente fragilidade pode ser agra106

Sandro. se prepara para fechar cofres no futebol.Folha de S. Paulo, São Paulo, SP. 20 maio 2012.MACEDO, Disponível em: Europa . Acesso em: 1 set. 2012. UNIÃO DAS FEDERAÇÕES EUROPEIAS DE FUTEBOL – UEFA. Benchmarking report – 10 key factors (financial year 2010). Genebra, Suíça. Disponível em: . Acesso em: 1 set. 2012. 107 BDO BRASIL. Indústria do esporte: finanças dos clubes de futebol do Brasil em 2010. São Paulo, SP, 2010. Disponível em: . Acesso em: 22 ago. 2012. 108 “The financial fragility is partly the result of the nature of the game. Big clubs need large sums to have success and to be able to buy players. Sport is a typical ‘winner-take-all market’.13 Winner-takes-all markets do not pay according to absolute performances but according to performance relative to others. Losing just one game can have massive financial consequences (decline of income from sponsors, television rights, relegation to a lower division). Financial vulnerabilities can make footballdoping’. clubs anThe easy target for dirty money. face relegation in financial trouble could in need of ‘financial inherent financial fragilityClubs couldthat be exaggerated by or theare recent global financial crisis,be which has made it harder to find sponsors. There is a risk that clubs that are in debt will not ask many questions when a new investor appears. Moreover, a very high proportion of the sector’s cost base is composed of tax, meaning in some cases a culture of seeking to circumvent tax and closer proximity to underground activities.” FINANCIAL ACTION TASK FORCE –

FATF. Money laundering through the football sector. Paris, 2009. Disponível em: . Acesso em: 28 ago. 2012. Texto postado no hyperlink “documents”, tópico “methods and trends”.

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vada pela recente crise financeira global, que dificultou patrocínios. Existe um risco de que os clubes que estão endividados não farão muitas perguntas quando um novo patrocinador aparecer. Ademais, grande porção dos custos do setor deve-se aos impostos, o que pode ocasionar eventualmente uma cultura de busca pela redução da carga tributária e proximidade de atividades clandestinas.”

O relatório apontado, um dos únicos materiais disponíveis sobre o assunto, considera três principais pontos fracos que facilitariam entrada para os lavadores no setor futebolístico: a estrutura do mercado, de fácil penetração e sem controle rigoroso; as finanças do setor, com receitas provindas de diversas origens e que movimentam grandes somas; e a cultura, sendo o futebol uma possibilidade do lavador ser reconhecido pela comunidade. Como referido, as técnicas de lavagem aplicáveis ao setor vão desde as mais básicas até as mais complexas, como utilização de paraísos fiscais e empresas de fachada. Embora existam algumas iniciativas de controle das atividades do setor futebolístico, este ainda tem muitos problemas de fiscalização, principalmente no Brasil, que historicamente apresenta problemas no controle das atividades relacionadas ao esporte, cabendo à nova lei de lavagem suprir as lacunas e ao COAF a missão regulamentação do setor. 2.5.3

Lavagem através dos novos meios de pagamento

O comércio e as instituições bancárias têm demonstrado interesse na migração do papel para os processos financeiros eletrônicos. Um dos principais benefícios desta quebra de paradigma certamente é a inclusão financeira, que permitirá a expansão deste mercado e a criação de novos mecanismos de pagamento.109 Estes novos métodos de pagamento exigem maior complexidade dos regulamentos atuais, uma vez que, justamente por sua contemporaneidade, é difícil precisar os riscos a eles relacionados, tornando árdua a missão de criação de normas antilavagem. Os Estados Unidos, ainda em 2005, prevendo a problemática que os cartões pré-pagos poderiam gerar, elaborou o relatório denominado Money laundering threat assessment (MLTA).110 O relatório, fruto de trabalho conjunto dos principais departamentos norte-americanos (Justiça, Tesouro, Segurança Nacional THE WOLFSBERG GROUP. Guidance on prepaid and stored value cards. Disponível em: . Acesso em: 3 set. 2012. 110 MONEY laundering threat assessment. Dec. 2005. Disponível em: . Acesso em: 3 set. 2012. 109


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etc.), trata os chamados cartões pré-pagos ( stored value cards) como um risco eminente, principalmente no que tange àqueles que permitem o saque de moeda nos EUA ou fora do país. No ano seguinte, o FATF/GAFI publicou relatório111 no qual estudou os nupérrimos métodos, entretanto, dada a escassez de casos envolvendo lavagem de dinheiro e estes novos mecanismos, a análise o intuito deque apontar potenciais problemas e não analisar tipologias. Nãotinha se pode afirmar naquela época as transações por meio eletrônico e a emissão de cartões eram novas, mas a novidade consistia no início do uso além dos tradicionais depósitos ou acesso remoto às contas-correntes e, principalmente, do uso de cartões por instituições fora do sistema financeiro. Estas novas empresas passaram a intermediar operações on-line em redes de varejistas, bem como leilões ou qualquer outro tipo de pagamento. Este negócio permite o processamento das operações sem o envolvimento direto do banco como intermediário principal, deixando de ser tão claras as regras sobre o siscartão assim tema, de crédito comonão a manutenção mais consta dos o vendedor, registrose cabíveis, sim o intermediário. eis que no registro do Seguindo pela análise conduzida em 2006 pelo FATF, 112 o pagamento via Internet e os cartões pré-pagos apresentam o maior risco para operações ilícitas e lavagem de dinheiro. Concluindo o relatório, embora não houvesse qualquer caso estudado, o principal problema e fraqueza apontado foi a transferência de fundos para além das fronteiras de um país sem as exigências e registros cobrados de uma instituição financeira tradicional, principalmente quando as empresas emissoras e intermediárias são offshore ou localizam-se em paraísos fiscais. Avançando para o ano de 2009, o valor mundial de operações através do cyberspace foi de US$ 500 bilhões, número que certamente irá crescer nos próximos anos com a quebra da fronteira digital que ainda existe em diversos países. Neste contexto, o Brasil é o 13 colocado no ranking, movimentando US$ 8,7 bilhões.113 Ainda, de acordo com o censo americano,114 no ano de 2011, o equiº

FINANCIAL ACTION TASK FORCE – FATF. Money laundering using new payment methods. Out. 2010. Disponível em: . Acesso em: 30 jul. 2012. 112 FINANCIAL ACTION TASK FORCE – FATF. Money laundering using new payment methods. Out. 111

2010. Disponível em: . Acesso em: 30 jul. 2012. 113 BRASIL é o 13 colocado em ranking mundial de e-commerce. Canal do e-commerce. Disponível em: . Acesso em: 18 set. 2012. 114 UNITED STATES. CENSUS BUREAU NEWS. E-Stats 2011. Disponível em: . Acesso em: 30 julho 2013. º

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valente a 49,3% de todos os produtos manufaturados foi comprado pelo comércio virtual, totalizando US$ 2,7 trilhões somente nesta modalidade de compra. Essa evolução dos novos métodos de pagamento motivou o FATF/GAFI a realizar novo estudo sobre o tema em 2009, desta vez com estudo de casos concretos que tornou possível o apontamento das principais brechas legais do setor. O relatório apontou, dentre os métodos novos utilizados, os cartões pré-pagos e os pagamentos via Internet, sobre os quais trataremos nos pontos a seguir, principalmente por sua ampla utilização a nível nacional. 2.5.3.1 Cartões pré-pagos

Um ponto interessante desses novos meios de pagamento é a utilização dos chamados cartões pré-pagos, que consistem em um tipo de cartão que confere ao seu detentor um poder de compra real, pago antecipadamente pelo cliente à entidade emissora do mesmo. Os cartões pré-pagos podem ser divididos em duas categorias: aqueles chamadosopen loop (circuito aberto), que têm múltiplas finalidades, ou os close loop (circuito fechado), que têm negociabilidade restrita. Os de circuito aberto são os que apresentam maiores riscos, já que podem ser usados irrestritamente e internacionalmente. Estima-se que 17% dos consumidores dos EUA possuíam cartão pré-pago em 2010, 115 entretanto, o número tende a ser um pouco menor no Brasil e demais países, apesar do serviço estar se tornando popular. A principal justificativa para alavancar a distribuição de ditos cartões é quanto ao seu potencial para “bancarizar” a população. Nesta busca por inclusão financeira, a utilização de instrumentos monetários acessíveis surge como meio de obter-se o resultado, contudo, as leis e regulamentos não avançam na mesma velocidade, deixando muitas brechas legais para utilização criminosa de tais instrumentos. Como já referido, por sua economia acelerada, os Estados Unidos da América enfrentam problemas que ainda não parecem gerar maiores preocupações a nível nacional. Neste novo cenário econômico, o governo norte-americano volta sua atenção à problemática dos cartões pré-pagos, uma vez que, por não constarem como instrumento monetário na leis antilavagem,116 não podem ser apreendiFINANCIAL ACTION TASK FORCE – FATF. Money laundering using new payment methods. Out. 2010. Disponível em: . Acesso em: 30 jul. 2012. 116 O Financial Crimes Enforcement Network (FinCEN) está propondo (RIN 1506-AB13) a emenda à legislação vigente para que seja incluído os cartões pré-pagos no conceito de instrumento monetário. 115


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dos pela autoridade policial, principalmente quando os criminosos buscam deixar a fronteira do país com tais cartões. No Brasil, o BACEN editou a Circular n 3.461 em 24-7-2009, que, no art. 8 , regula as operações relativas aos cartões pré-pagos. A definição de cartão pré-pago vem “como o cartão apto a receber carga ou recarga de valores em moeda nacioº

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nal ou estrangeira oriundos de pagamento em espécie, de operação cambial ou de transferência a débito de contas de depósito”.117 O Banco Central brasileiro exige a identifi-

cação apenas de operações que equivalham a R$ 100.000,00 no mês-calendário. O modelo de controle brasileiro foi muito criticado na assembleia do GAFI/ FATF de junho de 2010,118 uma vez que toma medidas mais brandas do que aquelas exigidas para contas e depósitos regulares. A identificação referente ao valor de R$ 100.000,00 no mês permite a movimentação fracionada dos valores. Esta se torna uma boa prática para o fracionamento e contrabando de dinheiro, eis que na maioria dos cartões os valores podem ser sacados fora do país na moeda local, o que reduz os riscos de transporte de valores em espécie. Outra aos lavadores a ausência qualquer identificação na maioria dosvantagem cartões pré-pagos, o queé garante totaldeanonimato, apenas necessitando de uma senha para saque ou pagamento. Tudo que o criminoso necessita fazer é adquirir cartões pré-pagos de diversos emitentes em diversos locais (até mesmo em casas de câmbio), enviar os cartões para outro local e iniciar uma série de depósitos desde que não ultrapassado o limite do país de srcem dos cartões. Estes valores podem ser sacados ou utilizados para a fase de integração, retornando ao país de srcem como se legítimos fossem. Mesmos que ainda embrionário no Brasil, o sistema de cartões pré-pagos certamente representa um grande risco de ser corrompido em prol de atividades criminosas com o intuito de lavagem. O sistema antilavagem nacional não deu a atenção devida à problemática, entretanto, não deve tardar até tomar alguma atitude em relação à questão. 2.5.3.2 Pagamentos via Internet

Como outro método novo de pagamento sujeito à lavagem de dinheiro, os pagamentos via Internet representam meio cada vez mais comum de efetuar qualquer pagamento no mundo virtual. Cumpre referir que o sistema que será Circular n 3.461 em 24-7-2009, BACEN, art. 8 , § 2 . Para fins do disposto no caput, define-se cartão pré-pago como o cartão apto a receber carga ou recarga de valores em moeda nacional ou estrangeira oriundos de pagamento em espécie, de operação cambial ou de transferência a débito de contas de depósito. 118 FINANCIAL ACTION TASK FORCE– FATF. Money laundering through thefootball sector.Paris, 2009.Disponível em: . Acesso em: 28 ago. 2012. Texto postado no hyperlink “documents”, tópico “methods and trends”. 117

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aqui tratado não é o tradicional pagamento via cartão de crédito ou débito emitido por uma instituição financeira, mas sim aquele em que uma empresa intermedeia as operações e permite a abertura de uma conta pré-paga, onde o valor da operação será creditado ou debitado. Neste último caso, objeto de nosso estudo, as empresas não são tradicionais instituições e, portanto, nãopelos estão sujeitas abrasileiros, todas as regras importas a estas. financeiras Assunto pouco explorado estudiosos o pagamento on-line é amplamente utilizado por diversas empresas de e-commerce e, conforme estudo do FATF/GAFI,119 vários são os riscos para possível exploração criminosa do sistema. A fim de ilustrar o método, utilizaremos o seguinte exemplo: João abre uma conta em determinado site de pagamento on-line, escolhendo nesta oportunidade a srcem dos fundos para esta conta (cartão de débito/crédito, conta bancária etc.). Em seguida, ele vai a um site que aceite esta conta como forma de pagamento, escolhe um produto de R$ 5.000,00 e efetua o pagamento por meio descontudo, te método.não O terá vendedor os dados receberá do cliente. o valorPor emfim, suaoconta vendedor, vinculada após aentregar esta empresa, a mercadoria, pode optar em receber o dinheiro depositado em sua conta bancária ou qualquer outra forma permitida pela empresa intermediadora (Figura 2.1).120

: Financial Action Task Force.

Fonte

Figura 2.1 – Funcionamento do sistema de pagamento virtual

FINANCIAL ACTION TASK FORCE – FATF. Money laundering using new payment methods. Out. 2010. Disponível em: . Acesso em: 30 jul. 2012. 120 FINANCIAL ACTION TASK FORCE – FATF. Money laundering using new payment methods. Out. 2010. Disponível em: . Acesso em: 30 jul. 2012. 119


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A partir do exemplo dado é possível analisar os diversos momentos em que pode ocorrer a utilização ilícita do sistema. Primeiramente, o cliente pode vincular uma conta em um paraíso fiscal, o que tornaria muito difícil a análise dos fundos. A seguir, o vendedor poderia ser uma empresa de fachada ou um testa de ferro localizados no país em que se deseja a integração do dinheiro ilícito. Dessa maneira, após receber ao o pagamento, na conta bancária empresa aparecerá somente a menção nome do intermediador e não odesta do “cliente”, tornando quase impossível, neste esquema, a identificação do comprador e, obviamente, da srcem dos fundos. Note-se que embora sejam vários os problemas do segmento apontados pelo FATF/GAFI, podemos reduzir a uma questão principal: a falta de regulamentação da atividade. Em alguns países, conforme o próprio órgão internacional aponta, é possível a transferência de saldos de uma conta no serviço a outra, sem que essas operações passem pelo controle de uma instituição bancária. Ademais, por não serem regulamentadas, essas empresas podem optar pelos fundos que entenderem necessários para o abastecimento de suas contas, abrindo ainda mais o leque para fundos ilícitos serem lavados. O FATF/GAFI,121 ao avaliar os riscos dos serviços de pagamento via Internet, refere: “Os novos métodos de pagamento podem ser patrocinados de diversas maneiras – inclusive anonimamente por meio de fontes como dinheiro, ordens financeiras ou transferência de fundos de outros novos métodos de pagamento anonimamente. Os recursos anônimos podem resultar em nenhum ou insuficiente rastro em papel da transação ou da srcem dos fundos.” (Tradução nossa)

Importante destacar que os riscos aqui ventilados são reais e a lavagem de dinheiro pode já estar ocorrendo sem a devida investigação das autoridades brasileiras. No âmbito internacional, diga-se de passagem, casos de lavagem de dinheiro têm sido apontados pela imprensa. Recentemente, Jerome R. Corsi,122 Ph.D. em Harvard, utilizando mais de cem páginas em material e extratos bancários de um grande banco multinacional, visualizou possibilidades de lavagem de dinheiro com sucessivos depósitos provindos da maior empresa de pagamentos via Internet do mundo, primeiramente em valores abaixo de um dólar e, em seguida, em milhares de dólares. 121

“NPMs can be funded in different ways – including anonymously through sources such as cash, money orders or funds transfers from other anonymous NPM products. Anonymous funding methods may result in no or insufficient paper trails regarding the funding transaction and the srcin of the funds.”

CORSI, Jerome R. Whistleblower explains ABCs of money laundering. Wnd Money, 23 fev. 2012. Disponível em: Acesso em: 30 out. 2012. 122

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Como tem srcem em uma conta desta empresa intermediadora, a identidade do depositante não é revelada (principal promessa dessas operações), bem como a srcem desses fundos depositados. Ademais, no esquema apresentado, o número do seguro social de um indivíduo foi utilizado para abrir diversas contas. Assim que o dinheiro entrava emuma conta, erarastreamento sucessiva e imediatamente transferidoa para outras, tornandoconduziárdua a tarefa de desses valores. Conforme matéria investigativa da por Corsi, contabilizou-se o valor de US$ 800mi (oitocentos milhões de dólares) em operações conduzidas desta maneira em apenas seis meses. Um caso específico que chama a atenção mundial é a investigação ocorrida com consequente denúncia de Arthur Budovsky, proprietário da empresa chamada Liberty Reserve.123 Segundo a denúncia apresentada à Corte distrital de Nova York, a empresa, sediada na Costa Rica e atuante desde 2006, utilizava uma moeda virtual para processar pagamentos e realizar transferências entre pessoas do mundo inteiro. Paraapenas poder dados utilizarbásicos os serviços empresa, o usuário e apresentava comoda nome, endereço e datacadastrava-se de nascimento. Contudo, as informações nunca eram cruzadas, motivo pelo qual existiam contas falsas na empresa. Uma vez cadastrados, os usuários poderiam fomentar suas contas por meio de um “cambista” (exchanger, em inglês), pagando o valor em moeda para que ele creditasse suas contas na moeda virtual “LR”. Igualmente, existia a figura do comerciante (merchant), que permitia a troca das moedas virtuais (LR) em produtos ou dinheiro mediante pagamento de taxas. No Brasil, não havia qualquer lei ou regulamento expressivos no tocante às empresas de pagamento on-line. Nem mesmo a nova lei de lavagem foi capaz de solucionar esta questão, embora o problema tenha sido apontado pelo FATF/ GAFI em 2006, 2009 e no relatório sobre o compliance do país em 2010. Devido à contemporaneidade do serviço e à falta de órgãos expressivos de controle do mundo virtual, cabia única e exclusivamente às empresas determinar suas regras, brecha perigosa para o sistema financeiro nacional. Assim referido pelo FATF/GAFI, a falta de fiscalização do governo brasileiro abria espaço para a utilização do sistema para fins ilícitos. Verifica-se a possibilidade de pagamento através de boleto bancário ou até por créditos pré-pagos. Estes dois meios permitem o pagamento em dinheiro, facilitando a utilização do mecanismo para utilização de fundos ilícitos. Como não há uma conta em instituição bancária tradicional, o controle é inócuo, senão inexistente. Analisando um contrato de uma grande empresa brasileira atuante no setor, atenta-se à cláusula que conceitua movimentações como sendo as “transferências Disponível em: . 123


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Internas de créditos do Registro de Serviço do CONTRATANTE para o Registro de Serviço de outro Usuário Recorrente, bem como as Transferências Reversas ”. Neste ponto,

verificamos a possibilidade da transferência de fundos internamente, sem que seja necessário passar por qualquer controle governamental ou fiscalizatório obrigatório, uma vez que não há norma que obrigue a estas empresas a comu-

nicação de qualquer operação Assim, um indivíduo podesuspeita. ter creditado em sua conta interna valor elevado – eis que não existem limites de operação – por meio de um boleto bancário pago com fundos praticamente impossíveis de serem rastreados. Em posse desse valor, pode ainda este indivíduo transferir internamente o montante para outro, e assim sucessivamente, e, ao final, realizar uma “transferência reversa”, na qual, conforme a política de privacidade da empresa, não constará seu nome. Não bastasse esta possibilidade, o detentor desse crédito pode ainda utilizá-lo na compra de bens de forma legítima, através das páginas de Internet dos e-commerces vinculados à empresa de pagamentos on-line. Dentre essas lojas estão websites rantem um de joias, ganholeilões, real e apeças liquidez automotivas no mercado e muitos interno, outros, garantindo bens estes um meio que gade

integração sem a necessidade de pagar um “pedágio” a qualquer intermediário que viesse a realizar a lavagem desse capital por qualquer outra maneira. Não se está a afirmar aqui que a empresa referida facilita ou incentiva a ilegalidade, até porque a proíbe contratualmente, entretanto, assim como várias outras, visualiza lucro e, como refere a máxima,Ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit. No entanto, com a edição da Medida Provisória n 615,124 ao tratar dos chamados “arranjos de pagamento” , criou-se uma regra genérica que basicamente outorga ao Banco Central a regulamentação dos instrumentos de pagamento móvel e de moeda virtual. Com a medida provisória, também ficam instituídas as “instituições de pagamento”, que, apesar de não se confundirem com as instituições financeiras, passarão a ter regulamentação própria.125 º

BRASIL. Medida Provisória 615, de 17 de maio de 2013. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/_ato2011-2014/2013/Mpv/mpv615.htm. Acesso em: 26 jul. 2013. 125 A MP acima referida já tramitou como Projeto de Lei de Conversão n 21 de 2013, e aguarda sanção presidencial. É de demasiada importância essa lei, à medida que conceitua “instrumento de pagamento” como “dispositivo ou conjunto de procedimentos acordado entre o usuário final e seu prestador de serviço de pagamento utilizado para iniciar uma transação de pagamento”. Além disso, a Lei, assim que sancionada, passará também a conceituar moeda virtual, ou, “recursos armazenados em dispositivo ou sistema eletrônico que permitem ao usuário final efetuar transação de pagamento”. 124

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Ações Globais e Locais de Proibição

Atualmente, impossível se alegar o desconhecimento de que, a todo instante,

atos ilícitos estão sendo executados em diferentes nações. É justamente a transnacionalização do delito, com ênfase na lavagem de dinheiro, a característica que reduz a capacidade de investigação e persecução dos crimes praticados.1 Outro passo importante que os criminosos tomaram foi o abandono do paradigma da criminalidade individual para aquela mais corporativa, que adota verdadeiras regras de uma empresa para a maximização do lucro.2 Nesse diapasão, essas novas organizações criminosas3 mostraram-se resilientes aos méto-

CERVINI, Raúl; OLIVEIRA, William Terra de; GOMES, Luiz Flávio. Lei de lava gem de capitais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 35. 2 CORDERO, Isidoro Blanco. El delito de blanqueo de capitales. Navarra: Arazandi, 2002. p. 31. 3 Sobre este tema, cabível uma curta nota explanatória. Embora tenhamos a Lei n 9.034, de 3 de maio de 1995, que versa sobre regras procedimentais para a persecução das organizações, estas não restaram definidas pelo diploma legal. Em verdade, no Brasil, até o mês de agosto de 2013, não havia o conceito de organização criminosa, tornando o assunto muito controverso entre os autores. O STJ, ao julgar o Habeas Corpus n 77.771-SP, adotou o conceito contante na Convenção de Palermo, ratificada pelo Brasil através do Decreto n 5.015/2004, definindo a organização criminosa como “o grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou 1

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outrorelatoria benefício Contudo, importante lembrar emprestada que o STF, no HC 96007/SP sob domaterial”. Min. Marco Aurélio,também entendeu que “a definição dejulgamento organizaçãodocriminosa seria acrescentar à norma penal elementos inexistentes, o que seria uma intolerável tentativa de substituir o legislador, que não se expressou nesse sentido”. Ocorre que, com a edição da Lei n 12.850/2013, passamos a ter um conceito pátrio, nos seguintes termos: “Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.” º

Açõe s Gl ob ai s e Loc ai s de Proi bi çã o

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dos tradicionais de investigação, modificando os meios e locais de operação de acordo com os avanços policiais. Estas organizações modificaram também a concepção de crime, uma vez que os delitos isoladamente visualizados, quando praticados por uma organização, não se esgotam em si mesmos, pois se encontram dentro de um programa preestabelecido que um fim global. Acaracterísticas esta característica Eduardo 4 Estas chama de vocação devisa permanência. unidas tornamCaparrós árduo o processo investigativo, tendo em vista que a execução do delito pode iniciar em um país e terminar em outro, passando por vários outros nesse ínterim. Assim, surge a necessidade de normas internacionais para a prevenção e persecução dos delitos de lavagem de dinheiro, que representa um problema global. No entanto, não basta que estas normas existam, devendo ser replicadas dentro do direito doméstico de cada país ratificador de tratados e convenções, de modo a coadunar normas internas, facilitando o rastreamento e a troca de informações, gerando um sistema de prevenção com expertise e dotado de mecanismos suficientes a fazer frente aos lavadores. 3.1

Normativa Internacional

Embora a criminalização da lavagem de dinheiro tenha ocorrido recentemente, a atividade delituosa, em pouco tempo, passou a ser observada em diversos estados, ultrapassando qualquer barreira geográfica. Devido a essa evolução sem precedentes, a comunidade internacional passou a prestar atenção nessa evolução em larga escala, sentindo a necessidade de criar um sistema de proibição mundial, uma vez que as leis penais proibitivas replicadas nas nações não eram mais o suficiente para a contenção do delito. Essa cooperação internacional deve-se à mudança de paradigma da primazia da soberania nacional para a valorização dos atores internacionais.5 Como o crime não conhece fronteiras, torna-se muito difícil para um país combater unilateralmente a criminalidade, e é precisamente daí que surge a necessidade da cooperação internacional, que se dá através do regime internacional de combate ao crime de lavagem de capitais. Esse regime é frequentemente indicado como um conjunto de regras e princípios, articulados através de organismos internacionais e tratando de assuntos

CAPARRÓS, Eduardo A. Fabián. El delito de blanqueo de capitales. Salamanca: Editorial Colex, 1998. p. 38. CAPARRÓS, Eduardo A. Fabián. El delito de blanque o de capital es. Salamanca: Editorial Colex, 1998. p. 104-105. 4 5

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que contemplem as expectativas dos estados. 6 Entretanto, Strange7 critica tal posicionamento, referindo que em verdade um regime internacional não surge da convergência das vontades dos estados, mas sim deriva dos interesses dos estados mais poderosos e com maior poder de barganha. No caso da lavagem de dinheiro, o fato de o regime criado internacionalmente sidoo domínio acolhido da pelos países latinos poderia levar-nos a concluir que estamostersob influência norte-americana na questão. Contudo, observando-se a recepção pelos países asiáticos, é possível concluir que o regime global antilavagem não é apenas a concretização da vontade dos Estados Unidos da América, mas sim uma instituição independente e autônoma, conclusão a que se chega com o repúdio à hegemonia política americana na maioria dos países do Pacífico. Uma vez estabelecido que o regime antilavagem fundamenta-se na preocupação geral das nações com tal crime, passa-se à verificação dos preceitos basilares de dito sistema. Inicialmente, o regime internacional não busca o controle ramento das fronteiras das habilidades dos países de participantes. cada governo O aque fimsedebusca, que estes em verdade, possam lidar é o aprimocom as 8 atividades de lavagem dentro de seu próprio território soberano, objetivo este evidenciado de duas formas distintas. Primeiramente, o regime promove a simetria das leis e práticas antilavagem dos países membros. O exemplo emblemático de tal promoção é revelado pelas recomendações do Grupo de Ação Financeira (GAFI), que, como será analisado neste capítulo, convoca os governos a adotar medidas a fim de criminalizar o delito de lavagem de maneira harmônica, bem como a incentivar que todas as instituições financeiras denunciem os casos de operações suspeitas. Tais práticas culminam na redução do crime dentro do país, evitando a migração dos criminosos para outro país que não adota tais medidas. Em segundo lugar, o regime internacional antilavagem promove troca de informações entre os diversos governos associados, que também passam a compartilhar experiências legais em casos de lavagem de capitais. Acreditamos que, como será analisado no próximo ponto, a Convenção de Viena de 1988 permitiu essa permuta, eis que os países signatários comprometeram-se a impedir que o sigilo bancário se tornasse um obstáculo à cooperação internacional no combate ao delito de lavagem. Além disso, novamente é o GAFI que se destaca como

Idem, p. 106. STRANGE, Susan. Cave! hic dragones: a critique of regime analysis. International Organization, [S.l.], v. 36, n. 2, p. 487, Spring 1982. 8 HELLENER, Eric. The politics of global financial reregulation: lessons from the fight against money laundering. Disponível em: . Acesso em: 23 set. 2012. 6 7


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principal difusor de informações dos diversos países por meio de suas recomendações e análises. A internacionalização do delito é uma peculiaridade da atualidade, considerando-se ainda que nos últimos vinte anos pode-se falar com propriedade sobre a existência de grupos criminosos que desconhecem fronteiras.9 O crime alcançou, com acomo globalização, o seu graudemais elevado, disso devido à natureza dos bens, no caso de tráfico drogas, que émuito organizado como verdadeira multinacional mercantil. Acreditamos que a questão da luta internacional contra a lavagem de dinheiro não esteja mais baseada somente nos bens srcinados do tráfico, paradigma este da primeira leva de legislações antilavagem criada. Constitui-se tendência mundial a eliminação do rol dos delitos antecedentes,10 punindo-se o crime por si só, independentemente de como o dinheiro lavado foi srcinado, assunto que será tratado em ponto próprio, dada sua complexidade e controvérsia doutrinária. Sem maiores delongas, passemos a analisar sinteticamente os principais instrumentos internacionais antilavagem e sua importância no combate ao delito. Na evolução histórica do combate à lavagem merecem enfoque a Convenção de Viena de 1988, a Convenção do Conselho da Europa relativa à lavagem, seguimento, embargo e confisco dos produtos do delito de 1990 (Convenção de Estrasburgo), as 40 Recomendações do Grupo de Ação Financeira Internacional de 1989 (GAFI), a Diretiva 308/1991 do Conselho das Comunidades Europeias de 1991 e a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional de 2000 (Convenção de Palermo). 3.1.1

A Convenção de Viena de 1988

A luta contra a lavagem tomou maiores proporções na Convenção contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas,11 em Viena, em 1988. Esta convenção pode ser considerada o marco normativo mais importante no que tange à instituição de normas incriminadoras de condutas de lavagem de

CAPARRÓS, Eduardo A. Fabián. El delito de blanqueo de capitales. Salamanca: Editorial Colex, 1998. p. 39-40. Assim como recomendado pelos últimos relatórios do GAFI/FATF, no Brasil, em 9 de julho de 2012, foi sancionada a Lei n 12.683/2012, oriunda do Projeto de Lei n 209/2003, que, entre outras mudanças que serão oportunamente analisadas, extinguiu o rol dos delitos antecedentes, adequando-se às recomendações do regime internacional. 11 BRASIL. Ministério das Relações Exteriores. Convenção de Viena. Disponível em: . Acesso em: 1 set. 2012. 9 10

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dinheiro.12 Segundo Ethan Nadelmann,13 foram os Estados Unidos da América os principais negociadores da inclusão da lavagem de dinheiro numa convenção que trataria de tráfico de entorpecentes. A convenção estrutura-se de modo a primeiro trazer as definições necessárias, passando então para a criminalização das condutas listadas no art. 3. Preambularmente, noimportantes: que tange ao delito de lavagem deocapitais, a convenção toma dois passos inicialmente, reconhece caráter internacional do delito, e, procurando dar uma justificativa à inserção de artigos sobre a lavagem,14 traz a preocupação dos estados-membros com os valores e fortunas ilícitas que o tráfico de entorpecentes gera, destacando o perigo que esta monta gera ao “contaminar e corromper as estruturas da administração pública, as atividades comerciais e financeiras lícitas e a sociedade em todos os seus níveis”.15 O art. 316 passa a tipificar as condutas relacionadas à lavagem de dinheiro, dando as bases para a criação destes tipos no direito interno dos estados signatários. As condutas tipificam, basicamente, a lavagem stricto sensu (art. 3, b, i) e lato sensu (art. 3, b, ii), in verbis: “b) i) a conversão ou a transferência de bens, com conhecimento de que tais bens são procedentes de algum ou alguns dos delitos estabelecidos no inciso a) deste parágrafo, ou da prática do delito ou delitos em questão, com o objetivo de ocultar ou encobrir a srcem ilícita dos bens, ou de ajudar a qualquer pessoa que participe na prática do delito ou delitos em questão, para fugir das consequências jurídicas de seus atos; ii) a ocultação ou o encobrimento, da natureza, srcem, localização, destino, movimentação ou propriedade verdadeira dos bens,

sabendo que procedem de algum ou dealguns dos delitos mencionados no inciso a) deste parágrafo participação no delito ou delitos em questão;”

No que tange ao art. 3, b, i, este essencialmente proíbe a conversão ou transferência de bens. O verbo converter é usado aqui no sentido de transformar, CERVINI, Raúl; OLIVEIRA, William Terra de; GOMES, Luiz Flávio. Lei de lavagem de capitais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 132. 13 NADELMANN, Ethan A. Global prohibition regimes: the evolution of norms in international society. International Organization, [s.l.], v. 44, n. 4, p. 489, Autumn 1990. Disponível em: . Acesso em: 1 set. 2012. 14 DE CARLI, Carla Veríssimo. Lavagem de dinheiro: ideologia da criminalização e análise do discurso. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2008. p 138. 15 BRASIL. Decreto n 154, de 26 de julho de 1991. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, 27 jul. 1991. Disponível em: . Acesso em: 9 set. 2012. 16 Ibid. 12

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metamorfosear, transfigurar, mudar17 a srcem ilícita do capital. Já transferir refere-se à mudança, substituição da titularidade dos bens advindos das condutas antecedentes relacionadas na convenção. Pela análise do texto da convenção, extrai-se a exigência da comissão por dolo direto, que requer uma conduta intencional e voluntária do agente em busca do resultado ilícito. São as expressões com conhecimento, com o objetivo de e sabendo que que permitem a conclusão de que este instrumento internacional não prevê a punição a título de dolo eventual ou culpa.18 Nessa esteira, a Sociedade de Direito inglesa,19 respondendo consulta do governo inglês, concluiu em recente publicação: “Ambas ofensas exigem conhecimento da srcem criminosa da propriedade. Elas são o que se pode definir como condutas de lavagem clássicas, tipicamente realizadas por uma pessoa que talvez não tenha tido envolvimento no tráfico de drogas ou outro delito antecedente, mas que detém ciência absoluta da fonte do dinheiro ou propriedade e que auxilia diversos criminosos a ocultar ou transformar, a lavar o dinheiro ou outros bens derivados de seus crimes.”

Já em relação ao art. 3, b, ii, depara-se o leitor com a lavagem em sentido amplo, eis que se utilizam os vocábulos ocultação e encobrimento. Como referem os autores Raúl Cervini e William de Oliveira,20 “Neste caso, a ocultação ou encombrimento tomam a forma de um delito autônomo e não de referência subjetiva ao tipo como no caso anterior. No primeiro converte ou transfere para encobrir. Nestes, oculta ou encobre, mas não converte, nem transfere.”

Converter. In: Dicionário Houaiss de sinônimos e antônimos da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2003. p. 171. 18 CERVINI, Raúl; OLIVEIRA, William Terra de; GOMES, Luiz Flávio. Lei de lavagem de capitais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 137. 19 “Both of these offences require knowledge of the criminal srcin of the property. They are what might be termed classic 17

money laundering offences, typically committed by a person who may well have had no involvement in the drug trafficking or other predicate offences but who is fully aware of the source of the money or property and who assists serious criminals to conceal or disguise, or otherwise launder, the cash or other proceeds derived from their crimes.” THE LAW SOCIETY.

Obligations to report money laundering: the consent regime the Law Society’s response to the Home Office Consultation. London, Mar. 2008. Disponível em: . Acesso em: 19 set. 2012. Texto postado no hyperlink “practice support”, link “consultations”. 20 “En este caso, la ocultación o encubrimiento toman la forma de un delito autónomo y no de referencia subjetiva del tipo como en el caso anterior. En el primero convierte o transfere para encubrir. En estos oculta o encubre, pero no convierte, ni transfere.” CERVINI; OLIVEIRA; GOMES. Op. cit., p. 138.

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Além da criminalização internacional da lavagem de dinheiro, que seguiu sendo copiada pela maioria dos governos, a convenção também definiu medidas de confisco dos bens do lavador; a abertura do sigilo bancário em questão de provas do delito; a cooperação e integração entre países, bem como outras transferências de inteligência entre os signatários. A Convenção promulgada peloiniciou-se Brasil poromeio do Decreto n 154,dedecoi26 de Junho de 1991.foi Com a ratificação, compromisso nacional bir tais condutas, cabendo a Nelson Jobim a confecção de uma legislação sobre o tema. A convenção supracitada, bem como as legislações dela decorrentes, pode ser considerada como de “primeira geração”, à medida que coloca como delito antecedente apenas o narcotráfico, delito global que mais movimentava altos valores àquela época. º

3.1.2

Convenção sobre Lavagem de Dinheiro, Busca, Apreensão e Confisco dos Produtos do Crime (Convenção de Estrasburgo)

Esta convenção, realizada em 1990 e que entrou em vigor em 1993, pode ser considerada como a 2 geração de legislação antilavagem, uma vez que amplia os delitos antecedentes, avançando em relação à Convenção de Viena, que apenas se preocupou com o narcotráfico.21 Na verdade, pode-se afirmar que uma das principais preocupações dessa convenção é a apreensão dos capitais ilícitos, impedindo que os criminosos tirem proveito desses valores. Outro avanço dessa convenção reside no Capítulo 1, denominadoTerminoloª

gia 22 Da leitura , o equal passou a fornecer uma definição de produto, bens, instrumentos, confisco delito principal. da convenção depreende-se a ideia, principal-

mente no art. 2 , em confiscar os bens adquiridos com dinheiro lavado, forçando a ideia de que a perda do produto do crime serve como forma de coibir a conduta. º

3.1.3

Grupo de Ação Financeira sobre Lavagem de Dinheiro (GA FI), ou Financial Action Task Force on Money Laundering (FATF)

GrupoTask de Ação Lavagem(FATF), de Dinheiro (GAFI), Financial O Action ForceFinanceira on Moneysobre Laundering foi criado emou 1989 pelo CORDERO, Isidoro Blanco. El de lito de b lanq ueo de c apit ale s. Navarra: Arazandi, 2002. p. 109-111. BONFIM, Márcia Monassi M.; BONFIM, Edson M. Lavagem de dinheiro. São Paulo. Malheiros, 2005. p. 1718. Criticam a terminologia delito principal, afirmando ser correto o termo delito prévio. 21 22


55

G-7, composto por: Estados Unidos, França, Reino Unido, Alemanha, Itália, Japão e Canadá, com a inclusão da Rússia posteriormente. O grupo é compreendido na esfera da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), e consiste em uma organização intergovernamental, com sede em Paris, tendo por principais objetivos o desenvolvimento e promoção de políticas nacionais e internacionais de prevenção à lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo. O GAFI pode ser considerado o principal órgão no sistema internacional antilavagem de dinheiro. Atualmente, são 34 países-membros que compõem o grupo, duas organizações regionais (Conselho de Cooperação do Golfo e Comissão Europeia), bem como diversas organizações internacionais observadoras.23 O grupo elaborou os padrões internacionais (standards) a serem seguidos pelos países em matéria de prevenção de repressão à lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo. Além disso, monitora o grau de cumplicidade dos países-membros com os padrões definidos, bem como financia pesquisas sobre os novos métodos e técnicas de lavagem de dinheiro a fim de preveni-los. Os standards supramencionados podem ser encontrados nas 40 recomenda24 ções publicadas pelo grupo em 1990. Tais recomendações pretendem estabelecer medidas globais antilavagem e de prevenção e punição ao financiamento do terrorismo. Cabe também destacar que o grupo se reúne a cada cinco anos para revisar as recomendações e os objetivos. As recomendações foram revisadas pela primeira vez em 1996, buscando adequar-se às novas técnicas utilizadas pelos criminosos, ampliando o âmbito para além do narcotráfico como delito prévio. Em uma nova revisão em outubro de 2001, em razão dos ataques de 11 de setembro do mesmo ano em Nova York, o GAFI expandiu sua atuação para lidar com o problema do financiamento dos atos organizações acerca terroristas, publicandodoasterrorismo oito, que.25posteriormente seriam nove,e Recomendações do financiamento Em outra reavaliação, em 2003, 180 países endossaram as “40+9” recomendações do GAFI, reconhecidamente como os padrões internacionais antilavagem e contraterrorismo. A última revisão das 40 recomendações ocorreu em

FINANCIAL ACTION TASK FORCE – FATF. Members and observers. Disponível em: . Acesso em: 19 ago. 2012. 23

24

FINANCIAL ACTION TASK FORCE – FATF/GAFI. International standards on combating money laundering and the financing of terrorism & proliferation. The FATF recommendations. Disponível em: . Acesso em: 19 ago. 2012. Texto postado no hyperlink “FATF recommendations” na página inicial. 25 FINANCIAL ACTION TASK FORCE – FATF/GAFI. IX special recommendations.Disponível em: . Acesso em: 19 ago. 2012. Texto postadohyperlink no Documents.

56

Lavagem de Dinheiro


fevereiro de 2012 em Paris,26 a fim de reforçar o modelo do sistema financeiro, dando aos governos novas ferramentas no combate àlavagem. As novas recomendações têm como novas prioridades o combate à corrupção eaos crimes fiscais. São várias as recomendações,27 contudo, cumpre destacar que a 1 recomendação incentiva: “Os países deveriam aplicar o crime de branqueamento de capitais a ª

todos os crimes graves, por forma a abranger o conjunto mais alargado de infracções subjacentes.” O cumprimento de tal recomendação somente ocorreu por aqui com

a edição da Lei n 12.683/2012, que eliminou o rol dos delitos antecedentes. Assim como esta, várias são as recomendações que ainda não foram ou estão apenas agora sendo colocadas em prática a nível nacional, assunto este que será discutido no ponto seguinte. O FATF/GAFI, criado pela vontade de seus estados-membros, é uma organização internacional, quanto a isto não restam dúvidas. Entretanto, a coercibilidade das recomendações do organismo é assunto em discussão. Em que pese o amplo respeito às recomendações, não é considerado por alguns autores como º

detentoroudeimpor gações personalidade sanções. Miguel jurídicaBajo internacional, Fernández28ou adota seja,este nãoentendimento: pode assumir obri“Atualmente, o Grupo de Ação Financeira Internacional (GAFI, ou FATF – Financial Action Task Force on Money Laundering) é um organismo intergovernamental cujo propósito é elaborar e promover medidas para combater a lavagem de dinheiro e o financiamento ao terrorismo e, apesar de se tratar de uma organização de estudo e assessoramento que não pode tomar decisões executivas com efeitos como aquelas oriundas de Convenções ou Tratados Internacionais, como é o caso das Resoluções da Organização das Nações Unidas, que adquirem obrigatoriedade tácita, suas Recomendações têm na prática uma força por vezes mais importante do que a força jurídica dos instrumentos internacionais referidos.” FINANCIAL ACTION TASK FORCE – FATF/GAFI. International standards on combating money laundering and the financing of terrorism & proliferation. The FATF recommendations. Disponível em: . Acesso em: 19 ago. 2012. Texto postado no hyperlink “FATF recommendations” na página inicial. 27 CONSELHO DE CONTROLE DEATIVIDADESFINANCEIRAS –COAF. 40recomendações do GAFI-FAFT. Publicações. Disponível em: . Acesso em: 30 jul. 2012. 26

28

la actualidad, el Grupo de Acción Financera Internacional sobre el Blanqueo decuyo Capitales (GAFI, o FATFy –proFi“EnAction nancial Task Force on Money Laundering) es un organismo intergubernamental propósito es elaborar mover medidas para combatir el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo y, aunque se trata de un organismo con funciones de estudio y asesoriamiento que no puede tomar decisiones ejecutivas con efectos como los de los Convenios o Tratados internacionales, como es el caso de las Resoluciones de las Naciones Unidas, que se implicam por sí mismas una obligatoriedad tácita, sus Recomendaciones tienen en práctica una fuerza a veces más importante que la fuerza jurídica de los instrumentos internacionales referidos.” FERNÁNDEZ, Miguel Bajo; BACIGALUPO, Silvina. Política criminal y blanqueo de capitales. Marcial Pons: Madrid, 2009. p. 29.


57

Pode-se definir o FATF/GAFI como um ditador de padrões, cujas recomendações buscam prevenir a lavagem de dinheiro e o financiamento ao terrorismo, unificando os membros a fim de que adotem estas práticas e acabem com a criminalidade.29 Até a presente data, a organização internacional é a autoridade mais (senão a única) respeitada no setor, e diversos são os países que estão a se adaptar às orientações publicadas. Assim, por um lado, tem-se a posição de que o FATF/GAFI não detém personalidade jurídica internacional, e, de outra banda, suas recomendações vêm sendo amplamente aplicadas no direito interno de diversos países. Embora o grupo crie apenas regras não vinculantes,30 são dois os fatores que podem explicar o porquê do amplo respeito e coadunação a estas. Primeiramente, o órgão age de certa maneira como sancionador quando publica a relação de estados que não aplicam suas recomendações, o que serve de alerta para os outros países, bem como às instituições financeiras, gerando indiscutíveis prejuízos ao país constante na lista. Por outro lado, o FATF/GAFI mula, com conta por mais o voluntarismo estranha e contrastante, dos países para parece adotar funcionar, as recomendações. deixando para Estatrás fór-o paradigma do necessário caráter coercitivo de uma regra. 3.1.3.1 Compliance do Brasil frente às recomendações do FATF/GAFI

O Brasil é membro efetivo do FATF/ GAFI, desde junho de 2000. Em 2010 o país foi avaliado pelo GAFI no que tange à implementação dos standards do grupo. A supervisão realizada pelo órgão acerca do alinhamento do país às recomendações dá-se por meio de dois procedimentos: (1) questionário de autoavaliação anual preenchido pelo país; (2) processo de avaliação mútua no qual um grupo de experts dos outros estados-membros examina aspectos legais, financeiros e jurídicos de modo a determinar o grau de comprometimento no combate ao crime de lavagem de dinheiro e financiamento do terrorismo.31 No que tange à segunda etapa (avaliação mútua), é o próprio FATF/GAFI que examina o nível de compliance apresentado pelo país, restando emitido um KERWER, Dieter; HÛLSSE, Rainer. Explaining international organizations. How international organizations rule the world: the case of the financial action task force on money laundering. UN Studies Association, Berlin, 2011. Disponível em:
201121final_5.pdf>. Acesso em: 11 set. 2012. 30 CAPARRÓS, Eduardo A. Fabián. El delito de blanqueo de capitales. Salamanca: Editorial Colex, 1998. p. 203. Entende dessa forma também, ao afirmar queAun “ que carentes de eficácia jurídica vinculante, las 40 Recomendaciones del GAFI, aprobadas en abril de 1990 a instancia de los Siete países más industrializados del mondo, revelan una orientación bastante semejante a la demonstrada por los autores del Convenio de Estrasburgo .”

FERNÁNDEZ, Miguel Bajo; BACIGALUPO, Silvina. Política criminal y blanqueo de capitales. Marcial Pons: Madrid, 2009. p. 32. 31

58

Lavagem de Dinheiro


informe sobre a situação. Em 2010, o relatório executivo de avaliação foi lançado, destacando os pontos fortes e as vulnerabilidades do país em relação à lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo. Consoante o informe, percebe-se que o país ainda tenta implementar os mecanismos de combate aos crimes financeiros, mas o esforço não está à altura da dinâmica dos criminosos. Dentre os pontos-chave do relatório,32 destacaram-se como positivos o projeto de Lei n 3.44333 (projeto este aprovado, tornando-se a Lei n 12.683/2012),34 as varas federais especializadas em crimes financeiros35 e o fato de o país participar do GAFISUD (grupo regional com sede na Argentina). De outra banda, diagnosticou-se que os principais delitos financeiros no Brasil são a corrupção, fraudes e evasão de capitais, bem como tráfico de entorpecentes e armas. Os riscos do país foram avaliados como altos, principalmente em virtude das fronteiras e da economia informal ainda dominante. Ainda, considerou-se que os setores de câmbio, bancos privados e as corretoras de ações também apresentam º

º

alto Continuando risco de lavagem dinheiro. sua de avaliação, o GAFI julgou o sistema de investigação e o Judiciário fracos, uma vez que é baixo o número de confiscações e condenações pelo delito de lavagem de dinheiro. Neste ponto, é fundamental destacar alguns dados importantes. De acordo com reportagem veiculada pelo jornal O Globo em 28 de agosto de 2010,36 desde a criação da Lei n 9.613/98, houve apenas 17 condenações transitadas em julgado pelo crime de lavagem de dinheiro. Entretanto, em reportagem mais º

FINANCIAL ACTIONTASK FORCE – FATF. Mutual evaluationreport executivesummary.Anti-money laundering and combating the financing of terrorism. Federative Republic of Brazil. Disponível em: . Acesso em: 22 ago. 2012. Texto publicadohyperlink no “documents”, filtro por país: Brazil. 33 VALADARES, Antônio Carlos. Projeto de Lei do Senado n 3443/2008. Dá nova redação a dispositivos da Lei n 9.613, de 3 de março de 1998, objetivando tornar mais eficiente a persecução penal dos crimes de lavagem de dinheiro, Brasília, 20 de maio de 2008. Disponível em: . Acesso em: 30 out. 2011 34 BRASIL. Lei n 12.683, de 9 de julho de 2012. Altera a Lei n 9.613, de 3 de março de 1998, para tornar mais eficiente a persecução penal dos crimes de lavagem de dinheiro. Conteúdo Jurídico, Brasília, 10 jul. 2012. Disponível em: . Acesso em: 21 ago. 2012. 35 No Rio Grande do Sul, é a 1 Vara Criminal de Porto Alegre a responsável pelo julgamento dos crimes financeiros federais. BRASIL. Ministério Público Federal. Grupo de Trabalho em Lavagem de Dinheiro e Crimes Financeiros. Varas Federais Especializadas. Disponível em: . Acesso em: 12 set. 2012. 36 BRÍGIDO, Carolina. Lavagem de dinheiro: sentença ainda é rara; doze anos após lei específica, apenas 17 processos. O Globo, Rio de Janeiro, jun. 2011. Disponível em: . Acesso em: 22 ago. 2012. 32

º

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ª


59

recente,37 O Estado de S. Paulo, utilizando-se de dados publicados pelo Conselho Nacional de Justiça, refere que 207 pessoas foram condenadas definitivamente pela Justiça brasileira por envolvimento com crimes de corrupção e lavagem de dinheiro no ano de 2011. Ao encontro desta última informação, Luiz Flávio Gomes38 publicou artigo em que afirma que “até o ano de 2011, tão somente 677 pessoas foram denunciadas por lavagem de dinheiro no país, sendo que, deste montante, apenas 74 (11%) foram condenados”. Ainda de acordo com o texto, “No Rio de Janeiro a situação é muito grave: 283 denunciados e nenhum condenado”. Embora os dados sejam imprecisos, demonstram uma tendência de impunidade em relação aos lavadores, ou, no mínimo, morosidade do sistema judiciário em punir tais criminosos. Ressalta-se que a lavagem de dinheiro constitui crime cujo termo nuclear é também ocultação, o que exige uma justiça célere, com meios de confisco eficazes, sob pena de se ver ocultado todo o produto do crime até uma sentença definitiva. O informe destaca penal que um problemas noem Brasil é adeimpossibilidade de persecução nodos queprincipais tange à pessoa jurídica, razão “princípios fundamentais da lei doméstica”. Embora não seja nosso assunto, não há como passar em branco tal afirmação, eis que não é assunto pacífico dentre nossos doutrinadores e tribunais. Ressalta-se, neste ponto, que o art. 173, § 5 , da Constituição Federal39 reza, in verbis: º

“Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 5 – A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.” º

A Carta Magna vai além, eis que, no art. 225, § 3 , imputa à pessoa jurídica a responsabilidade penal no âmbito dos crimes ambientais: º

GALLUCCI, Mariângela. Condenados por corrupção e lavagem de dinheiro não passam de 500, aponta CNJ. O Estado de S. Paulo, São Paulo, 1 jun. 2012. Disponível em:
nacional,condenados-por-corrupcao-e-lavagem-de-dinheiro-nao-passam-de-500-aponta-cnj,881123,0.htm>. Acesso em: 23 ago. 2012. 38 GOMES, Luiz Flávio. Lavagem de dinheiro sujo: números da impunidade. São Paulo, SP. Disponível em: . Acesso em: 21 ago. 2012. Texto publicado no hyperlink “artigos do prof. LFG”. 39 BRASIL. (Constituição, 1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: . Acesso em: 2 nov. 2012.

60

Lavagem de Dinheiro


“Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações. § 3 – As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambienº

te sujeitarão os infratores, pessoas físicas ouda jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente obrigação de reparar os danos causados.”

Entendemos que o bem jurídico protegido no delito de lavagem de dinheiro é a ordem socioeconômica nacional.40 Partindo-se de uma leitura sistemática da Constituição, verifica-se que, ao imputar à pessoa jurídica responsabilidade penal nos crimes ambientais, entende também como possível a imputação nos crimes praticados contra a ordem socioeconômica. Não obstante seja entendimento doutrinário majoritário a incapacidade penal das pessoas jurídicas,41 o Superior Tribunal Federal,42 intérprete da Constituição, recentemente decidiu: “É possível a condenação de pessoa jurídica pela prática de crime ambiental, ainda que haja absolvição da pessoa física relativamente ao mesmo delito. Com base nesse entendimento, a 1 Turma manteve decisão de turma recursal criminal que absolvera gerente administrativo financeiro, diante de sua falta de ingerência, da imputação da prática do crime de licenciamento de instalação de antena por pessoa jurídica sem autorização dos órgãos ambientais. Salientou-se que a conduta atribuída estaria contida no tipo penal previsto no art. 60 da Lei 9.605/98 (‘Construir, reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar, em qualquer parte do território nacional, estabelecimentos, obras ou serviços potencialmente poluidores, sem licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes, ou contrariando as normas legais e regulamentares pertinentes: Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente’). ª

Reputou-se que a Constituição respaldaria a cisão da responsabilidade das pessoas física e jurídica para efeito penal (‘Art. 225. Neste sentido: CALLEGARI, André Luís. Lavagem de dinheiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 83. SILVA, Cesar Antonio da.Lavagem de dinheiro: uma nova perspectiva penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 38. BARROS, Marco Antonio. Lavagem de dinheiro. São Paulo: Editora Oliveira Mendes, 1998. p. 5. 41 “Dentre tantos autores que não reconhecem capacidade de ação nas pessoas jurídicas, cita na doutrina internacional: Bettiol, Welzel, Jesheck, Maurach, Antolisei e Zaffaroni, e, dentre os nacionais, com essa mesma postura, refere-se a Francisco de Assis Toledo; Basileu Garcia, Manuel Pedro Pimentel, Miguel Reale Júnior, José Henrique Pierangeli, Juarez Tavares, Antonio de Queiroz Filho, Luiz Luisi, Julio Fabbrini Mirabete, José Leal, Sheila Jorge Selim de Sales.” SILVA, op. cit., p. 47-48. 42 BRASIL. SupremoTribunal Federal. Absolviçãode pessoa física e condenação penalde pessoa jurídica.Informativo 639, Brasília, 5-9 set. 2011. Disponível em: . Acesso em: 23 set. 2012. 40


61

Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. ... § 3 – As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados’).” (Grifo nosso) º

Assim, como se verifica, a crítica feita pelo FATF/GAFI pode não ser inverídica, mas certamente vem mal fundamentada, eis que existem evidências suficientes de que, caso a lei de lavagem de dinheiro preveja a responsabilidade penal da pessoa jurídica, pode vir a existir esta imputação. No entanto, como a Carta Magna expressamente exige que a lei o defina no que tange aos crimes contra a ordem socioeconômica, e não havendo esta referência legal – nem mesmo pelas mudanças trazidas pela Lei n 12.683/2012 –, não há que se falar em responsabilidade penal da pessoa jurídica no âmbito dos crimes aqui tratados. Por fim, dentre as recomendações pontuais feitasao Brasil pelo GAFI, ressalta-se a necessidade de medidas civis eadministrativas contra os indivíduos acusado s de lavagem, implementação dos procedimentos para congelamento dos bens advindos da lavagem de dinheiro eampliação do controle fronteiriço e maior fiscalização das instituições financeiras paralelas. Outro ponto crucial é a necessidade de regulação dos novos setores da economia (já referidos no item 2.5.3) e a responsabilização das pessoas físicas e intermediários em negócios, o que já foi introduzido pela Lei n 12.683/2012, conforme se verá noponto pertinente ao assunto. A nota final do Brasil no que tange à adequação às Recomendações do GAFI foi “parcialmente comprometida”, o que significa que “o país tomou medidas subsº

º

tanciais e está de acordo com alguns dos critérios essenciais ”.

3.1.4

Diretiva 308/1991

A Diretiva 30843 é um marco importante no combate à lavagem de dinheiro na Europa. Aprovada pelo Conselho das Comunidades Europeias em 10 de julho de 1991, é inovadora à medida que tem caráter obrigatório, o que as outras normativas até então não possuíam. Ela define noções de “estabelecimento de crédito”, “instituição financeira” e “branqueamento de capitais”. A noção de lavagem contida na diretiva copia o conceito criado pela Convenção de Viena de 1988. CONSELHO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS. Directivado Conselho: de 10 de junho de 1991: relativa à prevenção da utilização do sistema financeiro para efeitos de branqueamento de capitais. Jornal Oficial das Comunidades Europeias , 1991. Disponível em: . Acesso em: 18 set. 2012. 43

62

Lavagem de Dinheiro


Além disso, a Diretiva, no art. 1 , traça as condutas incriminadoras no que tange à lavagem, sendo os termos nucleares do tipo: conversão, transferência, dissimulação ou encobrimento, aquisição, detenção ou utilização dos valores que sabidamente são derivados da atividade criminosa. Por fim, também incrimina a participação, estendendo esta até mesmo “ ao facto de ajudar, incitar ou º

aconselhar alguém a praticá-lo ou o facto de facilitar a sua execução”.

A preocupação da diretiva está direcionada também às instituições financeiras, a fim de que estas exijam a identificação dos seus clientes mediante um documento comprovativo, aplicável a todas as transações de montante igual ou superior a 15.000 euros, regra esta que, com a implementação da Diretiva n97/2001,44 passou a ser exigida a auditores, agentes de propriedade imobiliária, notários, advogados e pessoas que comercializem artigos de elevado valor, quando o paga45 mento se realize em dinheiro e em quantia igual ou superior a 15.000 euros. Ademais, restou estabelecido no texto que um relatório sobre a aplicação da diretiva será confeccionado e deverá ser apresentado ao Parlamento Europeu º

a cada três anos. 3.1.5

A Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional – Convenção de Palermo

A Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, também chamada Convenção de Palermo, apesar de elaborada em Palermo, na Itália, em 1999, foi assinada em novembro de 2000, em Nova York, durante a Assembleia Geral do Milênio. A convenção foi incorporada ao direito doméstico 46

º

peloConsoante Decreto n art. 5.015, março debusca-se 2004. “promover a cooperação para prevenir 1 da de convenção, e combater mais eficazmente a criminalidade organizada transnacional”. Logo em seguida, o texto traz a definição de grupo criminoso, in verbis: º

THE EUROPEANPARLIAMENTAND THE COUNCILOF THE EUROPEANUNION. Directive2001 /97/ Ec: of the European Parliament and of the council of 4 December 2001: amending council directive 91/308/ EEC on prevention of the use of the financial system for the purpose of money laundering. Official Journal of the European Communities. Disponível em: . Acesso em: 18 set. 2012. 44

BRAGA, Hugo Wolovikis. Lavagem de dinheiro: a ação internacional no combate ao crime organizado e a sua influência no ordenamento jurídico-econômico brasileiro. Brasília, 2006. Disponível em: . Acesso em: 21 ago. 2012. 46 BRASIL. Decreto n 5.015, de 12 de março de 2004. Promulga a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional. Diário Oficial da União, Brasília: Poder Executivo, 15 mar. 2004. Disponível em: . Acesso em: 21 ago. 2012. 45

º


63

“Grupo criminoso organizado – grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material;”47

Um tratado internacional, quando aprovado pelo Legislativo e promulgado pelo Executivo, é equivalente a uma lei ordinária no ordenamento. O Supremo Tribunal Federal, na ADI 1480-DF,48 de relatoria do Ministro Celso de Mello, já fixou este entendimento. A Convenção de Palermo, ao delinear o conceito de lavagem de dinheiro e das condutas puníveis, utilizou-se da mesma formulação contida na Convenção de Viena e na Diretiva 308/91. Um ponto importante, no entanto, é a aplicabilidade da Convenção, muito mais ampla do que a de Viena, uma vez que passa a considerar como delito antecedente, além do narcotráfico, a participação em grupo criminoso, a corrupção e a obstrução de justiça. b, c/c art. 3 , 1b, que expande o rol dos A inovação resideàsno art. 1 , alínea crimes antecedentes chamadas infrações graves, que define como sendo “ato º

º

que constitua infração punível com uma pena de privação de liberdade, cujo máximo não seja inferior a quatro anos ou com pena superior”.

Outra novidade consiste na possibilidade de persecução penal baseada em crimes antecedentes praticados em outros países, desde que respeitado o princípio da dupla incriminação. Neste ponto, deve ser referido que, até 2012, era taxativo o sistema adotado pela legislação brasileira para o rol dos delitos antecedentes, e, assim sendo, uma vez que o delito antecedente não era punido pela lei pátria, não havia tindo conduta como considerar punível. que o49dinheiro Contudo, lavado com aferiu promulgação o bem jurídico da Leitutelado, n 12.683/2012, inexistornou-se impossível tal raciocínio, já que a nova lei de lavagem elimina o rol dos crimes antecedentes. A convenção traz ainda diversas disposições acerca do controle interno dos bancos e também sobre o confisco de bens, exigindo que sejam respeitados os terceiros de boa-fé. As normativas supracitadas são as que mais se destacam a nível mundial, cabendo ainda mencionar o papel importante que os Grupos de Egmont e de º

47

º

BRASIL. Decreto n 5.015, de Diário 12 de Oficial março da de União 2004., Brasília: PromulgaPoder a Convenção das15Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional. Executivo, mar. 2004. Disponível em: . Acesso em: 21 ago. 2012. 48 BRASIL. Supremo Tribunal Federal.(MC) ADI 1480DF, do Tribunal Pleno. Rel. Min. Celso de Mello.Diário de Justiça da União, Brasília, 18 maio 2001. Seção 1, p. 429. 49 CALLEGARI, André Luís. Lavagem de dinheiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 136.

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Lavagem de Dinheiro


Wolfsberg, a Interpol, o BIRD e o FMI desempenham nas ações antilavagem. Regionalmente, o GAFISUD, o Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID) e a Comissão Interamericana de Controle de Abuso de Drogas (CICAD).

3.2

A Lavagem de Dinheiro sob a Perspectiva Norte-Americana

Embora a primeira legislação a regular de certa forma a lavagem de dinheiro tenha sido a italiana,50 a lei norte-americana sem dúvida alguma foi a primeira a tratar o delito de maneira autônoma. Desde 1970 os Estados Unidos da América têm editado leis contra a lavagem de dinheiro. Inicialmente, a legislação preocupava-se com o crime organizado e a sonegação fiscal,51 para posteriormente levar em conta o tráfico de entorpecentes e o delito de lavagem propriamente dito. 3.2.1

Fundo histórico

O processo evolutivo da legislação antilavagem norte-americana remonta à virada do século XX, quando o movimento chamado Temperance conseguiu que em 28 de outubro de 1919 fosse promulgado o Volstead Act, que proibiu a comercialização e consumo de bebidas alcoólicas ao regulamentar a 18 Emenda à Constituição estadunidense.52 Com essa proibição, embora os crimes e as apreensões relacionados ao alcoolismo tenham sido reduzidos, as estatísticas deixaram de analisar o crescimento do crime organizado e dos bares ilegais. Durante ª

esse foi1931 Al Capone que despontou sendoperíodo, preso em por sonegação fiscal. como chefe do crime organizado, Com os movimentos contra a proibição do álcool, em 1933 foi promulgada a 21 Emenda, que revogou a 18 , permitindo o consumo e comercialização do álcool.53A liberação, aliada à prisão de Al Capone, obrigou o crime organizado ª

ª

“Según los datos a los que hemos accedido, el primer ordenamiento que incorporó a sua catálogo de delitos una figura relacionada de algún modo con el reciclaje de capitales fue el italiano.” CAPARRÓS, Eduardo A. Fabián. El delito de blanqueo de capitales. Salamanca: Editorial Colex, 1998. p. 185-186. 50

TMP Risk. Anti money laundering laws: US Laws. Fort Piece, EUA. Disponível em: . Acesso em: 16 set. 2012. 51

52

De acordo com o Arquivo Nacional americano, o movimento para a proibição foi de tal maneira intenso que em apenas 13 meses após a proposta ser apresentada, ¾ dos Estados confederados aderiram a ela, sendo que o prazo era de sete anos para a adesão. NATIONAL ARCHIVES. The Volstead Act and related prohibition documents. Maryland, EUA. Disponível em: . Acesso em: 16 set. 2012. 53 CORNELL UNIVERSITY LAW SCHOOL. 21st amendment. Ithaca, New York. Disponível em: . Acesso em: 16 set. 2012.


65

a buscar meios de ocultar a srcem ilícita de seus bens, que agora tinham como principal atividade os cassinos e casas de apostas.54 É nesse contexto que surge Meyer Lansky,55 a quem é atribuída a esquematização da lavagem de dinheiro, ainda utilizada atualmente. Vale lembrar que no ínterim entre a promulgação da 18 emenda e sua ª

revogação ocorreu Grandeilícito Depressão oportunidade perfeita para que o adinheiro obtidonos por Estados meio da Unidos, venda ilegal do álcool permeasse os negócios legítimos em falência ou que não contavam mais com apoio dos bancos. Esta forma estava sendo amplamente utilizada nos EUA, entretanto, Meyer encontrou outro local para manter todos os rendimentos. Art Montague,56 biógrafo do criminoso, refere em sua obra: “O que Meyer fez foi encontrar um novo lar para o dinheiro sujo – as anônimas contas numeradas dos bancos suíços. De lá, o dinheiro ilegal poderia ser utilizado como garantia de empréstimos bancários legítimos, e o dinheiro recebido poderia então ser colo cado de volta nos Estados Unidos p ara investimento. No período de cinco anos, Meyer fez mais do que usar os bancos off shore para lavar o dinheiro da máfia; ele também o utilizou para subordar oficiais das mais altas patentes a fim de deixar livre o caminho para as licencas de apostas e outras atividades.” 57

Com a passagem dos negócios ilícitos do álcool para os jogos e em seguida para as drogas, as autoridades e a população passaram a se preocupar com as consequências sociais e econômicas do crime organizado. Esta mobilização desencadeou uma série de leis de controle sobre a lavagem de dinheiro, sob a filosofia de que afastando o criminoso de seu dinheiro seria possível a redução da criminalidade.

DE CARLI, Carla Veríssimo. Lavagem de dinheiro: ideologia da criminalização e análise do discurso. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2012. p. 84. 55 FEDERAL BUREAU OF INVESTIGATION (FBI). FBI records: Meyer Lansky. Washington, D.C. Disponível em: . Acesso em: 16 set. 2012. 56 MONTAGUE, Art. Meyer Lansky: the shadowy exploits od New York’s master manipulator. Alberta: Altitude Publishing, 2005. p. 87. 57 Esta modalidade é conhecida como loan-back (empréstimo frio), utilizada quando o criminoso busca 54

lavar grandes somas. Oé dinheiro é depositado bancárias em valores que não “A”, levantem suspeiras. Este dinheiro então transferido para em umavárias contacontas em banco estrangeiro da empresa controlada pelos criminosos. Estes fundos então são “emprestados” para a empresa doméstica “B”, também sob o controle dos delinquentes, que disporão dessa quantia legalizada, eis que constará como empréstimo pagável à companhia estrangeira, gerando juros para eles mesmos. ORGANIZATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT – OECD (Paris). Money laundering awareness handbook for tax examiners and tax auditors. Disponível em: . Acesso em: 16 set. 2012.

66

Lavagem de Dinheiro

3.2.2


Bank Secrecy Act

O Financial Recordkeeping and Reporting of Currency and Foreign Transactions Act de 1970 (Título 31 do Código dos Estados Unidos da América, Capítulo 53, seções 5.311 e seguintes)58 é também conhecido como Bank Secrecy Act (BSA). Na seção 5.311,59 destaca-se a declaração de propósito da lei, in verbis: “O propósito deste subcapítulo (exceto seção 5.315) é exigir certos relatórios e cadastros onde eles têm elevado grau de utilidade nas investigações e procedimentos criminais, fiscais ou administrativos, ou na condução de atividades de inteligência ou contrainteligência, incluindo análise, para proteção contra o terrorismo internacional.”

O Congresso americano editou a referida lei a fim de lidar com dois importantes problemas legais. O primeiro diz respeito à manutenção de cadastros e arquivos pelos bancos nacionais e outras instituições financeiras domésticas. O segundo refere-se à utilização de entidades financeiras estrangeiras por cidadãos americanos com diferentes tipos de leis de confidencialidade. A lei permitiria – esta era sua intenção – o controle rigoroso das fontes, volume e movimento que ocorriam no país, bem como a movimentação de entrada e saída das fronteiras nacionais.60 Essencialmente, a legislação autorizou o Secretário do Tesouro americano a regular o setor financeiro, podendo requerer diversos relatórios e cadastros.61 Nessa esteira, surgiu oCurrency transaction report(CTR), ou, em tradução livre,Relatório de transação monetária, que, quando de sua criação, exigia seu preenchimento para transações que ultrapassassem o valor de US$ 10.000,00. A obrigação foi imposta pela legislação americana (dispositivo 31 USC, § 62 5.312) às “agências financeiras” e “instituições financeiras”. caracterização feita pelo legislador é extremamente importante,A àdiferenciação medida que ae primeira denominação (agência) vem assim referida no diploma legal:

CORNELL UNIVERSITY LAW SCHOOL. United State Code: 31 USC § 5.311: declaration of purpose. Legal Information Institute. Disponível em: . Acesso em: 3 set. 2012. 59 “It is the purpose of this subchapter (except section 5.315) to require certain reports or records where they have a high 58

degree of usefulness in criminal, tax, or regulatory investigations or proceedings, or in the conduct of intelligence or counterintelligence activities, including analysis, to protect against international terrorism.” Lei de lavagem de capitais: comentários à Lei 9.613/98. São Paulo: Revista dos Tribunais, CERVINI, 1998. p. 217. Raul. 61 AMERICAN BANKERS ASSOCIATION. History of the Bank Secrecy Act. Disponível em: . Acesso em: 17 set. 2012. 62 CORNELL UNIVERSITY LAW SCHOOL. United State Code: 31 USC § 5.312: Laundering of monetary instruments. Disponível em: . Acesso em: 17 set. 2012. 60


67

“‘Agência financeira’ significa uma pessoa agindo para outra (exceto por um país, autoridade monetária ou financeira agindo como autoridade financeira, ou uma instituição monetária internacional da qual os Estados Unidos é membro) como uma instituição financeira, avalista, depositário fiel, ou agente, ou agindo de forma similar em 63 relação a dinheiro, créditos, seguros, ouro, ou transações em dinheiro, créditos, seguros ou ouro.”

O conceito é amplo, responsabilizando penalmente as pessoas envolvidas neste tipo de operação. Também é extensivo o conceito de instituição financeira, o qual a lei (utilizando-se do alfabeto inteiro) caracteriza como sendo desde o tradicional banco até uma agência de viagem, todos com as mesmas responsabilidades de preenchimento dos relatórios exigidos. São vários os dados a serem completados no CTR, principalmente no que tange às informações pessoais do requerente, exigindo nome completo, endereço, profissão, documentação oficial, e, caso esteja agindo em nome de terceiro, o nome do “mandatário” (referido no formulário como “ Doing business as”) conforme fragmento a seguir colacionado.

31 U.S.C. § 5.312, (a) (1): “ financial agency” means a person acting for a person (except for a country, a monetary or financial authority acting as a monetary or financial authority, or an international financial institution of which the United States Government is a member) as a financial institution, bailee, depository trustee, or age nt, or acting in a similar way related to money, credit, securities, gold, or a transaction in money, credit, securities, or gold. 63

68

Lavagem de Dinheiro


Fonte: Financial Crimes Enforcement Network. United States Department of the Treasury.

Figura 3.1 – Currency Transaction Report (CTR)

A rigidez do Bank Secrecy Act foi, entretanto, rapidamente elidida, à medida que os lavadores passaram a fracionar as operações desejadas, evitando assim o preenchimento do formulário. Ainda, as exceções ao preenchimento (legalmente definidas ou discricionariamente escolhidas pelo Departamento de Tesouro


69

americano)64 abriram larga margem para a utilização de empresas de fachada a fim de garantir a exceção e realizar as operações livremente,65 exigindo novas leis para cobrir esses espaços deixados pela lei de 1970.

3.2.3

Money Laundering Controlautônomo Act of 1986 – lavagem de dinheiro como delito

Em 1986 o Congresso americano aprovou o Anti-Drug Abuse Act of 198666 (Ato anti-abuso de droga, em tradução livre). O Título I de tal ato é denominado Anti-drug Enforcement Act, dentro do qual o subtítulo H chama-se Money Laundering Control Act of 198667 (Ato de controle da lavagem de dinheiro de 1986 ), sendo nosso estudo focado neste último. Foi esta a norma que criminalizou a lavagem de dinheiro nos Estados Unidos, acrescentando ao Título 18, Parte I, Capítulo 995 do Código Americano as seções 1.956, 1.957.68 A criminalização autônoma do delito de lavagem de dinheiro foi algo revolucionário no cenário mundial, lembrando que a Convençao de Viena sobre a lavagem de dinheiro somente ocorreu dois anos depois, em 1988. A seção 1.956 do Código Americano traz três diferentes condutas que constituem o delito de lavagem de dinheiro. Na primeira, 69 o núcleo do tipo proíbe a realização ou tentativa de conduzir uma operação financeira que se sabe estarem envolvidos bens oriundos de uma ativida ilícita específica. A palavra específica é completada pelo parágrafo 7, que relaciona as condutas enquadradas nestes termos, dentre estas o tráfico ilícito de entorpecentes, corrupção ativa, sequestro e assassinato. A segunda conduta definida como lavagem de dinheiro consiste no transporte transferência (e suas tentadas)dedeatividades fundos doilegais país para terior ou e vice-versa, quando estesformas são provindos e há oa exin-

CORNELL UNIVERSITY LAW SCHOOL. United State Code: 31 USC § 5313: definitions and application. Disponível em: . Acesso em: 17 set. 2012. 65 CERVINI, Raul. Lei de lavagem de capitais: comentários à Lei 9.613/98. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 219. 66 PUBLIC Law 99-570, oct. 27, 1986. Disponível em: . Acesso em: 13 ago. 2012. 67 UNITED STATES. Annunzio-Wylie Money Laundering Suppression Act of 1992. Disponível em:
www.ffiec.gov/bsa_aml_infobase/documents/regulations/Annunzio_Wylie.pdf>. Acesso em: 18 set. 2012. 68 CORNELL UNIVERSITY LAW SCHOOL. United State Code: 18 USC § 1956 – Laundering of monetary instruments. Disponível em: . Acesso em: 30 ago. 2012. 69 18 U.S.C. § 1956 (1) “Whoever, knowing that the property involved in a financial transaction represents the proceeds of some form of unlawful activity, conducts or attempts to conduct such a financial transaction which in fact involves the proceeds of specified unlawful activity.”

70

Lavagem de Dinheiro


tenção ou ao menos o conhecimento de que tal transferência busca disfarçar a natureza dos bens ou evitar as comunicações exigidas pelo Estado.70 O terceiro comportamento tipificado como lavagem é a realização de transações financeiras envolvendo bens provindos de atividades ilegais específicas (o correspondente aos crimes antecedentes) ou de bens a serem empregados para a perfectibilização desse crime específico. 71 Importante ressaltar que a intenção do Congresso americano ao criar a lei foi justamente combater as brechas legais do sistema antecedente. Por isso, em todas as condutas descritas na seção 1.956 não há a previsão de valor mínimo das operações ou dos bens, permitindo a persecução penal sem a necessidade do estabelecimento de valor mínimo da operação realizada. Ademais, a lei americana penaliza a tentativa com o mesmo peso da consumação. As condutas aqui descritas exigem o dolo do agente, que deve ter a intenção de “esconder”, “disfarçar” a srcem dos proventos ou evitar a “comunicação exigida” e, na terceira ação, de “garantir” a consumação dos crimes anteceden72

tes. Ainda, a leicrime. americana exige o conhecimento de que o bem envolvido é derivado de um No que tange a este conhecimento exigido, cabem algumas considerações pertinentes. A lei americana não exige, o que se extrai da própria seção e do inciso c do parágrafo 4 ,73 que o agente necessariamente saiba de que tipo de crime deriva o dinheiro. Por um lado, a lei condiciona o tipo de lavagem aos delitos antecedentes (parágrafo 7 ), por outro, considera inexigível que o indivíduo saiba exatamente de que delito provém o bem que busca lavar.74 º

º

18 U.S.C. § 1956 (2) “Whoever transports, transmits, or transfers, or attempts to transport, transmit, or transfer a monetary instrument or funds from a place in the United States toor through a place outside the United States or toa place in the United States from or through a place outside theUnited States.” 71 18 U.S.C. § 1956 (3) “Whoever, with the intent – (A) to promote the carrying on of specified unlawful activity; (B) to conceal or disguise the nature, location, source, ownership, or control of property believed to be the proceeds of specified unlawful activity; or (C) to avoid a transaction reporting requirement under State or Federal law, conducts or attempts to conduct a financial transaction involving property represented to be the proceeds of specified unlawful activity, or property used to conduct or facilitate specified unlawful activity.” 70

72 “18 U.S.C. 1956 outlaws four kinds of money laundering – promotional, concealment, structuring, and tax evasion laundering of the proceeds generated by designated federal, state, and foreign underlying crimes (predicate offenses)– committed or attempted under one or more of three jurisdictional conditions (i.e., laundering involving certain financial transactions, laundering involving international transfers, and stings).” DOYLE, Charles. Money laundering: an overview of

18 U.S.C. 1956 and Related Federal Criminal Law. Washington, D.C. Disponível em: . Acesso em: 18 set. 2012. 73 18 U.S.C. 1956 (4) (c) “As used in this section –(1) the term ‘knowing that the property involved in a financial transaction represents the proceeds of some form of unlawful activity’ means that the person knew

the property involved in the transaction represented proceeds from some form, though not necessarily which form, of activity that constitutes a felony under State, Federal, or foreign law, regardless of whether or not such activity is specified in paragraph (7).”

Este entendimento restou consolidado pelas decisões da Suprema Corte americana nos casos United States v. Cedeno Perez, 579 F.3d 54. 59 (1st Cir. 2009); United Statesv. Flores, 454 F.3d 149, 155 (3d Cir. 2006); United States v. Hill, 167 F.3d 1055, 1065-68 (6th Cir. 1999). No paradigmaUnited Statesv. Quinones, 635 F.3d 74


71

A seção 1.957 do Código Federal descreve a conduta, de acordo com o parágrafo 1 deste diploma legal: “Aquele que, em quaisquer circunstâncias referidas na º

subseção (d), conscientemente toma parte ou tenta tomar parte em uma transação monetária cuja propriedade é derivada de crime e de valor superior a US$ 10.000,00 e derivada dos delitos antecedentes.”75 A subseção (d) apenas complementa trazendo o ele-

mento de territorialidade, querealizada exige quepor a ação tenha ocorrido dentro dos EUA ou no estrangeiro, desde que cidadão americano. A grande diferença entre as seções 1.956 e 1.957 reside no tipo subjetivo exigido em tais condutas. No primeiro, há necessidade do dolo específico de “ocultar ou disfarçar a natureza, localização, fonte, propriedade ou o controle dos benefícios derivados das condutas antecedentes, ou, ainda, evitar as comunicações exigidas por lei”.76 Já na seção 1.957, esta exigência subjetiva não existe, sendo punível

a mera participação em operações que envolvam bens derivados das atividades criminais antecedentes expostas no parágrafo 7 da seção 1.956. Como já ressaltado, as principais mudanças implementadas pelo Money º

Laundering Act dee,1986 como delitoControl autônomo também, forama asupressão criminalização da limitação da lavagem mínima de dinheiro de valor

para a caracterização do delito. Entretanto, frise-se que a seção 1.957 ainda exige o valor mínimo de US$ 10.000,00 no tipo.

590, 594quando (2d Cir.as2011) a Suprema Corte referiu queintencionalmente o júri pode entender o acusado tinha conhecimento culpável evidências demonstram que ele evitouque a confirmação da srcem do bem. (“A conscious avoidance instruction permits a jury to find that a defendant had culpable knowledge of a fact when the evidence shows that the defendant intentionally avoided confirming the fact .”). Já no caso United Statesv. Lewis, 558 F.3d 601, 613 (8th Cir. 2008), a decisão da corte afirmou que a intencional negação permite que o júri estabeleça o conhecimento do acusado quando isto deveria ser-lhe óbvio, caso entenda (o júri), além da dúvida razoável, que o réu deliberadamente evitou a descoberta da verdade (“A willful blindness instructionallows the jury to impute knowledge to a defendant of what should be obvious to him, if it found, beyond a reasonable doubt, a conscious purpose to avoid enlightenment”); Finalmente, em um importanteLeading Case, United States v. Antzoulatos, 962 F.2d 720, 725

(7th Cir. 1992), confirmou a Corte Suprema: é consolidado o entendimento de que a intencional negação é legalmente equivalente ao conhecimento. Dessa maneira, consideraram constitucional a aplicação da seção 1.956 (lavagem de dinheiro) a um comerciante que efetivamente sabia estar lidando com traficantes e seu dinheiro, ou que deliberadamente ignorou o fato(“It is well settled that wilful blindness or conscious avoidance is the legal equivalent to knowledge[...] We therefore examine the constitutionality of section 1956(a)(1)(B) as applied to a merchant who actually knew that he was dealing with drug dealers and their money, or deliberately turned a blind eye regarding this fact[...]. We conclude that Antzoulatos’ right to liberty under the Fifth Amendment was not violated ”). 75 18 U.S.C. § 1.957 – “ Engaging in monetary transactions in property derived from specified unlawful activity (1) Whoever, in any of the circumstances set forth in subsection (d), knowingly engages or attempts to engage in a monetary transaction in criminally derived property of a value g reater than $10,000 and is derived from specified unlawful activity.”

CERVINI, Raul. Lei de lavagem de capitais: comentários à Lei 9.613/98. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 220-221. 76

72

Lavagem de Dinheiro


3.2.3.1 A interpretação da Lei de Lavagem segundo a Suprema Corte dos Estados Unidos da América

Embora essas seções buscassem a efetivação da política antilavagem, o instrumento trouxe algumas expressões ambíguas, cabendo à Suprema Corte americana, dois casos paradigmáticos, dar a interpretação necessária à seção 1.956 doemCódigo Americano. No primeiro caso, United States v. Santos,77 a Corte viu-se diante de um problema semântico: a palavra proceeds (traduzida por nós como bens ou proventos), amplamente utilizada no tipo penal, é um conceito elástico. No caso em comento, o Sr. Santos operava uma loteria clandestina (conhecida no Brasil como “jogo do bicho”), na qual seus empregados recolhiam o dinheiro das apostas, ficando com uma comissão. O valor arrecadado era então utilizado para o pagamento dos funcionários e do prêmio do sorteio. Condenado por lavagem de dinheiro em primeira instância, o acusado impetrou habeas corpus perante a Corte Distrital, que concedeu a ordem ao impetrante. O caso chegou à Suprema Corte em 2007, apoiado na tese defensiva de que a palavra proceeds em verdade significaria lucro, e não proventos, razão pela qual restaria desqualificado o delito de lavagem de dinheiro. A Corte Suprema, aplicando a regra de lenity,78 entendeu por maioria que a expressão significa lucro e não apenas proventos, absolvendo o acusado, já que não utilizou os lucros da jogatina, somente os proventos desta. Cabe salientar que esta interpretação dada pela Corte reduziu imensamente o poder de persecução dos promotores de justiça, eis que teriam que comprovar que o valor lavado era em verdade lucro do delito antecedente, e não apenas um bem proveniente deste. Contudo, o Congresso americano, a fim de sanar tal falha, emendou-a em 2009, introduzindo o parágrafo 9 à seção 1.956,79 que definiu proceed como sendo qualquer bem derivado, obtido ou retido de uma operação ilegal, incluindo a receita bruta de tal atividade. º

SUPREME COURT OF THE UNITED STATES. Regalado Cuellar v. United States: n. 06-1456. Disponível em: . Acesso em: 18 set. 2012. 78 Tal regra, chamada srcinalmente The Lenity Rule , exige que as ambiguidades presentes nas leis americanas devem ser interpretadas sempre da forma mais benéfica ao réu. A doutrina americana entende que ao mesmo tempo que é favorável ao acusado, o verdadeiro trunfo desta regra deve-se à seguranca juridical que ela traz, uma vez que não poderão os juízes ampliar a interpretação dos estatutos americanos. PRICE, Zachary. The rule of lenity as a rule of structure.Fordham L. Rev., n. 885, 2004. Disponível em: . Acesso em: 18 set. 2012. 79 “(9) the term ‘proceeds’ means any property derived from or obtained or retained, directly or indirectly, through some form of unlawful activity, including the gross receipts of such activity.” 77


73

No segundo paradigma, United States v. Cuellar,80 à Suprema Corte coube analisar o tipo contido na seção 1.956, a, 2, B, i, ou seja, o transporte ou transferência para fora do país. Nesse leading case, o acusado foi abordado quando dirigia em uma rodovia no Texas em direção ao México. Na busca efetuada dentro do automóvel descobriu-se um compartimento secreto contendo US$ 81.000,00 em papel-moeda. O réu foi acusado e condenado crime de transporte de bens provenientes de atividades ilícitas para outropelo país, sabendo que isto serviria para ocultar ou dissimular a natureza, localização, fonte, propriedade ou controle do dinheiro ilícito. Em última instância, o principal argumento da defesa beseava-se na própria descrição do tipo, que, segundo o argumento, exigia que a intenção era a de lavagem, não sendo aplicável ao presente caso, uma vez que a única intenção era a ocultação do dinheiro. A Suprema Corte, unanimemente, decidiu a favor do réu, revertendo a condenação por lavagem de dinheiro.81 Na decisão, o tribunal82 assim referiu: “Embora concordemos com o argumento do Estado de que a lei não exige prova de que o acusado tentou legitimar os fundos ilícitos, concordamos com a defesa na linha de que o estado deve demonstrar que o réu fez mais do que meramente esconder o dinheiro durante seu transporte. [...] A Corte compartilha da ideia de que a simples ocultação de fundos durante o transporte não é suficiente para violar a lei antilavagem, mesmo que grandes esforços tenham sido lançados para esconder o dinheiro.”

Assim, definiu a Suprema Corte que o mero transporte oculto de dinheiro não basta para caracterizar o ânimo de ocultar ou dissimular exigido pela SUPREME COURT OF THE UNITED STATES. Regalado Cuellar v. United States: n. 06-1456. Disponível em: . Acesso em: 18 set. 2012. 81 “The Supreme Court has held that the Section 1.956 ban on attempted international transportation of tainted 80

proce eds for the purp ose of conc eali ng the ir owne rship , sourc e, natu re, or ultim ate loca tion is limi ted to insta nces where concealment is a purpose rather than an attribute of the transportation (simple smuggling is not proscribed as such ), Un ited S tat es v. Cue llar, 553 U .S. 5 50 (20 08). In a se cond c ase, the C ourt i ndica ted t hat for pu rpos es of S ection 1.956 the ‘proceeds’ of a predicate offense often referred to the profits rather than the gross receipts realized from the offense, United States v. Santos, 553 U.S. 507 (2008). Congress responded by defining ‘proceeds’ for purposes of Sections 1956 and 1957 as the property obtained or retained as a consequence of a predicate offense, including gross recei pts, P.L. 111- 21, 123 Stat . 1 618 (200 9)(S. 386) (111t h C ong. ).” DOYLE, Charles. Money launder-

ing: an overview of 18 U.S.C. 1956 and Related Federal Criminal Law. Washington, D.C. Disponível em: . Acesso em: 18 set. 2012. 82

“[a]lthough we agree with the Government that the statute does not require proof that the defendant attempted to ‘legitimize’ tainted funds, we agree with petitioner that the Government must demonstrate that the defendant did more than merely hide the money during its transport. [...]. The Court agrees with petitioner that merely hiding funds during transporta tion is not sufficient to violate the statute, even if substantial efforts have been expended to conceal the money. ” SUPREME COURT OF THE UNITED STATES, op. cit.

74

Lavagem de Dinheiro


lei. Tal entendimento acaba por pesar contra a acusação, que desde então deve provar a intenção de lavagem e não apenas a intenção de esconder o dinheiro. Foram estes os dois casos que se destacaram no panorama norte-americano, trazendo importantes elementos de interpretação para os crimes de lavagem de dinheiro. 3.2.4

Annunz io-Wyli e Mone y Laun dering Suppre ssion Ac t

Com a aprovação do Annunzio-Wylie Anti-Money Laundering Act83 em 1992, o Congresso americano endureceu as penas para as instituições que violassem as leis federais antilavagem. Ademais, autorizou o Secretário do Tesouro americano a requisitar o preenchimento que se denominou Suspicious activities reports SARs (Relatório de atividades suspeitas, em tradução livre), o que acabou permitindo a intervenção de agentes do Tesouro em instituições financeiras que não estivessem estabelecidas. Ainda, oaplicando Gabineteasdenormas Controle da Moeda passou a ter poder de revogar o estatuto social de bancos nacionais que venham a ser condenados por crimes de lavagem de dinheiro. O ato também permitiu que a corporação federal de seguros Federal Deposit Insurance Corporation (FDIC) pudesse revogar a autorização de comercializar seguros de bancos ou instituições de poupança em desacordo com as leis antilavagem.84 Outras inovações aportadas por este instrumento são relevantes, tais como a penalização da conspiração para fins de lavagem idêntica à da consumação85 e a responsabilização criminal das instituições obrigadas por lei a preencher relatórios, caso: (1) deixem de fazê-lo; (2) preencham-nos com omissões ou com informações falsas; e (3) contribuam de alguma maneira para o fracionamento de importação ou exportação de qualquer instrumento monetário.86

UNITED STATES. Annunzio-Wylie Money Laundering Suppression Act of 1992. Disponível em: . Acesso em: 18 set. 2012. 84 WEISS, Martin A. Terrorist financing: U.S. Agency Efforts and Inter-Agency Coordination. Washington, D.C: Congressional Research Service, 2005. Disponível em: . Acesso em: 18 set. 2012. 83

85 “Makes the penalty for conspiracy to commit a money laundering offense the same as the p enalty for the substantive offense itself.”

“Amends Federal law relating to international monetary instrument transaction reporting requirements to prohibit: (1) failure to file the requisite reports; (2) filing material omissions or misstatements of facts in such reports; and (3) participation in structuring any importation or exportation of monetary instruments. ” UNITED STATES. Annunzio-Wylie Money 86

Laundering Suppression Act of 1992. Disponível em: . Acesso em: 18 set. 2012.


3.2.5

75

The Money Laundering Suppression Act

O Bank Secrecy Act tornou obrigatório o registro (Currency transaction report) de qualquer operação monetária que ultrapassasse o valor de US$ 10.000,00. Entretanto, o número de relatórios preenchidos ultrapassou a capacidade de análise dos reguladores, tornando o sistema vagaroso, senão inócuo. Diante desse problema, o Congresso aprovou o Money Laundering Supression 87 Act (Ato de supressão da lavagem de dinheiro, em tradução livre) em 1994, criando determinadas exceções88 à exigência do relatório, buscando, dessa forma, reduzir em um terço o número de relatórios preenchidos.89 Com a regularização dos Relatórios de atividades suspeitas em abril de 1996,90 passou a ser necessário que todas as instituições financeiras denunciem atividades suspeitas através dos SARs, no prazo de 30 dias após a identificação interna. A regulamentação proíbe que seja comunicado ao cliente que um relatório está sendo preenchido devido à sua operação. Ademais, insta referir que a SAR será preenchida em caso de operações suspeitas e desde que envolvam mais de US$ 5.000,00. Parece-nos que a lei americana de 1996 entendia que abaixo desse valor não haveria lesão ao bem jurídico tutelado, o que soa estranho, à medida que o delito de lavagem não está vinculado a qualquer valor mínimo no Código Federal. A Figura 3.2 traz fragmento de um SAR atual (com as modificações legislativas posteriores até o ano de 2011). As partes um e dois do relatório tratam de dados do indivíduo e da instituição envolvida na operação. É, contudo, a terceira parte, abaixo colacionada, que passa a relatar a atividade considerada suspeita pelo indivíduo que preenche o relatório. Há espaços para marcar o valor da operação (item 34), a caracterização da atividade suspeita (item 35) – que pode UNITED STATES. Money Laundering Suppression Act of 1994: amends federal law to prescribe guidelines for both mandatory and discretionary exemptions from monetary transaction reporting requirements for depository institutions. Disponível em: . Acesso em: 18 set. 2012. 88 As exceções foram incorporadas ao 31 CFR § 103.22(d) (Código Federal Americano), e podem ser divididas em dois grupos. No primeiro estão aquelas que decorrem da própria lei, incluídos neste grupo (1) outra instituição financeira; (2) departamento ou agência dos Estados Unidos ou de qualquer estado, ou uma entidade que exerce autoridade governamental em nome da Federação ou de um estado; (3) empresas negociadas na bolsa de valores; (4) as subsidiárias das empresas do item 3. Já no segundo grupo, podem ser excetuadas as empresas “não listadas”(aquelas que não operam na bolsa de valores) e clientes assalariados que mantêm 87

uma conta-corrente e frequentemente efetuam transações tal como aquele que seria objeto do relatório. 89 WEISS, MartinA. Terrorist financing: U.S.Agency Effortsand Inter-Agency Coordination W ashington, D.C: Congressional Research Service, 2005. Disponível em: . Acesso em: 18 set. 2012. 90 FEDERAL BUREAU OF INVESTIGATION – FBI. FBI records: Meyer Lansky. Washington, D.C. Disponível em: . Disponível em: . Acesso em: 23 set. 2012.

76

Lavagem de Dinheiro


ser desde o fracionamento até falsidade ideológica. O relatório é bem específico, exigindo que o preenchedor tenha conhecimento sobre o que marca.

Fonte: Financial Crimes Enforcement Network (FINCEN).91

Figura 3.2 – Suspicious Activity Report (Part III)

FINANCIAL CRIMES ENFORCEMENT NETWORK – FINCEN. Suspicious activity report form. Washington, 2012. Disponível em: . Acesso em: 18 set. 2012. 91


77

Devido a estes conhecimentos exigidos, a lei americana passa a exigir que as instituições financeiras promovam o treinamento de seus funcionários, para que saibam lidar com o mais variado leque de situações envolvendo lavagem de dinheiro e operações suspeitas. 92 Ademais, em dezembro de 1998, o Departamento do Tesouro Americano, a Reserva Federal ( Federal Reser ve) e ou93 Contudo, tros setores do governo propuseram princípio parasofreu a implementação da política Know -your-cli ent (KYC). a proposta fortes críticas, sendo 94 revogada em uma nota à imprensa lançada em 1999, mas o assunto voltaria à pauta dos americanos.

3.2.6

Uniting and Strengt hening America by Providing Appro priat e Tools t o Res tric t, I nterce pt an d Obs truc t Terrorism Act of 2001 (USA Patriot Act)

Na manhãAirlines do dia 11 de setembro de 2001, precisamente às 08h46, o voopelo 11 da American atingiu a Torre Norte do World Trade Center, seguido voo 175 da United Airlines, que atingiu a Torre Sul às 09h03. O voo 77 da American Airlines atingiu o Pentágono às 9h37. Um quarto voo, o voo 93 da United Airlines, caiu em uma área rural perto de Shanksville, Pensilvânia, às 10h03. 95 Os efeitos desse ataque, principalmente no que tange ao Direito Penal, seriam sentidos logo após.

Em 1994 ( Money Laundering Suppression Act) e 1998 (Money Laundering and Financial Crimes Strategy Act) a lei americana determinou que as instituições financeiras (em especial os bancos) desenvolvessem treinamentos para que os funcionários que lidam com as operações pudessem entender a legislação e agir de acordo com os preceitos legais. FINANCIAL CRIMES ENFORCEMENT NETWORK – FINCEN. History of anti-money laundering laws. Washington. Disponível em: . Acesso em: 19 set. 2012. 93 No capítulo 12 C.F.R. § 21.21 (1999), a proposta requeria quetodos os bancos supervisionados pelo Órgão de Controle Monetário (OCC em inglês) estabelecessem medidas para adequar-seBank ao Secrecy Act, necessariamente incluindo princípios de “conheça-seu-cliente”know-your-client ( ), necessários para, por exemplo, preencher relatórios de atividades suspeitas, que requerem conhecimento dos hábitos e transações efetuadas pelos clientes. MULLIGAN, Daniel. Know your customer regulations and the international banking system: towards a general self-regulatory regime. Fordham International Law Journal, Berkeley, v. 22, n. 5, p. 2325-2326, 1998. Disponível em: . Acesso em: 19 set. 2012. 92

94

Na nota conjunta lançada à imprensa em 23 de março de 1999, refere que após o prazo para apreciação pública da proposta a decisão de retirá-la deu-se pela preocupação da população com a privacidade e devido à grande responsabilidade que pesaria sobre os bancos. FEDERAL DEPOSIT INSURANCE CORPORATION – FDIC. Press releases. Washington, 1999. Disponível em: . Acesso em: 19 set. 2012. 95 NATIONAL COMMISSION ONTERRORIST ATTACKS UPON THE UNITED STATES. 9/11 Commission Report. [S.l.], 2004.

78

Lavagem de Dinheiro


O presidente à época, George W. Bush, decretou estado de emergência nacional.96 Em pouco tempo, a proposta H.R. 3.162 foi ratificada pela Câmara de Representantes, e, no dia 24 de outubro de 2001, votada. No dia subsequente, o Senado aprovou o projeto sem qualquer emenda, sendo convertido em lei no dia 26 de outubro do mesmo ano. A proposta foi chamada de USA Patriot Act97 evagem orquestrou profundas mudanças nas leis federais, inclusive no que tange à lade dinheiro. A lei é dividida em dez títulos, e, embora todos tenham operado drásticas e polêmicas mudanças legislativas, prestaremos maior atenção ao terceiro, denominado International Money Laundering Abatement and Antiterrorist Financing Act of 2001 (Anulação da lavagem de dinheiro internacional e lei contra o financiamento do terrorismo). O Título III do Ato patriota redesenha o Bank Secrecy Act, tornando mais rigoroso o controle exercido sobre as transações e sobre as próprias instituições financeiras. Como referem Mark E. Plotkin e B.J. Sanford,98 “O Título III emendou o Bank Secrecy Act de 1970 (BSA), a lei fundamental que detém e detecta a lavagem de dinheiro, financiamento ao terrorismo e outros crimes financeiros. Em sua composição srcinal, o BSA autorizou o Secretário do Tesouro a determinar que os bancos mantivessem certos registros que têm um alto grau de utilidade em investigações e procedimento criminais, fiscais e administrativos. O Congresso, em seguida, emendou o BSA em várias ocasiões à medida que a lavagem de dinheiro tornava-se mais preocupante nos anos 80 e 90. O Título III do Ato Patriota adicionou mais exigências que já estavam sendo considerados havia alguns anos desde os ataques de 11 de setembro. Além destas emendas específicas ao BSA, os ataques terroristas e a aprovação do Ato Patriota transformaram o peso da lei antilavagem e elevaram o rigor com que as leis já existentes eram até então aplicadas.” RELYEAH, Harold C. National emergency power. Washington: Congressional Research Service, 2007. Disponível em: . Acesso em: 19 set. 2012. 97 UNITED STATES. Uniting andstrengthening Americaby providing appropriatetools torestrict, interceptand obstruct terrorism act of 2001 (USA Patriot Act). Disponível em . Acesso em: 19 set. 2012. 98 “Title III amended the Bank Secrecy Act of 1970 (BSA), the fundamental U.S. statute aimed at deterring and detect96

ing money laundering, terrorist financing and other financial crimes. As srcinally enacted, theBSA authorized the Secretary of the Treasury to require banks to maintain certain thereafter records having ‘a high of usefulness in criminal, taxeslaunwell as regulatory investigations and proceedings.’ Congress amended thedegree BSA on several occasions as money dering concerns grew during the 1980s and 1990s. Title III of the Patriot Act added further requirements that had been under consideration for a number of years prior to the September 11 attacks. In addition to these specific amendments to the BSA, the terrorist attacks and the passage of the Patriot Act transformed the BSA enforcement climate and elevated the rigor with which existing BSA requirements were applied.” PLOTKIN, Mark E.; SANFORD, B. J. Patriot Act the

customer’s view of “know your customer”: section 326 of the USA Patriot Act. Covington: Washington. Disponível em: . Acesso em: 19 set. 2012.


79

Dentre as considerações iniciais para a justificação do ato, o Congresso refere que a lavagem de dinheiro acaba por subverter os mecanismos financeiros e as relações bancárias ao usá-las como proteção contra o movimento de fundos ilícitos e o financiamento ao crime e terrorismo, desafiando a segurança nacional, minando a reputação das instituições financeiras.99 Todas as considerações eduziu propósitos buscamalguns explicar a novaaolegislação, vez que, em verdade, redrasticamente direitos ampliar osuma poderes do Estado, a jurisdi100 ção dos tribunais e, principalmente, as atribuições do Secretário do Tesouro Norte-Americano.101 As penas foram aumentadas e novos crimes foram inseridos no rol dos antecedentes, tais como corrupção, assassinato e outros crimes violentos. Nesse sentido, refere John A.E. Vervaele,102 “A tudo isso se deve ainda acrescentar que a lavagem de dinheiro passou a incluir, também, o capital obtido através de delitos violentos, de corrupção, contrabando e todos aqueles em relação aos quais étaspossível extradição. Deste modo, passou-se a considerar tambéma todas as operações realizadas nos Estados Unidos ilícicom fundos obtidos de forma ilegal. Assim, por exemplo, criou-se uma modalidade delitiva específica consistente no envio de dinheiro aos Estados Unidos, ou dos Estados Unidos, com o fim de favorecer o cometimento de qualquer dos delitos antes indicados.”

99 “Title 3, Section 302 (3): money launderers subvert legitimate financial me chanisms and banking relationships by using them as protective covering for the movement of criminal proceeds and the financing of crime and terrorism, and, by so doing, can threaten the safety of United States citizens and undermine the integrity of United States financial institutions

and the global financial and trading systems appropriate upon which prosperity growthintercept depend;” and UNITED STATES. Uniting and ofstrengthening America by providing tools to and restrict, obstruct terrorism act

of 2001 (USA Patriot Act). Disponível em: . Acesso em: 19 set. 2012. 100 No que tange à jurisdição, o Patriot Act, na Seção 317, parágrafo 2 , insere o que denomina Long-Arm Jurisdiction (Braço longo da jurisdição), no qual estende a competência dos tribunais dos EUA para julgar qualquer estrangeiro ou qualquer instituição financeira quando (A) a operação financeira (toda ou em parte) consumou-se nos Estados Unidos; (B) se os bens convertidos sejam de interesse de propriedade dos EUA em virtude de uma ordem de confisco emitida por tribunal americano; ou (C) caso o estrangeiro seja uma instituição financeira que mantenha uma conta bancária nos Estados Unidos. UNITED STATES. Uniting and strengthening America by providing appropriate tools to restrict, intercept and obstruct terrorism act of 2001 (USA Patriot Act). Disponível em . Acesso em: 19 set. 2012. 101 Ao Secretário do Tesouro foi concedida, pela Seção 311, a possibilidade de exigir que uma instituição financeira doméstica tome uma ou mais “medidas especiais” caso tenha indícios razoáveis de que uma jurisdição estrangeira, uma ou mais instituições financeiras operando fora dos EUA, uma classe de operações ou um tipo de conta sejam primariamente utilizadas para a lavagem de dinheiro. Tais medidas envolvem registros das transações, prestação de informações cadastrais da conta e até mesmo das correspondentes. 102 VERVAELE, John A. E. A legislação anti-terrorista nos Estados Unidos: um direito penal do inimigo? Revista Eletrônica de Direitos Humanos e Política Criminal, Porto Alegre, n. 1, 2007. Disponível em: . Acesso em: 20 set. 2012. º

80

Lavagem de Dinheiro


O ato endureceu as sanções àqueles que não obedeçam suas disposições, podendo punir uma instituição financeira no âmbito civil e penal, com multas que podem chegar a até US$ 1 milhão. Foi instituído o costumer due diligence ou know-your-client (KYC), que exige do banco o conhecimento sobre seus clientes, desde a srcem de seus fundos até mesmo suas operações frequentes. 103 Há, contudo, visívelgovernamentais. dualismo nas normas do cliente e coadunação às exigências Comodejáidentificação mencionamos, o formulário SAR (atividades suspeitas) foi criado justamente para reduzir o número de comunicações (CTR) que eram enviadas à agência reguladora, incapaz de analisar todos os papéis. Entretanto, com o Ato patriota e suas sanções no caso de falta de comunicação, a regra é de relatar tudo, evitando assim alguma punição imposta à instituição. Dessa forma, o que tornou as normas dos anos 90 inócuas pode repetir-se, imobilizando o sistema de controle.104 Ademais, outro argumento que vai ao encontro da crítica à excessiva responsabilidade atribuída às instituições financeiras consiste na teoria do Safe har105

º

bor ). Esta entretanto, 11 da (Porto Lei nseguro 9.613/1998, teoria é similar a proteção ao quegarantida encontramos pelosnoamericanos § 2 do Art.é º

muito mais ampla, abrangendo toda e qualquer lei ou regulamento, contra qualquer pessoa. Assim, àqueles que preenchem os relatórios é muito mais vantajoso fazê-lo, uma vez que estarão blindados contra eventuais processos judiciais. O Patriot act e as subsequentes normas antilavagem americanas reduziram garantias do cidadão, permitindo acesso aos dados cadastrais e operações financeiras sem necessidade de ordem judicial para tal. Embora controversa, a lei certamente continuará em vigor enquanto perdurarem as ameaças terroristas ao modo de vida dos Estados Unidos da América.

A pedra angular dessa exigência é o Costumer Identification Program (CIP). A seção 326 do Ato Patriota exige que as instituições financeiras adotem medidas que permitam “uma noção” da verdadeira identidade de cada cliente. Após a verificação documental e não documental, cabe ao banco o Costumer Due Diligence (CDD), que analisará itens como o propósito da conta, a srcem dos fundos e as principais movimentações. Após 11 de setembro tais medidas tornaram-se cada vez mais vigorosas para fins de adequação às medidas impostas pelo Secretário do Tesouro. PLOTKIN, Mark E.; SANFORD, B. J. Patriot Act the customer’s view of “know your customer”: section 326 of the USA Patriot Act. Covington: Washington. Disponível em: . Acesso em: 19 set. 2012. 104 “So with potentially large sanctions for noncompliance, coupled with a safe harbor for over-reporting, financial institutions are likely to err on the side of filing.” GOUVIN, Eric J. Bringing out the big guns: The USA Patriot Act, money laundering, and the war on terrorism. Digital Commons @. Western New England University School of Law, 2003. Disponível em: . Acesso em: 23 set. 2012. 103

105

ylie Anti-Money O Safe foi introduzido legislação emautoridades 1992 no Annunzio-W Act. Por estaHarbor disposição, protege-senaaquele que americana comunica às governamentais algumaLaundering atividade

considerada suspeita contra qualquer pessoa e qualquer lei, regulamento ou contrato. Há inclusive grande discussão jurisprudencial acerca da necessidade de boa-fé na comunicação, prevalecendo a interpretação de que tal característica não é exigível (casos como Lee v. Bankers Trust Co., 166 F.3d 540, 544-45 (2d Cir. 1999); Gregory v. Bank One Corp., 200 F.Supp.2d 1000, 1003 (S.D. Ind. 2002); Stoutt v. Banco Popular de Puerto Rico, 158 F.Supp.2d 167, 175 (D.P.R. 2001). Financial Crimes Enforcement Network – FINCEN. FEDERAL BUREAU OF INVESTIGATION.


3.3

81

Legislação Brasileira

O crime de lavagem de dinheiro passou a ser uma preocupação para a comunidade internacional, principalmente após a Convenção de Viena de 1988 (vide 2.5.3). O Brasil, como signatário de tal instrumento (Decreto n 154, de 26 de junho de 1991),106 viu-se obrigado a tipificar a conduta de lavagem de capitais, que, à época, vinculava-se aos bens oriundos do tráfico de drogas. Diante do quadro, em 1996, o Ministro Nelson Jobim publicou a Exposição de Motivos n 692,107 que merece alguma atenção. Inicialmente, optou o Ministro da Justiça por utilizar os vocábulos lavagem de din hei ro e ocultação , influenciado pelo direito norte-americano e alemão, evitando-se a denominação branqueamento por sua conotação racista e por não ser de utilização internacional. E xplica ainda que o país enquadrou-se na legislação denominada de segunda geração, tal como Alemanha, Espanha e Portugal, relacionando os crimes anteceden tes para a caracterização º

º

do delito de lavagem. Interessante é a explicação do porquê de não se filiar a norma brasileira às chamadas legislações de terceira geração, que tipificam a lavagem de dinheiro advinda de qualquer delito (como a França). Refere o Ministro que se pretende manter o delito de receptação, e ainda, caso fosse aplicável a todos os crimes, a lavagem de dinheiro cobriria os crimes de menor potencial ofensivo tais como o furto de pequeno valor.108 Conclui que a lei seria direcionada “ a condutas relativas a bens, direitos ou valores oriundos, direta ou indiretamente, de crimes graves e com características transnacionais”.109

A exposição é longa e detalhista, acabando por servir ao seu objetivo: em 1 de março de 1998 surgiu a Lei n 9.613, que passou a punir a lavagem de dinheiro, criando um sistema de prevenção e penalização do delito, controlando as operações financeiras no país. Esta lei será nosso ponto de partida, de modo a tratarmos dos aspectos mais importantes e controversos da legislação brasileira, principalmente quanto às inovações da Lei n 12.683/2012. º

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BRASIL. Decreto n 154, de 26 de junho de 1991. Promulga a convenção contra o tráfico ilícito de entorpecentes e substâncias psicotrópicas. Disponível em: . Acesso em: 23 set. 2012. 107 BRASIL. Exposição de motivos n 692, de 18 de dezembro de 1996. Disponível em: . Acesso em: 23 set. 2012. 108 Este motivo, por óbvio, foi descartado pelo legislador atual quando da aprovação da Lei n 12.683/2012, como adiante será analisado. 109 BRASIL. Op. cit., 1996. 106

º

º

º

82

Lavagem de Dinheiro

3.3.1


A Lei n 9.613/1998 – as pectos gerais º

A lei brasileira110 tem a seguinte ementa: “Dispõe sobre os crimes de ‘lavagem’ ou ocultação de bens, direitos e valores; a prevenção da utilização do sistema financeiro para os ilícitos previstos nesta Lei; cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF, e dá outras providências.”

Verifica-se que nossa legislação pode ser estudada pelo seu aspecto tríplice: administrativo, penal material e processual penal. O caráter material da lei será objeto de nosso estudo, ainda que breve, acerca das questões controversas e atuais da sistemática brasileira. O Brasil, quando do surgimento da legislação, seguiu uma tendência contemporânea de tipificação penal em lei especial, o que contribui de certa maneira para o tratamento mais aprofundado do tema. A Lei também criou os 111 mecanismos controle, particular Conselho de Atividades Financeiras (COAF), quede passou a ter em eficácia com a oedição do Decreto n 2.799/1998. O COAF tem como objetivo disciplinar, aplicar penas administrativas, receber, examinar e identificar ocorrências suspeitas de atividade ilícitas relacionadas à lavagem de dinheiro. Com a edição da Lei Complementar n 105, de 20 de janeiro de 2001, o COAF passou a ter acesso a informações bancárias. O COAF é considerado a unidade de inteligência financeira brasileira e, como órgão do Ministério da Fazenda, tem a finalidade de coordenar mecanismos de cooperação e de troca de informações que viabilizem ações rápidas e eficientes no combate à lavagem de dinheiro, disciplinar e aplicar penas administrativas e receber, examinar e identificar ocorrências suspeitas. Ademais, importante frisar que o Conselho de Controle de Atividades Financeiras não é o único responsável pela aplicação da lei antilavagem. Conforme publicação do Conselho,112 º

º

“Além do COAF, outras autoridades, tais como a Polícia Federal, a Receita Federal, a Controladoria-Geral da União e o Ministério PúBRASIL. Lei n 9.613, de 3 março 1998. Dispõe sobre os crimes de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores; a prevenção da utilização do sistema financeiro para os ilícitos previstos nesta lei; cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF, e dá outras providências. Disponível em: . Acesso em: 21 ago. 2012. 110

111

º

BRASIL. Decreto n 2.799, de 8 de outubro de 1988. Aprova o Estatuto do Conselho de Controle de Atividades Financeiras. Disponível em: . Acesso em: 23 set. 2012. 112 CONSELHO DE CONTROLE DE ATIVIDADES FINANCEIRAS –COAF. Sistema Brasileirode Prevenção Combate à Lavagem de Dinheiro e ao Financiamento ao Terrorismo. Disponível em: . Acesso em: 23 set. 2012. º


83

blico, têm se engajado de forma sistemática e progressiva no combate à lavagem de dinheiro, o que pode ser visto no aumento do número de investigações e condenações. Essas autoridades têm ampliado suas capacidades de atuação, quer seja ampliando recursos, quer seja cooperando com outros órgãos para intercâmbio de informações e experiências. Além disso, os tribunais especializados recém-criados para julgar estes processos também aumentaram os esforços na luta contra o crime de lavagem de dinheiro.”

Embora seja muito interessante o arcabouço administrativo à disposição do governo brasileiro para o combate à lavagem de capitais, não será este o objeto de nosso estudo. Passaremos, a seguir, à análise das principais e mais polêmicas mudanças introduzidas no ordenamento pela Lei n 12.683/2012. º

3.3.2

A extinção do rol dos delitos antecedentes

A Lei n 9.613/98, quando criada, enquadrava-se na segunda geração113 de legislações antilavagem, como o próprio Ministro Nelson Jobim refere na Exposição de Motivos n 692.114 Contudo, com a Lei n 12.683/2012, o rol de delitos antecedentes foi extinto, tornando a legislação brasileira de terceira geração, como é o caso da França e Suíça. A nova lei modificou o inciso 1 da lei antilavagem, passando a tipificar a lavagem de dinheiro da seguinte maneira: “Art. 1 Ocultar ou dissimular a natureza, º

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º

º

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srcem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal.” Observa-se que o novo di-

ploma legal não se limitou a abolir o rol taxativo, mas também introduziu uma infração. palavra que dáPenal novo brasileiro, sentido ao aartigo: O Direito exemplo do alemão, italiano e português, adota o sistema de bipartição. Assim, infração penal é gênero, que se subdivide em crime ou delito e contravenção.115 Dessa maneira, ao referir-se à infração, o le-

São vários os doutrinadores que concordam com o fato de que a lei brasileira antilavagem era srcinariamente de segunda geração, uma vez que apresenta rol taxativo dos crimes antecedentes (BARROS, Marco Antônio de. Crimes de lavagem e o devido processo legal. São Paulo: Oliveira Mendes, 1998. p. 94. PITOMBO, Antônio Sérgio A. de Moraes. Lavagem de dinheiro: a tipicidade do crime antecedente. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 57) Adotando posição contrária, MAIA, Rodolfo Tigre. Lavagem de dinheiro: lavagem de ativos provenientes de crime: anotações às disposições criminais da Lei n 9.613/98. São Paulo: Malheiros, 113

º

2004. 68, refere que “Laborou em equívoco o legislador brasileiro, na medida em que nossa legislação é de terceirap.geração”. 114 BRASIL. Exposição de motivos n 692, de 18 de dezembro de 1996. Disponível em: . Acesso em: 23 set. 2012. 115 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral: arts. 1 a 120. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 236. º

º

84

Lavagem de Dinheiro


gislador optou por incluir também os bens oriundos das condutas descritas no Decreto-lei n 3.688/1941116 como passíveis de lavagem. Certamente a mudança legal não foi fruto do acaso. É que a exploração dos jogos de azar,117 popularmente chamados “jogo do bicho”, constitui uma das principas infrações que geram ganhos passíveis de lavagem. Nota-se que a contravenção em destaque é punida com prisão três meses a um ano, enquanto a lavagem de dinheiro é punida com simples pena de de reclusão de três a dez anos, e é justamente este contraste que parte da doutrina critica veementemente. Pierpaolo Cruz Bottini118 refere que existe falta de razoabilidade ao aplicarmos a mesma punição aos que lavaram bens obtidos do jogo do bicho e do tráfico internacional de armas. Neste sentido também se posicionam Heloisa Estellita, Rodrigo Sánchez Rios e Diogo Tebet.119 Malgrado o delito de lavagem dependa da ocorrência de uma infração anterior (que deu srcem aos fundos), o bem jurídico desta não se confunde com o daquele.120 O bem jurídico protegido pela Lei n 9.613/1998, a nosso ver, é a º

º

121

ordem socioeconômica, e, assim não prospera a crítica da proporcionalidade, pela simples evidência de sendo, que uma contravenção penal como os jogos ilícitos pode movimentar dinheiro sujo na mesma proporção que o faz um traficante, e, sendo o bem jurídico protegido pela lei de lavagem diverso dos crimes antecedentes, não há que se falar em igualdade com as penas destes. O modelo punitivo brasileiro considerou que a lavagem de dinheiro, por afrontar todos os preceitos do sistema financeiro, merece apenamento elevado. As penas aplicadas pela nova lei (de três a dez anos, e multa), consideradas pelos autores já referidos como excessivas, são ainda inferiores às do modelo bri-

BRASIL. Decreto-lei n 3.688, de 3 de outubro de 1941. Lei das Contravenções Penais. Disponível em: . Acesso em: 24 set. 2012. 117 Idem. “Art. 50. Estabelecer ou explorar jogo de azar em lugar público ou acessível ao público, mediante o pagamento de entrada ou sem ele.” 118 BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais: comentários à Lei 9.613/1998, com alterações da Lei 12.683/2012. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 151-152. 119 GRANDIS, Rodrigo. Considerações sobre o dever do advogado de comunicar atividade suspeita de “lavagem” de dinheiro. Boletim IBCCRIM, São Paulo, ano 20, n 237, p. 9-10, 2012. 120 “Por todos os motivos expostos, não nos parece que o bem jurídico protegido pelas normas de lavagem de dinheiro seja aquele lesionado pelo delito antecedente.” BOTTINI, op. cit., p. 52. 116

º

º

121

Lavagem dinheirOliveira o. Porto Mendes, CALLEGARI, André Luís. Alegre: Livraria 2008.Antonio p. 83. BARROS, Marco Antonio. Lavagem de dinheiro . SãodePaulo: 1998. p.do5.Advogado, SILVA, Cesar da. Lavagem de dinheiro: uma nova perspectiva penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 38. CERVINI, Raúl; OLIVEIRA, William Terra de; GOMES, Luiz Flávio. Lei de lavagem de capitais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 323. PITOMBO, Antônio Sérgio A. de Moraes. Lavagem de dinheiro: a tipicidade do crime antecedente. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 66-98. SOUZA NETTO, José Laurindo. Lavagem de dinheiro: comentários à lei 9613/98. Curitiba: Juruá, 1999. p. 98. SÁNCHEZ, Carlos Aránguez. El delito de blanqueo de capitales. Madrid, Barcelona: Marcial Pons, 2000. p. 86.


85

tânico, que prevê pena privativa de liberdade de até 14 anos, e/ou multa. 122 De acordo com o Crown Prosecution Service,123 espécie de guia oficial dos promotores de justiça britânicos, a opção do legislador local foi pela forte repressão ao crime de lavagem: “O Parlamento decidiu que os crimes de lavagem de dinheiro são muito graves, prevendo pena máxima de 14 anos. Os três principais crimes de lavagem preveem abstratamente penas mais severas do que a maioria dos delitos antecedentes. Furto, por exemplo, tem pena de 7 anos. A lavagem de dinheiro vai, dessa forma, ser um dos crimes mais sérios previstos.”

Como se vê, o Brasil não é caso isolado de apenamento severo do crime de lavagem. Além do Reino Unido, também os Estados Unidos têm a previsão de pena que pode chegar a 20 anos de prisão para o crime de lavagem de dinheiro.124 A Itália, no art. 648-bis, pune a lavagem com 4 a 12 anos de reclusão e multa. Embora com existamenos previsão legal anos de redução da pena para que delitos antecendentes punidos de cinco de reclusão, nota-se o termo médio fica semelhante ou até mesmo maior do que o caso brasileiro. O argumento da proporcionalidade em relação ao apenamento do crime antecedente, a nosso ver, não está bem apoiado, principalmente no exemplo amplamente utilizado pelos doutrinadores que defendem tal posição: o jogo dobicho. O Decreto-lei n 3.688, que deu srcem às contravenções penais, foi editado em 1941, e em 1946 a contravenção “jogo de azar” passou a integrar a lista dos crimes anões. Verifica-se que o contexto histórico era completamente diferente do atual, e a ideia de lavagem de dinheiro, como já referido no início deste trabaº

partireradeste lho, ainda apontamento incipiente, vindo verificamos a tomarque, maiores quando proporções da criminalização na décadados de 70. jogos A de azar, não se tinha a ampla visão do que poderia o contraventor fazer com o dinheiro ilegalmente obtido, o que explica o apenamento irrisório. Em realidade, trata-se de uma opção do legislador, seguindo política criminal que busca punir o delinquente pela lavagem de dinheiro, já que muitas vezes não se consegue fazê-lo em relação ao delito antecedente. Neste sentido, importante Proceeds of Crime Act 2002: 2002. c. 29: part 7. Disponível em: . Acesso em: 13 ago. 2012. 123 “Parliament has decided money launderi ng offences are very serious carry ing a maximum of 14 years. All the 3 122

principa l money la undering o ffences po tentia lly car ry hea vier pena lties th an most pred icate offe nces. The ft, for inst ance, carries 7 years. Money laundering will therefore often be the most serious offence available. ” THE CROWN PROSE-

CUTION SERVICE. Proceeds of Crime Act 2002 part 7: money laundering offences. London, 15 set, 2010. Disponível em: . Acesso em: 19 set. 2012. 124 CORNELL UNIVERSITY LAW SCHOOL. United State Code: 18 U.S.C. § 1956 – Laundering of monetary instruments. Disponível em: . Acesso em: 30 ago. 2012.

86

Lavagem de Dinheiro


referir que o art. 2 da Lei n 9.613, mais precisamente no inciso II, manteve a redação srcinal na parte mais importante, qualseja, a prescindibilidade de processo e julgamento pelo delito antecedente para a denúncia por lavagem de dinheiro. Daí a conclusão de que o delito de lavagem decapitais é autônomo125 e não guarda relação com condenação ou com a pena abstrata dainfração antecedente. º

3.3.3

º

Natureza do crime de lavagem e aplicação da novatio legis in pejus

Considerando-se o delito de lavagem como autônomo em relação à infração antecedente, resta analisar a natureza do delito, que determinará as regras quanto à aplicação das mudanças introduzidas pela Lei n 12.683/2012. O ponto é muito polêmico e não encontra posição pacífica na doutrina ou jurisprudência. Entende que o delito de lavagem é instantâneo com vocação de perº

126

127

manência. Pierpaolo Bottini e Gustavo Badaró instantâneo de efeitos permanentes, referindo que caracterizam o crime como “Ainda que à época dos fatos a ocultação daqueles bens não constituísse lavagem de dinheiro, cada nova movimentação destes mesmos bens com intuito de aprofundar a ocultação ou a dissimulação será um novo ato típico, sobre o qual incidem as regras vigentes, ou seja, as disposições da lei em comento.”

No campo da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não há posição definida sobre o tema. No julgamento do recebimento da denúncia referente ao 128

Inquérito 2.471 de São Paulo,

o pleno do STF acabou não se manifestando

“PRESCRIÇÃO. CRIME ANTECEDENTE. LAVAGEM DE DINHEIRO. A extinção da punibilidade pela prescrição quanto aos crimes antecedentes não implica o reconhecimento da atipicidade do delito de lavagem de dinheiro (art. 1 da Lei n 9.613/1998) imputado ao paciente. Nos termos do art. 2 , II, § 1 da lei mencionada, para a configuração do delito de lavagem de dinheiro não há necessidade de prova cabal do crime anterior, mas apenas a demonstração de indícios suficientes de sua existência. Assim sendo, o crime de lavagem de dinheiro é delito autônomo, independente de condenação ou da existência de processo por crime antecedente. Precedentes citados do STF: HC 93.368-PR, DJe 25-8-2011; HC 94.958-SP, DJe 6-2-2009; do STJ: HC 137.628RJ, DJe 17-12-2010; REsp 1.133.944-PR, DJe 17-5-2010; HC 87.843-MS, DJe 19-12-2008; APn 458-SP,DJe 1812-2009, e HC 88.791-SP,DJe 10-11-2008.” HC 207.936-MG, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 27-3-2012. 126 CALLEGARI, André Luís. Lavagem de dinheiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 39-40. 125

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BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais: comentários à Lei 9.613/1998, com alterações da Lei 12.683/2012. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 79. 128 “PENAL. PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA. CRIMES DE LAVAGEM DE DINHEIRO E FORMAÇÃO DE QUADRILHA OU BANDO. DENÚNCIA NÃO INEPTA. DEMAIS PRELIMINARES REJEITADAS. PRESCRIÇÃO QUANTO AO DELITO DE QUADRILHA EM RELAÇÃO AOS MAIORES DE SETENTA ANOS. RECEBIMENTO PARCIAL DA DENÚNCIA VII – Não fixada ainda pelo Supremo Tribunal Federal a natureza do crime de lavagem de dinheiro, se instantâneo com efeitos permanentes ou se crime permanente, não há que 127


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diretamente sobre a natureza jurídica do delito, optando por fazê-lo quando do julgamento da ação penal. Naquela ocasião, parte do pleno adiantou o entendimento que, ao nosso ver, parece encaminhar-se no sentido da permanência do delito de lavagem, de acordo com o fragmento do Informativo 642129 transcrito: “Consignou-se que, embora as transferências ilícitas de recursos para o exterior tivessem ocorrido antes de 4 de março de 1998, enquanto os valores correspondentes não viessem a ser legalmente repatriados ou remanescessem ocultos no exterior, o crime de lavagem de capitais continuaria sendo perpetrado.”

Parece-nos que o Supremo Tribunal Federal pode acabar adotando a posição do delito permanente, uma vez que a ressalva “enquanto os valores não viessem a ser legalmente repatriados ou remanescessem ocultos no exterior” pode levar ao entendimento no sentido de que o agente pode interromper a atividade a qualquer tempo.130 Esta característica é marca do delito permanente, ao contrário do crime instantâneo com efeitos permanentes, que pressupõe o descontrole dos efeitos quando consumado. Se o STF optar pelo crime permanente, aplicar-se-á a Súmula 711,131 permitindo a aplicação da nova lei a todos os casos de lavagem, mesmo que à época dos fatos os objetos tenham surgido de atividade criminosa que não era considerada como crime antecedente. Parece-nos perigoso este entendimento, à medida que fere a segurança jurídica e a garantia fundamental da legalidade (art. 5 , XXXIX, da Constituição Federal).132 º

falar-se em prescrição neste instante processual inaugural. [...].” BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Inq. 2471. Rel.: Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em: 29-9-2011. Acórdão Eletrônico DJe-043 divulg. 29-02-2012, public. 1-3-2012. Disponível em:. Acesso em: 23 set. 2012. 129 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Inquérito e lavagem de capitais. Informativo 642. Brasília, 26-30 set. 2011. Disponível em: . Acesso em: 23 set. 2012. 130 “Outra diferença importante entre o crime permanente e o instantâneo é que, no primeiro, o sujeito ativo pode, a qualquer momento, fazer cessar a atividade delituosa, visto que ele se encontra cometendo a infração naquele determinado período. Situação diferente ocorre em relação ao segundo tipo de crime, mesmo que de efeitos permanentes, pois a consumação ocorre em um determinado instante, não podendo o sujeito cessar a sua prática após o momento consumativo. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n 1.206.105 – RJ (2010/0149338-3). Recorrente: Isaias Marinho de Lima. Recorrido: Ministério Público Federal. Rel. Min. Gilson Dipp. Brasília, DF, 27 de junho de 2012. Disponível em:
DF>. Acesso em: 30 out. 2012. 131 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula n 711. A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência. Disponível em: . Acesso em: 22 ago. 2012. 132 CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Art. 5 , XXXIX – “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.” BRASIL. (Constituição, 1988). Constituição da República Federativa do Brasil. º

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Por outro lado, reconhecendo a natureza jurídica de crime instantâneo de efeitos permanentes,133 enquanto não movimentados os bens e dinheiro durante a vigência da nova lei, impossível se falar em aplicação desta, uma vez que mais grave e posterior. Esta posição parece mais acertada aos preceitos constitucionais da legalidade e anterioridade. Agora, se nova movimentação ocorrer, esta pode ser entendida consumação, daívigor, não há se falar em insegurança jurídica, já quecomo a lei nova mais grave estava em e oque desconhecimento 134 da mesma não tem o condão de salvar o delinquente. Outra consequência prática desta definição refere-se à prescrição. Discussão semelhante ocorre atualmente quanto ao delito de estelionato previdenciário (art. 171, § 3 , do Código Penal). As posições do STF e STJ são divergentes, até mesmo entre as turmas destes tribunais, uma vez que, se reconhecido como delito instantâneo, a prescrição corre da sua consumação (ato criminoso que permitiu o recebimento da primeira parcela), enquanto que o reconhecimento da natureza permanente implica contagem do prazo a partir da última parcela.135 º

como Conclusões marco prescricional idênticas aaplicar-se-ão primeira ocultação, ao delito ou de o fato lavagem, de odinheiro considerando-se continuar oculto, dissimulado ou quaisquer dos termos nucleares do tipo. Contudo, é necessário muito cuidado com a abrangência da última posição, eis que, depois de obtidos ilicitamente e ocultados, por exemplo, em uma conta, nunca mais se poderá reverter o status de dinheiro lavado, o que permitirá a perigosa afirmação de que o delito potrai-sead eternum enquanto não descoberto. Mesmo que usado em proveito próprio após a inserção no sistema financeiro como se legal fosse, não há posição firme da jurisprudência de que tal atonão constitui lavagem de dinheiro, questão, por sinal, que foi ignorada no julgamento da Ação Penal 470/STF.

Disponível em: . Acesso em: 2 nov. 2012. 133 Nesta linha também entende: SÁNCHEZ, Carlos Aránguez. El delito de blanqueo de capitales. Madrid, Barcelona: Marcial Pons, 2000. p. 345-346. 134 Existe uma corrente na jurisprudência brasileira que divide a natureza jurídica do delito de lavagem de acordo com os verbos nucleares do tipo. Assim, segundo este entendimento encabeçado pelo Juiz Federal José Paulo Baltazar Júnior (in: Crimes federais. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogdo, 2012, p. 829), as condutas de guardar, ter em depósito e ocultar seriam de natureza permanente. Embora plausível, falta explicar algumas condutas equiparadas, e, principalmente, a dissimulação, que nos parece uma ocultação qualificada. Ademais, no que tange à própria ocultação, dando-se esta por meio de um depósito em conta de terceiro, pressupõe-se que o controle do “ter em depósito” passa ao terceiro, sendo, portanto, o depósito espécie de ocultação com natureza instantânea se pensado em relação ao depósito inicial. 135 Esta é a posição dos últimos julgamentosdo Supremo Tribunal Federal(HC 115.018,HC 98194) envolvendo esta temática. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Prescrição de estelionato contra a Previdência Social corre a partir do último recebimento. Brasília, 3 maio 2012. Disponível em: . Acesso em: 30 out. 2012.


3.3.4

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Dolo eventual e a teoria da cegueira deliberada – a problemática do “transplant e” da common law para a civil law

Até a alteração efetuada na lei de lavagem de dinheiro do Brasil, dificilmente se aceitava a possibilidade da realização do delito de lavagem na modalidade do dolo eventual. Isso porque a própria redação do tipo penal parecia deixar claro que o sujeito deveria agir com a intenção direta de ocultar ou dissimular a srcem delitiva dos bens ou valores que foram obtidos de forma ilícita. Essa posição sempre foi a que adotamos,136 ainda que haja um posicionamento que tem apoio parcial na doutrina, pois há uma referência de que os elementos subjetivos do tipo admitem o dolo direto e o dolo eventual, e sustentam esta posição porque a lei não faz restrições quanto ao âmbito da intenção, e assim o que importaria é saber se existe a consciência sobre a ilicitude e sobre a srcem criminosa do dinheiro que será lavado.137 Em nossa opinião isso está equivocado, já quebens não éprovenham possível o autor o delito apenas com estes de umcometer dos crimes enumerados na aleiprobabilidade de lavagem. de Deque toda a forma é preciso que o autor conheça o carácter ilícito de sua conduta e saiba que os bens possuem procedência ilícita e, além disso, que são os enumerados na lei. Ainda que o legislador brasileiro não tenha feito menção específica no tipo do artigo 1 da lei, quanto ao conhecimento dasrcem ilícita dos bens, fez menção direta aos crimes dos quais osbens são provenientes. Por isso, só existe a possibilidade do delito de lavagem se o autor dissimula a natureza, srcem, localização, disposição dos bens, quando saiba que estes provêm dos crimes antecedentes previstos na Lei. O dolo deve estar dirigido a esta conduta, ou seja, o autor atua porque conhece a srcem criminosa dos bens eporque quer lhes dar aparência de licitude.138 A conduta do sujeito deve estar dirigida à ocultação ou dissimulação da natureza, srcem, localização, disposição, movimento ou propriedade dos bens provenientes dos crimes enumerados na lei de lavagem, o que significa, em princípio, que só é possível o dolo direto nestas condutas. Não consideramos que o sujeito, na comissão destes delitos, possa ser indiferente sobre a ocultação ou dissimulação dos bens sobre os quais vai atuar, porque os bens têm que ser provenientes dos crimes expressamente enumerados, o que significa que o sujeito atua com uma finalidade específica. Nos casos de dúvida do sujeito, pode ocorrer o erro ou a culpa que seria atípica no Brasil, pois, como já afirmamos, não existe a comissão culposa destes delitos. º

CALLEGARI, André Luís. Lavagem de dinheiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado. p. 151 e ss. OLIVEIRA, Willian Terra. In: CERVINI, Raúl; OLIVEIRA, Willian Terra; GOMES, Luiz Flavio. Lei de lavagem de capitais. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 327; Contra, TIGRE MAIA. Lavagem de dinheiro. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 86. 138 Nesse sentido, TIGRE MAIA, p. 86. 136 137

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Nesse sentido era a interpretação da impossibilidade do dolo eventual no delito de lavagem de dinheiro, ao menos no caso da antiga redação da Lei n 9.613/1998, pois decorre da análise do momento do conhecimento da procedência dos valores obtidos de forma ilícita. Assim, o momento do conhecimento deve ocorrer, a nosso juízo, no momento consumação douma delito na lei, ou seja, no momento sujeito da atua para realizar dasprevisto atividades típicas descritas no verboem doque tipo,o porque ele tem que saber que os bens procedem de um dos delitos expressamente enumerados na lei e, ainda que saiba antes da realização do delito prévio, só haverá delitos de lavagem quando o sujeito realizar uma das atividades descritas no tipo do art. 1 da lei de lavagem. Por exemplo, ainda que o sujeito tenha conhecimento da comissão de um delito evasão de divisas, só ocorrerá a ati139 vidade de lavagem quando o sujeito ocultar o dinheiro proveniente desse delito. Na legislação brasileira, não se utilizaram as expressões sabendo ou a sabiendas como o fez o legislador espanhol, já que o tipo só faz menção aos terº

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140 ocultação que nesses mos casos ou dissimulação só cabe o dolo da direto. procedência Assim, dos obens, autoro dos que fatos permite temconcluir que ter o conhecimento absoluto da procedência dos bens, conhecendo com exatidão que estes tiveram sua srcem num dos delitos expressamente previstos pela lei e, além disso, sua conduta deve estar dirigida a esta finalidade. Se o sujeito na comissão do delito não tem certeza absoluta, senão que só se representa como provável que os bens têm uma srcem delitiva, não se pode condenar pelo art. 1 da lei de lavagem. O artigo exige que o autor dos fatos tenha que atuar com alguma das finalidades previstas legalmente, é dizer, seja a de ocultar ou dissimular a srcem criminosa dos bens. No caso da modalidade prevista no art. 1 da lei de lavagem, o sujeito tem dissimular a natureza, srcem, localique realizar a conduta típica para “ocultar ou” dos zação, disposição, movimentação ou propriedade bens provenientes dos crimes antecedentes expressamente previstos na Lei n 9.613/1998, e assim fica claro que o conteúdo deste elemento subjetivo exige que o sujeito tenha conhecimento da procedência delitiva dos bens na medida em que atua para ocultar tal qualidade. Portanto não é possível a comissão por dolo eventual, já que não se pode afirmar que o sujeito atua para ocultar a srcem delitiva dos bens sobre a base só da probabilidade de que estes tiveram uma srcem delitiva. O mesmo ocorria na modalidade prevista no artigo 1 , § 2 , inciso I da lei de lavagem, pois o tipo menciona que “ incorre na mesma pena quem: I – utiliza, na º

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atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores que sabe serem provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos neste artigo ”.

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CALLEGARI, André Luís. Lavagem de dinheiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 152 Nesse sentido, TIGRE MAIA, Lavagem de dinheiro, p. 86.


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Como o legislador emprega a expressão que sabe serem provenientes, é preciso para a tipificação do delito que o sujeito conheça a srcem criminosa dos bens e, ademais, que estes tenham sua srcem em um dos previstos na Lei de Lavagem. O legislador não deixa dúvidas de que deveria existir um juízo de certeza sobre a srcem dos bens para que o autor cometa a modalidade prevista no § 2 . º

diferença na expressamente modalidade prevista no art. 1 , § 2 pena , inciso II, daTampouco lei, pois ohá tipo estabelece que incorre na mesma quem “ par tic ipa de gr upo , asso cia ção ou esc rit óri o ten do con hec ime nto de que sua atividade principal ou secundária é dirigida à prática de crimes previstos nesta Lei ”. Novamente, há uma expressão que exige o conhecimento do autor para a configuração do delito, pois o legislador empregou a expressão tendo conhecimento , quer dizer , a hipótese só é factível se o autor dos fatos sabe que trabalha ou participa de um grupo em que a atividade é destinada a lavar dinheiro proveniente dos delitos previstos na lei. 141 De acordo com estas considerações, o dolo exigível nas modalidades de lavaº

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tem adefinalidade gem bens contidas de ocultar no art. oudissimular 1 e seus parágrafos ou que utiliza deveriabens ser que o direto. sabe que O autor são pro que venientes, ou ainda que participa degrupo ou associação destinados aos crimes previsto na lei de lavagem, deve abarcar em sua vontade a realização de tais condutas, 142 pelo menos como consequência necessária de seu atuar, ainda que não as deseje. Com a alteração dos dispositivos da Lei n 9.613/1998 poderá se admitir que algumas condutas sejam alcançadas pela figura do dolo eventual.143 º

3.3.4.1 A possibilidade do dolo ev entual após a alteração da lei de lavagem no Brasil

A supressão de três palavras no art. 1 , § 2 da Lei n 9.613/1998 pode ter aberto ainda mais a interpretação dos elementos subjetivos necessários ao delito de lavagem de dinheiro. Na conduta equiparada contida no dispositivo em análise, a expressão que sabe serem fechava, para grande parte da doutrina, a possibilidade da admissão do dolo eventual no delito de lavagem. 144 Alguns autoº

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CALLEGARI, André Luís. Lavagem de dinheiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado. p. 153. Idem, p. 153-154.

BADARÓ, Gustavo Henrique; PIERPAOLO, Cruz Bottini. Lavagem de dinheiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 112. 144 CALLEGARI, André Luís. Lavagem de dinheiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 153. BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais: comentários à Lei 9.613/1998, com alterações da Lei 12.683/2012. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 97-109. SOUZA NETTO, José Laurindo. Lavagem de dinheiro: comentários à lei 9613/98. Curitiba: Juruá, 1999. p. 100. BARROS, Marco Antonio. Lavagem de dinheiro. São Paulo: Oliveira Mendes, 1998. p. 46. 143

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Lavagem de Dinheiro


res, entretanto, admitem o dolo eventual, dentre eles Rodolfo Tigre Maia,145 que entende “ser cabível o dolo eventual no tipo básico de ‘lavagem’de dinheiro”.146 Nessa linha, o legislador abriu o início da discussão acerca da aplicação da teoria da cegueira deliberada,147 também conhecida como “instruções da avestruz”, ao crime de lavagem de dinheiro. Em apertada síntese, a doutrina referida propõe a equiparação, atribuindo os mesmos efeitos da responsabilidade subjetiva, dos casos em que há o efetivo conhecimento dos elementos objetivos que configuram o tipo e aqueles em que há o “desconhecimento intencional ou construído” de tais elementares. Extrai-se tal conclusão da culpabilidade, que não pode ser em menor grau quando referente àquele que, podendo e devendo conhecer, opta pela ignorância.148 A Suprema Corte americana utiliza a doutrina no direito penal, e mais, aplica-a ao delito de lavagem de dinheiro. 149 A maior parte da doutrina nacioMAIA, Rodolfo Tigre. Lavagem de dinheiro: lavagem de ativos provenientes de crime – anotações às disposições criminais da Lei n 9.613/98. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 88. 146 William Terra de Oliveira refere que “o dolo eventual somente pode ser admitido se o sujeito está de alguma forma investido em uma posição de garante em relação à evitabilidade do resultado ou se a conduta é relevantemente causal no processo de lavagem de dinheiro.” CERVINI, Raúl; OLIVEIRA, William Terra de; GOMES, Luiz Flávio. Lei de lavagem de cap itais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 328. 147 A teoria tem srcem nas cortes inglesas, principalmente no caso Regina v. Sleep, no qual o júri condenou o réu por estar em posse de produtos navais que estavam marcados com símbolo que deixava clara a propriedade do governo. O júri entendeu que o acusado não detinha conhecimento da marca, mas possuía “razoáveis meios” de obter o conhecimento. Muito embora a decisão fora reformada, tal julgamento deu início ao uso da teoria nas cortes do sistema Common Law. ROBBINS, Ira P. The ostrich instruction: deliberate ignorance as a criminal mens rea. 81. J. CRIM. L. & Criminology, n. 191, p. 196, 1990. 148 RAGUÉS i VALLÈS, Ramon. La responsabilidad penal del testaferro en delitos cometidos a través de sociedades mercantiles: problemas de imputación subjetiva. InDret. Revista para el Análisis del Derecho, Barcelona, n. 3, jul. 2008. Disponível em: . Acesso em: 19 set. 2012. 149 United States v. Cedeno Perez, 579 F.3d 54. 59 (1st Cir. 2009); United States v. Flores, 454 F.3d 149, 155 (3d Cir. 2006); United States v. Hill, 167 F.3d 1055, 1065-68 (6th Cir. 1999). No paradigma United States v. Quinones, 635 F.3d 590, 594 (2d Cir. 2011) a Suprema Corte referiu que o júri pode entender que o acusado tinha conhecimento culpável quando as evidências demonstram que ele intencionalmente evitou a confirmação da srcem do bem. (“ A conscious avoidance instruction permits a jury to find tha t a defendant had culpable knowledge of a fact when the evidence shows t hat the defendant intentionally avoided confirming th e fact”); Já no caso United States v. Lewis, 558 F.3d 601, 613 (8th Cir. 2008), a decisão da corte afirmou que a intencional negação permite que o júri estabeleça o conhecimento do acusado quando isto deveria ser-lhe óbvio, caso entenda (o júri), além da dúvida razoável, que o réu deliberadamente evitou a descoberta da verdade (“A willful 145

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blindness instruction allows the jury to impute knowledge to a defendant of what should be obvious to him, if it found, beyond a reasonable doubt, a conscious purpose to a void enlightenment”); finalmente, em um importante Leading Case,

United States v.deAntzoulatos, 962 F.2d 720, é725 (7th Cir.equivalente 1992), confirmou a Corte Suprema: consolidado entendimento que a intencional negação legalmente ao conhecimento. Dessa émaneira, consi-o deraram constitucional a aplicação da seção 1.956 (lavagem de dinheiro) a um comerciante que efetivamente sabia estar lidando com traficantes e seu dinheiro, ou que deliberadamente ignorou o fato (“ It is well set tled that wilful blindness or conscious avoidance is the legal equivalent to knowledge[...] We therefore examine the constitutionality of section 1956(a)(1)(B) as applied to a merchant who actually knew that he was dealing with drug dealers and their money, or deliberately turned a blind eye regarding this fact[...] We conclude that Antzoulatos’ right to liberty under the Fifth Amendment was not violated”).


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nal acerca do assunto vem baseada na lei antes da mudança ocorrida em meados de 2012, razão pela qual perde um pouco de sua força, e is que o elemento “que sabe”, representando a exigência de conhecimento concreto, foi suprimido do diploma legal. Tal doutrina foi recepcionada pelo sistema common law , provavelmente por não ter tal sistema a preocupação com o dolo eventual e suasContudo, delimitações. o Tribunal Supremo espanhol tem utilizado a teoria da “ignorância deliberada” para condenar réus pelodelito de lavagem de dinheiro. Noleading case STS 4.934/2012,150 julgado em 9 de julho de 2012, a suprema corte daquele país utilizou-se desta teoria, autorizando o dolo eventual ao crime de lavagem, e consequentemente mantendo a condenação do recorrente. Nodecisum, utilizou-se também de precedentes do tribunal para apoiar a possibilidade em comento. “Se entiende que el sujeto actúa con dolo eventual cuando ‘consideró seriamente y aceptó como altamente probable que el dinero tenía su srcen en un delito’. Dentro del dolo eventual, ordinariamente se incluirá aquello s comportamientos de ‘ignorancia deliberada’ a los que se refiere la recurrida y sobre los que esta Sala se ha pronunciado en diversas ocasiones (entre otras SSTS 1637/99 de 10 de enero-2000 ;946/2002 de 22 de mayo ; 236/2003 de 17 de febrero ; 420/2003 de 20 de mayo ; 628/2003 de 30 de abril ; 785/2003 de 29 de mayo ; 16/2009 de 27 de enero etc.).”

Outro caso representativo, embora não seja judicial, diz respeito ao relatório lançado pelo parlamento britânico quando da investigação das escutas telefônicas utilizadas pelo grupo midiático Newscorp, propriedade de Rupert Murdoch.151 No relatório parlamentar,152 utilizou-se da teoria da cegueira para o indiciamento do proprietário da empresa. “Com base nos fatos e evidências disponíveis ao Comitê, nós concluímos que, se durante todo o tempo cabível Rupert Murdoch não tomou as medidas para intregralmente inteirar-se sobre os grampos telefônicos, ele fez ‘vista grossa’ e cegueira deliberada para o que estava acontecendo nas suas companhias e publicações.” ESPANHA. Consejo General del Poder Judicial. N de recurso: 1.417/2011 n de resolución: 557/2012. Ponente: Jose Ramon Soriano. Madri, jul. 2012. Disponível em: . Acesso em: 30 out. 2012 150

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Grampo na Grã Bretanha. Veja, São Paulo, 2012. Disponível em: . Acesso em: 24 set. 2012. 152 “On the basis of the facts and evidence before the Committee, we conclude that, if at all relevant times Rupert Mur151

doch did not take steps to become fully informed about phone-hacking, he turned a blind eye and exhibited wilful blindness to what was going on in his companies and publications.” HOUSE OF COMMONS. News international and

phone-hacking. London: The Stationery Office, 2012. Disponível em: . Acesso em: 30 out. 2012.

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Lavagem de Dinheiro


Além dos julgados referidos, também é da Espanha a interessante sentença STS 5.288/2005,153 que, em caso de lavagem de dinheiro, construiu o entendimento no sentido de possibilitar a condenação daquele que deliberadamente “fecha os olhos”: “En los tipos previstos en nuestro Código incurre en responsabilidad, incluso quien actúa con ignorancia deliberada (willful blindness), respondiendo en unos casos a título de dolo eventual, y en otros a título de culpa. Y ello, tanto si hay representación, considerando el sujeto posible la procedencia delictiva de los bienes, y pese a ello actúa, confiando en que no se producirá la actuación o encubrimiento de su srcen, como cuando no lo hay, no previendo la posibilidad de que se produzca un delito de blanqueo, pero debiendo haber apreciado la existencia de indicios reveladores del srcen ilegal del dinero. Existe un deber de conocer que impide cerrar los ojos ante las circunstancias sospechosas.”

Tais julgados demonstram a possibilidade da aplicação da instrução da cegueira deliberada aos países que adotam a civil law, que também inclui a Argentina.154 Na verdade, o problema todo está na aceitação do dolo eventual no que tange ao crime de lavagem e, ademais, delimitar a imputação e os requisitos autorizadores da instrução da avestruz no Direito Penal brasileiro. Pierpaolo Bottini155 foi um dos poucos a tratarem do assunto após a Lei n 12.683/2012, e, embora rechace o dolo eventual na lavagem de dinheiro, entende que é possível sim equiparar a teoria da cegueira deliberada ao dolo eventual. Para Isidoro Blanco Cordero,156 é possível a comissão do delito de lavagem mesmo quando o texto da lei espanhola faz expressa referência à expressãoa sabiendas. Segundo doutrina espanhola majoritária, encabeçada por Diéz Ripollés, o delito de lavagem admite todas as formas de dolo, nãopodendo excluir o dolo eventual. Aceitando, muito em razão da nova lei de lavagem, que o delito de lavagem contido no art. 1 , § 2 , I da Lei n 9.613/1998 é compatível com o dolo º

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ESPANHA. Consejo General del Poder Judicial. N de recurso: 1.043/2004 n de resolución: 1034/200. Ponente: Francisco Monterde Ferrer. Madri, set 2005. Disponível em: . Acesso em: 30 out. 2012. 154 “Por todo lo expuesto es posible sostener, como una primera afirmación, que el ingreso de la doctrina de la willful blindness o ignorancia deliberada, no encontraría obstáculos en la redacción de nuestro ordenamiento legal.” HUERGO, 153

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María Victoria.em: Reflexiones en torno de la doctrina de la willful blindness y su posible recepción en Argentina. Disponível . Acesso em 11 set. 2012. 155 BOTTINI, Pierpaolo Cruz. A tal cegueira deliberada na lavagem de dinheiro. Consultor Jurídico. Disponível em: . Acesso em: 18 set. 2012. 156 CORDERO, Isidoro Blanco. El delito de blanqueo de capitales. Navarra: Arazandi, 2002. p. 373.


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eventual derivado da cegueira deliberada, devem ser traçados os limites desta teoria no ordenamento pátrio. Ramón Ragués i Vallès 157 propõe uma checklist de três requisitos para o reconhecimento da cegueira deliberada, que serão devidamente apresentados. O primeiro diz respeito à suspeita justificada do sujeito sobre a concorrência conduta à atividade. primeiro podemos referir nãodehásua a representação plena doNeste agente acerca requisito do fato, mas ele deixa de que obter essa consciência voluntariamente. Na mesma linha posiciona-se Pierpaolo Bottini,158 que acrescenta a exigência de criação de barreiras ao conhecimento, estas levantadas pelo próprio agente, a fim de que não obtenha o pleno conhecimento do que suspeita que esteja ocorrendo. Outro requisito refere-se à disponibilidade da informação que pudesse aclarear o conhecimento do agente. Há a necessidade de estarem tais documentos, provas ou indícios ao alcance do indivíduo sem maiores obstáculos, de modo a conluir que seria facilmente descoberto o crime, pois, do contrário, se exigidas rante, o que grandes e profundas na maioria investigações, das vezes nãooéagente o caso.será Somente colocado podemos numafalar situação em cegueide gara deliberada quando há a voluntariedade e intenção de se manter na ignorância, sendo possível apenas quando há a possibilidade de obter o conhecimento. Por fim, Ragués i Vallès159 trata do requisito subjetivo no caso da cegueira deliberada: a intenção da manutenção do estado de ignorância para proteger-se de eventual descoberta do delito e futura condenação, de modo que sempre poderá alegar que nada sabia a respeito. Bottini,160 ao tratar de tal requisito, refere que “o motivo da criação dos filtros de cegueira deve ser precisamente evitar o conhecimento específico de atos infracionais penais ”. O autor resume com muita precisão o checklist, ao referir, in verbis: “Em síntese, a cegueira deliberada somente é equiparada ao dolo eventual nos casos de criação consciente e voluntária de barreiras que evitem o conhecimento de indícios sobre a proveniência ilícita de bens, nos quais o agente represente a possibilidade da evitação recair sobre atos de lavagem de dinheiro.”

Tais requisitos são de suma importância, contudo, não representam grande novidade no direito anglo-saxão. Os diferentes circuitos federais têm aplicado a instrução da cegueira deliberada ao júri de diversas maneiras, mas todas as 157

RAGUÉS I VALLÈS, Ramón. La ignorancia deliberada en derecho penal. Barcelona: Atelier, 2007. p. 142-143. BOTTINI, Pierpaolo Cruz. A tal cegueira deliberada na lavagem de dinheiro. Consultor Jurídico. Disponível em: . Acesso em: 18 set. 2012. 159 RAGUÉS i VALLÉS, op. cit., p. 142-143. 160 BOTTINI, op. cit. 158

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decisões convergem em dois pontos fundamentais:161 a crença do agente acerca da grande possibilidade da prática de lavagem e a ação deliberada e positiva do agente para evitar o conhecimento de tal ocorrência. Constata-se certa tendência da Suprema Corte americana de evitar o uso abusivo da teoria da willful blindness. Em recente decisão,162 ponderaram os juízes que a instrução da cegueira não pode ser aplicada a todo e qualquer caso de suposto desconhecimento, devendo sempre serem verificados os requisitos mencionados supra, senão vejamos: “Nós entendemos que estes requisitos dão à cegueira deliberada um campo apropriadamente delimitado que ultrapassa a imprudência e negligência. Sob esta formulação, o réu ‘deliberadamente cego’ é aquele que deliberadamente desenvolve ações para evitar a confirmação de uma alta probabilidade de existência de conduta criminosa, sobre quem poder-se-á afirmar que possuía o conhecimento atual dos fatos críticos.”

Depreende-se do trecho colacionado a preocupação em punir a conduta culposa como se dolosa fosse sob o véu da cegueira deliberada. Aliás, este é um dos grandes desafios da doutrina brasileira, uma vez que, ao contrário dos Estados Unidos, onde a consequência da teoria é a “presunção do dolo”, eis que não tratam de dolo eventual, nosso sistema, justamente por contemplar as diversas espécies de responsabilidade subjetiva (dolo direto, dolo eventual, culpa consciente, culpa inconsciente), torna a aplicação um risco à segurança jurídica, tendo em vista a diferença singela e ainda discutida entre tais modalidades. O requisito que desafia a acusação é, sem sombra de dúvida, a subjetinhecimento vidade do agente. pleno O pode denominado vir a ser confundido comportamento pelo simples positivodesinteresse, para evitar oacarcoretando condenações de lavagem de dinheiro na modalidade culposa, o que evidentemente não é admitido em nosso ordenamento. Interessante, neste sentido, a posição de Francis Rafael Beck, 163 que, em primoroso artigo sobre o assunto, refere, ipsis litteris : “Não se pretende condenar ou desautorizar a doutrina da cegueira logo no início, mas sim esse ‘modo-de-fazer-as-coisas’ que há muito impera no Brasil. Concordando-se ou não com ela, o que não pode 161

MENTAL states: Chapter 5. 2001. p. 22. Disponível criminal jury/ Oct2011/Final%20update%20Chapter%205.pdf>. Acessoem: em:
In: WEDY, Miguel Tedesco; CALLEGARI, André Luis (Org.). Lavagem de dinheiro. São Leopoldo: Unisinos, 2011. p. 134. 163


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ser tolerado é que ela seja aplicada, repetida e ‘ensinada’ sem que se possa compreender o que realmente representa.”

Tal como refere o presente subtítulo, é necessária a análise pormenorizada antes da realização do “transplante” de tal doutrina para nosso ordenamento. É para este fim, uma breve dosrecorrente diversos circuitos dasdata cortes depertinente, apelação americanas, primeiro pela análise utilização e de longa da cegueira e, justamente por isso, pelo movimento de delimitação da incidência. Uma das maiores preocupações de tais cortes recai sobre a prova da cegueira que se pretende ver aplicada pelo júri. O sétimo circuito164 articulou as categorias das evidências, dividindo-as em dois grupos: os atos (conduta positiva física) incriminadores e provas da conduta psicológica de afastamento, o que define como “o corte da curiosidade ordinário por um ato de vontade ”. Nesta linha, e especificamente no caso da lavagem de dinheiro, o precedente United States v. Wert-Ruiz,165 228 F.3d 250, julgado em 2000 pelo terceiro circuigerar to, tratava falsosderecibos conspiração para ocultar para consumação o dinheiro obtido do delito pelodetráfico lavagem de de entorpecentes. dinheiro ao No caso, aplicada a instrução da avestruz, ao júri foi permitido concluir que a ré deliberadamente evitou o conhecimento de que estava lidando com os recursos de atividades ilegais e que as transações tinham por objetivo ocultar afonte ilícita dos fundos. Ademais, poderiam também os jurados concluir que a utilização de linguagem codificada para as transações, a supressão de valores e o recebimento de grandes montas em papel-moeda dentro de bolsas de academia deveriam ter alertado a ré, e sua atitude inerte em enxergaro que estava à sua frente permitira a aplicação da cegueira deliberada, como se dolosa fosse sua conduta. Colocada uma situação tal qual a descrita no caso julgado, não há grandes dúvidas possibilidade aplicação da teoria da cegueira, não são todos osdajulgamentos quedetêm tais provas à evidência dos entretanto, autos. Sensível éa questão da exigência do comportamento subjetivo do agente quando não existem provas robustas. O mesmo terceiro circuito, ao julgar o caso United States v. Stadtmauer,166 620 F.3d 238, 257, no ano de 2010, definiu que teoria da cegueira tem aplicação quando restar demonstrado que o próprio réu não tinha MENTAL states: Chapter 5. p. 21-22. Disponível em: . Acesso em: 30 out. 2012. 165 UNITED STATES. Court of Appeals. Third Circuit. United States of America v. Wert Ruiz, Appellant: n 99-5332: Argued April 24, 2000. September 09, 2010. Disponível em: . Acesso em: 23 set. 2012. 166 “make clear that the defendant himself was subjectively aware of the high probability of the fact in question, and not merely that a reasonable man would have been aware of the probability”. UNITED STATES. Court of Appeals. Third Circuit. United States of America v. Richard Stadtmauer, Appellant: n 09-1575: Argued Nov. 17, 2009. September 09, 2010. Disponível em: . Acesso em: 23 set. 2012. 164

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consciência da alta probabilidade de existência da atividade criminosa, não valendo o que o “homem médio” faria frente à situação. Parece acertada a decisão citada, exigindo-se, para fins de cegueira deliberada, a análise da potencial consciência da ocorrência de crime com base nas características individuais, e não no comportamento esperado do agente. Aqui, surgem novos problemas para a aplicação ordenamento eis que se pode alegar que o desconhecimento é, emnoverdade, erro debrasileiro, tipo essencial (art. 20, do Código Penal),167 e, assim o sendo, excluiria a tipicidade da conduta no delito de lavagem, já que comporta apenas a modalidade dolosa. Preocupantes são as conclusões extraídas por alguns autores quando comparada a teoria da cegueira com o erro de tipo. Inés Sandro Sol,168 da Universidade de Belgrano, entende que a teoria da “ignorância deliberada” é, em verdade, modalidade do erro de tipo, opinião esta que vai de encontro às decisões aqui já referidas das cortes americanas. “Podemos concluir entonces que la ceguera ante los hechos podría subsumirse como un caso particular de error de tipo evitable agravado que no merece la pena de la imprudencia sino la del dolo (al menos, en el límite con el dolo eventual), criterio que es compatible co n el texto del Código Penal Argentino en la medida que el art 34, inc. 1 , no fija las consecuencias del error evitable y simplemente le atribuye – en forma genérica – una punibilidad abierta.” º

Em que pese em outras manifestações tenha resumido exemplarmente os requisitos de aplicação da cegueira deliberada, Bottini, em recente artigo, acaba equiparando a cegueira deliberada a “uma situação proposital de erro de tipo ”.169 Tal equiparação parece-nos equivocada, à medida que os institutos têm pressupostos diversos. O erro de tipo sempre consistirá no desconhecimento doautor acerca dos elementos constitutivos do tipo presentes em sua ação.170 Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli conceituam o erro de tipo como “o fenômeno que determina a ausência de dolo quando, havendo uma tipicidade objetiva, falta ou é falso o conhecimento

“Art. 20. O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.” BRASIL. Decreto-lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: . Acesso em: 30 out. 2012. 167

º

168

Inés Sandro. La ignorancia deliberada del derecho penal: ¿dolo oculpa?em: “La mejor manerade no saber, es noSOL, querer saber”. Zabala: Universidad de Belgrano, 2012. p. 14. Disponível . Acesso em: 23 set. 2012. 169 BOTTINI, Pierpaolo Cruz. A cegueira deliberada no julgamento da Ação Penal 470. Consultor Jurídico. Disponível em: < http://www.conjur.com.br/2013-jul-30/direito-defesa-cegueira-deliberada-julgamento-acao-penal-470>. Acesso em: 1 agosto 2013. 170 BINDING, Karl. La culpabilidad en derecho penal. Argentina: Editorial B de F., 2009, p. 84.


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dos elementos requeridos pelo tipo objetivo”.171 Para nós, o erro de tipo ocorre quando

alguém age sem conhecimento de circunstância constante no tipo objetivo, ou seja, “falta-lhe a imagem representativa exigível para o dolo do tipo”.172 Da breve exposição acerca do erro, não há como alegar que a teoria da cegueira seja sua modalidade, uma vez que, admitindo-se tal possibilidade, estar-se-á punindo o indivíduo sem queexige haja oa dolo Em da verdade, a cegueira deliberada, como já mencionado, firmeexigível. convicção possibilidade de crime, contudo, há uma ação positiva do agente para evitar chegar ao conhecimento pleno. No erro de tipo, não há sequer representação do elemento típico do delito, excluindo o dolo. Nilson Eliás Pinilla Pinilla,173 doutrinador da Colômbia e hoje integrante da Corte Constitucional do país, entende que a aplicação da teoria da cegueira no que chama de “direito continental” não se resume a uma mudança legislativa com a inclusão da expressão tendo a possibilidade de conhecera srcem dos valores transacionados. Para o estudioso, se incluída tal expressão na lei, haveráinevitáe também vel retrocesso restariam na eliminação abertas da as imputação portas paraobjetiva a imputação noCódigo do delito Penaldecolombiano, lavagem na modalidade culposa, com possível utilização draconiana da brechalegal. Surge também o problema da proporcionalidade quando punido o agente pelo dolo eventual e não dolo direto. Ramón Ragués i Vallès 174 entende que a solução adequada seria uma reforma na parte geral, admitindo-se expressamente a modalidade do dolo eventual, contudo, punindo de maneira menos severa o agente condenado, por exemplo, com base na teoria da cegueira deliberada. Por derradeiro, há a necessidade de análise dos requisitos citados sob o prisma do sistema punitivo brasileiro, principalmente no que tange ao dolo eventual no delito de lavagem, que, frise-se, atualmente não é pacífico na doutrina, contudo, com a nova redação da lei de lavagem, podem os doutrinadores passar a admitir a possibilidade. Menciona Isidoro Blanco Cordero175 que a substituição do conhecimento atual pela willful blindness pode violar o devido processo ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 467. 172 CALLEGARI, André Luis. Teoria geral do delito e da imputação objetiva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 140. 173 PINILLA, Nilson Pinilla. Observaciones sobre la propuesta de reforma a los delitos de lavado de activos y omisión de control. Colombia: Pontifícia Universidad Javeriana, 2003. Disponível em:
unam.mx/publica/librev/rev/vniver/cont/106/cnt/cnt10.pdf>. Acesso em: 19 set. 2012. 174 RAGUÉS I VALLÈS Ramón. La responsabilidad penal del testaferro en delitos cometidos a través de sociedades mercantiles: problemas de imputación subjetiva. InDret. Revista para el Análisis del Derecho, Barcelona, n 3, jul. 2008. Disponível em: . Acesso em: 19 set. 2012. p. 20. 175 CORDERO, Isidoro Blanco. Responsabilidad penal de los empleados de la banca por el blanqueo de capitales. Granada: Comares, 1999. º

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legal e ampliar demasiadamente a discricionariedade judiciária, podendo terminar com a atribuição de garante a diversas pessoas, tais como o advogado, que também está em situação delicada perante a nova lei de lavagem brasileira. Conclui-se que antes da alteração da lei de lavagem brasileira só nos casos de dolo direto do agente, ou seja, conhecimento da procedência ilícita dos bens advindos de determinados delitos e vontade de participar no crime de lavagem, é que haveria a possibilidade de punição. O motivo dessa conclusão era a de que o delito de lavagem exigia que se conhecesse a procedência ilícita dos valores que seriam lavados e o momento do conhecimento deveria ocorrer, a nosso juízo, na ocasião da consumação do delito previsto na lei, ou seja, no momento em que o sujeito atuasse para realizar uma das atividades típicas descritas nos verbos do tipo, porque ele tinha que saber que os bens procediam de um dos delitos expressamente enumerados na lei e, ainda, que sabia antes da realização do delito prévio. O outro motivo é que, além do conhecimento absoluto da procedência dos bens, conhecendo exatidão apta que estes suasuasrcem na comissão uma infração penalcom antecedente a gerartiveram valores, finalidade deveriade estar dirigida para este fim: lavagem. Se o sujeito na comissão do delito não tinha a certeza absoluta, senão que só se representava como provável que os bens tinham uma srcem delitiva, não se poderia condenar pela comissão do delito de lavagem. É que os tipos penais exigiam que o autor atuasse com uma das finalidades específicas, previstas legalmente, é dizer, seja a de ocultar, seja a de dissimular a srcem criminosa dos bens. Com a alteração da lei de lavagem no Brasil e sendo escassa a discussão pontual sobre o delito de lavagem, verificou-se que não há opinião firmada entre os doutrinadores a respeito do elemento subjetivo do tipo. Todos parecem concordar que é exigido o dolo, mas o tipo (se eventual e/ou direto) ainda não está consolidado. Para tumultuar ainda mais o ponto, a nova lei extinguiu da conduta tipificada no art. 1 , § 2 , I, da Lei n 9.613/1998 a exigência do conhecimento pleno da ilicitude dos bens, o que parece um movimento do legislador no sentido do cabimento do dolo eventual na lavagem de dinheiro. É justamente neste ponto que se destaca uma doutrina interessante, que, tal como em diversos outros momentos, somente agora vem sendo discutida a nível nacional. Chama-se de teoria da cegueira deliberada ou willful blindness (de srcem britânica, mas cuja expansão deu-se pela jurisprudência norte-americana). Examinando-se esta instrução, verificou-se que não há nada escrito após º

º

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a inovação incorporada à lei antilavagem, utilizando-se dos critérios pelos tribunais americanos, vislumbra-se e,a aplicabilidade da teoria ao fixados direito pátrio, o que se reforça pela nova redação do tipo penal.

4

Garantias de Imputação no Delito de Lavagem de Dinheiro: as Condutas Neutras, Agentes Financeiros e o Papel do Advogado na Nova Sistemática Brasileira

A doutrina não enfrentou ainda um problema que seguramente preocupará g. emcipação os operadores criminal. do A direito questão no que diz respeito tange à lei à intervenção de lavagem de de terceiros, dinheiro e àv.partipregados de bancos ou sistema financeiro que, sabendo da srcem ilícita do dinheiro, o transferem para outro local ou o inserem no mercado financeiro. Porém, atitude esta desprovida de qualquer elemento subjetivo de lavagem ou ocultação propriamente dita, ou seja, o e mpregado realiza dita conduta (transferência de fundos, por exemplo) porque este é o seu trabalho e sua atividade precípua consiste na realização diária desta atividade. Não lhe é atribuído o dever de averiguar a procedência lícita ou ilícita dos fundos e assim, ao menos na Lei n 9.613/1998, não lhe seria atribuída qualquer responsabilidade criminal (aqui não se fala da responsabilidade administrativa que representa tal º

conduta). outro modo, faz parte do papel do funcionário a averiguação da Dito srcemdedos valores quenão r ecebe. É certo que a legislação de prevenção ao delito de lavagem de dinheiro trouxe inserto um tipo prevendo a participação criminal (art. 1 , § 2 , II, da Lei n 9.613/1998). Mas é suficiente para penalizar os agentes financeiros (empregados de bancos) que transferem fundos de proveniência ilícita? O inciso da lei º

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prevê a punibilidade daquele que participa de grupo, associação ou escritório, tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundária é dirigida à prática dos crimes previstos na lei de lavagem. Numa primeira interpretação já ficariam excluídas as condutas dos agentes financeiros se ficasse demonstrado que estes não participam do grupo, da associação ou do escritório destinado à lavagem, de ondeliteral provêm as quantias inseridas financeiro. porém, É que a sabem interpretação do tipo não permite que senovámercado mais além do que isso, é dizer, somente estariam abrangidas as condutas daqueles que se emoldurassem numa das modalidades previstas, isto é, participação específica e dolosa (a lei exige o conhecimento) nogrupo, na associação ou no escritório. Fora desses casos, ainda que exista a ciência de onde provêm os valores, não se poderia abarcar a conduta do agente financeiro como condutatípica descrita na lei. Neste ponto, a Lei Especial n 9.613/1998 é específica para os requisitos da participação criminal, enquanto que o art. 29 do Código Penal exigiria somente o vínculo subjetivo entre o lavador e o empregado da instituição financeira, sendo desnecessário que efetivamente participasse do grupo, na associação ou no escritório, o que nos mostra o paradoxo da legislação. Mas há outros argumentos que devem ser estudados a respeito do tema. Ademais da literalidade do tipo penal em comento, ou seja, a exigência de participação ciente num determinado contexto (grupo, associação ou escritório), pode-se argumentar que a participação criminal exige o elemento subjetivo específico, aliás, requisito do concurso de pessoas.1 Assim, só se fala em participação dolosa, o que significa que a participação é a intervenção dolosa num fato principal doloso típico e antijurídico (acessoriedade limitada). Portanto, aqui já fica excluída qualquer hipótese de participação culposa do agente financeiro (descuido ou negligência na hora de identificação dos fundos transferidos). O º

que poderia ocorrer nessa hipótese seria a denominada autoria mediata, agente financeiro seria mero instrumento do autor doloso (“homem de onde trás”),o que o induz em erro e o leva a transferir fundos ilícitos. De acordo com isso, está descartada a participação culposa no delito de lavagem de dinheiro, ainda que algumas legislações tenham previsto esta hipótese (Código Penal espanhol). Dito tudo isto, qual o fundamento da não punibilidade criminal do agente financeiro que, mesmo sabendo, mas não querendo aderir à empreitada criminosa, transfere fundos de srcem ilícita? Este é o ponto central deste pequeno estudo, onde se buscam alguns fundamentos jurídicos para demonstrar que o conhecimento não significa participação delitiva e, assim, impede a punibilidade do agente que transfere fundos com conhecimento da procedência delitiva, mas sem adesão subjetiva ao delito de lavagem. 1

Sobre o tema, ver CALLEGARI, André Luís. Imputação objetiva, lavagem de dinheiro e outros temas do direito Advogado, 2001. p. 105.

penal. Porto Alegre: Livraria do

Garantias de Imputação no Delito de Lavagem de Dinheiro

4.1

103

Ausência de Elemento Subjetivo entre o Lavador e o Agente Financeiro

A posição clássica para que se sustente a não punibilidade do agente financeiro é a falta de elemento subjetivo existente entre este e o lavador, ou seja, que o agente não quer participar do delito que está sendo praticado, ainda que desconfie da srcem delitiva dos fundos ilícitos. Aqui se verifica a já pacificada questão de que não há participação quando o agente conhece o delitoe até mesmo o presencia, mas não adere a ele. Neste caso, inexistindo o vínculo subjetivo, não há que se falar em participação criminal. Exceção à regra é a hipótese em que o agente é garantidor do bem jurídico, ou seja, a imputação jurídica lhe é atribuída de outra forma; não pela sua atuação propriamente dita, mas pela suaomissão quando estava obrigado a agir. Exemplo: o policial que assiste inerte a um assalto e nada faz. Não é partícipe, ao menos em nossa posição, mas autor, porque é garantidor do bem jurídico e, assim, deveria agir para evitar oresultado. A questão aqui é sabertutelado se o funcionário banco ou financeiro é garantidor do bem jurídico pela lei dedolavagem. Seagente a resposta for afirmativa, evidentemente que ele será autor do delito de lavagem de dinheiro, pois, dentre as suas funções, lhe incumbia evitar transferências de fundos que possuíssem srcem delitiva. A lei não abarca esta hipótese, salvo a responsabilidade administrativa. Ademais, para nós, a responsabilidade se dá através de âmbitos de competência e, neste caso, não compete ao agente financeiro a averiguação prévia, ao menos na esfera criminal, da srcem lícita dos bens. Assim, parece-nos que os funcionários não têm dita função (garantidores) e, portanto, não se lhes pode atribuir o delito de lavagem de dinheiro caso realizem a transferência de fundos mesmo de srcem suspeita. Essa interpretação decorre do enunciado no art. 1 e § 1 da lei de lavagem. É que as condutas ali descritas requerem a ocultação ou dissimulação dos bens, direitos ou valores provenientes dos crimes antecedentes referidos na Lei n 9.613/1998. No entanto, os funcionários não agem com este fim, ou seja, de dissimulação ou ocultação de valores para, posteriormente, dar-lhes aparência de licitude. Aqui, necessário que entrem em jogo o conceito de lavagem e o dolo do agente.2 Já sustentamos que só existe a possibilidade do delito de lavagem se o autor dissimula a natureza, srcem, localização, disposição dos bens, quando saiba que estes provêm dos crimes antecedentes previstos na Lei. O dolo deve estar dirigido a esta conduta, ou seja, o autor atua porque conhece a srcem criminosa dos bens e porque quer lhes dar aparência de licitude.3 Portanto, num primeiro momento esta hipótese não se aplica ao agente financeiro, pois, a toda evidênº

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CALLEGARI, André Luís. Lavagem de dinheiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 65 e ss. CALLEGARI, A. L. Op. cit., p. 151; no mesmo sentido, TIGRE MAIA, Rodolfo. Lavagem de dinheiro. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 86. 2 3

104

Lavagem de Dinheiro


cia, não parece que seja esta a sua intenção. Dito de outro modo, sua operação financeira não é movida com este fim, ou seja, de dar aparência de licitude a valores obtidos de forma ilícita. Assim, seu âmbito de competência é realizar o seu trabalho e é isso o que faz, nem mais, nem menos. Não lhe compete o resto. 4.2

Limitação da Responsabilidade por Meio da Adequação Social

Através da adequação social da conduta também é possível que se limite a participação criminal. É que na função dos tipos de apresentar o “modelo” da conduta proibida se pode extrair que as formas de conduta selecionadas por eles têm, por um lado, um caráter social, é dizer, estão referidas à vida social, mas, por outro lado, são precisamente inadequadas a uma vida social ordenada. Nos tipos se faz patente a natureza social e ao mesmo tempo histórica do Direito 4 Penal: assinalam formas de conduta que se afastam gravemente das ordens históricas da vida as social. Para Welzel isso repercute na compreensão e interpretação dos tipos, que por influência da doutrina da ação causal eram demasiado restringidas, enquanto se via a essência do tipo em lesões causais dos bens jurídicos.5 Ademais, são socialmente adequados os negócios que se mantêm dentro dos limites de uma gestão ordenada, mesmo que logo resultem desvantajosos; não ficam compreendidas, assim, algumas condutas que poderiam inserir-se em determinados tipos penais.6 As condutas socialmente adequadas não são necessariamente exemplares,

senão condutas se mantêm dos marcos liberdade7 de ação social. Este marco não éque sempre fácil dedentro determinar nem dedaexpressar. A adequação social constitui em certo modo a direção dos tipos penais: é o estado “normal” de liberdade social de ação, que lhes serve de base e é suposto (tacitamente) por eles. Por isso, ficam também excluídas dos tipos penais as ações socialmente adequadas, ainda em todos aqueles casos que puderam ser subsumidos neles, por exemplo, de acordo a critérios causais.8

4

WELZEL, Hans. Derecho penal alemán. Tradução de Juan Bustos Ramírez e Sergio Yáñez Pérez. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1993. p. 66. 5 Idem, p. 66. 6 Nesse sentido, WELZEL, op. cit., p. 67. 7 Idem, p. 67. 8 Idem, p. 68.


105

De acordo com a adequação social, a conduta daquele quese mantém dentro do socialmente permitido, por exemplo, cumpre sua respectiva função dentro de um marco de organização, não preenche nenhum tipo penal. Esta ideia poderia ser transportada para a intervenção do agente financeiro que se mantém dentro de sua perspectiva de trabalho, ou seja, limita-se a exercer sua função e, assim, não Entre cometeria nenhumutilizados tipo de delito insertonapara lei defundamentar lavagem de dinheiro. os critérios pela doutrina a exclusão da participação criminal das condutas dos advogados como partícipes de lavagem de dinheiro está o da adequação profissional, ou adequação social. Alguns autores espanhóis utilizam o critério da adequação social para justificar a cobrança de honorários pelos advogados.9 Conforme este critério, uma conduta seria atípica enquanto se mantém no marco das regras de atuação da própria profissão. O problema aqui é que o conceito de adequação social é demasiado indeterminado e teríamos que verificar sempre o que é socialmente adequado, apesar da concreta possibilidade da consequência danosa.10 acordonão com possível que se constate com bastante rapidez que De a solução se Jakobs, encontraé na adequação social dos comportamentos. É impossível determinar quais são as “modalidades de comportamento” que r ompem gravemente o marco das ordens historicamente geradas da vida social sem fixar a medida na qual se deve levar em conta o respectivo contexto ao interpretar o comportamento. 11 Se o comportamento se contempla de forma isolada, na maioria dos casos deverá ser considerado socialmente adequado, pela simples razão de que no âmbito dos delitos de resultado, o comportamento, quando privado de sua referência ao resultado, carece de toda vinculação a algo delitivo, isto é, não resulta possível constatar que esteja proibido, e também é completamente insípido em relação com o critério das “ordens histori12 camente geradas”. ao contrário,deamplia-se o contexto que se lea produção va em conta ao menos para as Se, circunstâncias cuja presença cabe deduzir do resultado (e só então tem inte resse jurídico-penal o conceito de adequação social), nos casos que não estão estereotipados (e, portanto, não podem ser resolvidos através do risco permitido) falta toda concreção minimamente clara de dita ordem, de modo que, neste contexto, o contexto de adequação social

DEL CARPIO DELGADO, El delito de blanqueo de bienes en el nuevo código penal. Tirant lo blanch: Valencia, 1997. p. 269 e ss.; CAPARRÓS, FABÍAN. El delito de blanqueo de capitales, p. 536. 10 JAKOBS, Günther. Derecho penal: parte general. Tradução de Joaquin Cuello Contreras e Jose Luis Serrano Gonzáles de Murillo. Madrid: Marcial Pons, 1997. p. 842 11 JAKOBS, Günther. Fundamentos del derecho penal. Tradução de Manuel Cancio Meliá e Enrique Peñaranda Ramos. Buenos Aires: Ad-Hoc, 1996, p. 129. 12 Idem, p. 129. 9

106

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não aporta nada na averiguação dos princípios da imputação, mas tampouco impede chegar a uma determinada conclusão. 13 4.3

Risco Permitido como Limite da Participação Criminal do Agente Financeiro

A atividade do agente financeiro em determinadas áreas pode acarretar uma suposta implicação ou envolvimento com o autor do delito, porque, evidentemente, o agente pode receber valores oriundos de atividades ilícitas praticadas pelo cliente. Porém, ditos valores são recebidos exclusivamente para aplicação no mercado, investimentos, remessas, depósitos etc., isto é, sem qualquer vinculação com a comissão do delito. Nesses casos, é possível que se utilize o risco permitido, um dos filtros da teoria da imputação objetiva,14 para limitar a participação criminal do agente financeiro.15 Ao adotarmos a teoria da imputação objetiva, que pressupõe uma renormativização do tipo penal, já não basta que o autor execute o núcleo reitor do tipo, é dizer, no caso de lavagem de dinheiro, que o agente financeiro “oculte” os valores oriundos de um delito prévio previsto na Lei n 9.613/1998. Para essa teoria são necessários, além disso, dois pressupostos gerais, comuns a todo tipo de comportamento punível: (1) que esteja dentro do âmbito de responsabilidade do sujeito o dever de evitar determinado resultado; e (2) que o sujeito srcine um risco juridicamente desaprovado, que se realiza na produção do resultado.16 De forma mais genérica a teoria da imputação objetiva se condensa da seguinte forma: o tipo de um delito de resultado resta cumprido quando a conduta submetida à análise: (a) gerou um “risco juridicamente desaprovado”; e (b) este risco se “realizou no resultado”.17 Diante dessa fórmula habitual da teoria da imputação objetiva, deve-se analisar se o agente financeiro se comporta dentro do risco permitido no exercício de sua atividade profissional. º

,

Idem, p. 130. CALLEGARI, André Luís. Imputação objetiva: lavagem de dinheiro e outros temas do direito penal. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 21 e ss. 13 14

15 16

Idem, p. 21 e ss. MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. Estudo Introdutório: lavagem de dinheiro. In CALLEGARI, André Luís. Lavagem de dinheiro. Barueri: Manole, 2004, p. 29. Há uma versão em espanhol em, MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. Estudio introductorio. In: CALLEGARI, André Luís. El delito de blanqueo de capitales em España y Brasil. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003. p. 32. 17 CANCIO MELIÁ, Manuel; CALLEGARI, André Luís. Direito penal e funcionalismo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 57.


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Nesse sentido, Jakobs assinala que uma sociedade sem riscos não é possível e que uma garantia normativa que implique a total ausência de riscos não é factível; pelo contrário, o risco inerente à configuração social deve ser irremediavelmente tolerado como risco permitido.18 Assim, não são consideradas condutas típicas os comportamentos que lesaram ou colocaram em perigo um bem jurídico, se isso ocorreu dentro limites estabelecidos peloque ordenamento. Nestes casos, configura-se o riscodos permitido, isto é, condutas lesionam direitos alheios, sem ultrapassar os parâmetros tolerados socialmente.19 A valoração de um risco como permitido ou proibido pressupõe a confrontação da conduta efetivamente desenvolvida com uma conduta hipotética que é a que deveria ter sido desenvolvida; somente neste sentido é válido afirmar que as regras de conduta social indicadoras da forma como o indivíduo deve conduzir-se constituem uma hipótese que serve de auxílio metódico para a valoração do risco. 20 Neste sentido, torna-se necessário verificar qual a conduta desenvolvida gem de pelo agente dinheiro financeiro com uma que conduta supostamente hipotética é a deque participação deveria serno realizada delito dedentro lavado marco do exercício da atividade de mercado econômico. Feito isso, poderíamos chegar à conclusão da existência ou não de um risco para a ordem econômica, objeto de proteção da lei de lavagem. É que muitas condutas praticadas dentro do exercício da atividade financeira já carregam uma carga de risco, porém inerente ao próprio exercício profissional, é dizer, sem este risco a atividade do agente não se desenvolve, ou seja, ficaria estagnada. É possível que um agente financeiro, ao orientar o seu cliente, não observe exatamente todas as medidas de precaução possíveis para não se ver envolvido como partícipe de um delito de lavagem de dinheiro e, ao proceder assim, não garanta segurança das atividades econômicas a lei de lavagem pretende proteger.aPorém, ao invés destas, recorra a outrosque mecanismos que, sendo diversos dos usualmente requeridos, garantam um nível de segurança equivalente ao exigido e, sendo assim, não haverá um risco juridicamente desaprovado. Consequentemente, a violação formal ou o literal cumprimento de uma regulamentação serve tão somente como indicador de uma eventual desaprovação do risco criado, mas de nenhum modo deve ser considerado como requisito suficiente para sua demonstração, pois a desaprovação de um risco só pode ser categoricamente afirmada quando sobre a base desse fato indicador se proceda a análise de cada situação concreta.21 JAKOBS, Günther. A imputação objetiva no direito penal. Tradução de André Luís Callegari. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p.35. 19 MONTEALEGRE LYNETT. Op. cit., p. 31. 20 REYES ALVARADO, Yesid. Op. cit., p. 117. 21 Idem, p. 118/119. 18

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O caso concreto, portanto, deve servir para que se tenha um parâmetro mais seguro para verificar se a conduta do agente financeiro preenche o tipo penal de participação no delito de lavagem de dinheiro, não no seu significado meramente formal, mas no seu significado social, isto é, no sentido social que se extrai do tipo penal. Dito de outro modo, não basta a simples ação e causalidade (jurídica) para o preenchimento doser tipovista penal, necessária, ainda, verificação de que dita participação pode comsendo o significado social a quea o tipo penal faz referência. 4.4

Limitação de Responsabilidad e Criminal por Meio da Proibição de Regresso

Através da teoria da imputação objetiva, desenvolvida, dentre outros, por Jakobs, buscamos algumas soluções para os problemas de participação criminal, isto é,dapara a limitação da inter delitiva. Os conteúdos normativos da teoria imputação objetiva desenvenção volvidos por Jakobs se encontram vinculados à ideia de que o sistema da teoria do delito deve tomar como ponto de referência a esfera da administração autônoma que corresponde ao cidadão, à pessoa. 22 Nesse sentido, a teoria da imputação objetiva é para Jakobs um primeiro grande mecanismo de determinação de âmbitos de responsabilidade dentro da teoria do delito: “é necessário fixar de modo objetivo o que significa um comportamento, se significa uma infração da norma ou algo inócuo.23 Portanto, há que se desenvolver um padrão conforme ao qual possa mostrar-se o significado qualquer E se se quer que esse padrãovinculante estabeleçadeordem, estecomportamento. não pode assumir o caos da massa de peculiaridades subjetivas, e sim que se oriente sobre a base de modelos, funções e de estruturas objetivas. Dito de outro modo, os autores e os demais intervenientes não se tomam como indivíduos com intenções e preferências altamente diversas, mas como aquilo que devem ser do ponto de vista do Direito: como pessoas. É entre estas que se determina a quem compete um curso lesivo: a um autor, a um terceiro, ou à vítima”.24

PEÑARANDA RAMOS, Enrique; SUÁREZ GONZALES, Carlos; CANCIO MELIÁ, Manuel. Um novo sistema do direito penal: considerações sobre a teoria de Günther Jakobs. Tradução André Luís Callegari e Nereu 22

José Giacomolli. Barueri: Manole, 2003. p. 82. 23 Ver a respeito REYES ALVARADO, Yesid. Imputación objetiva. Bogotá: Temis, 1996. p. 50 e ss. 24 PEÑARANDA RAMOS; SUÁREZ GONZALES; CANCIO MELIÁ. Um novo sistema do Direito Penal. p. 83.


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Dentro da doutrina da imputação objetiva de Jakobs, uma das instituições mais srcinais é a proibição de regresso, onde se começa a discutir a necessidade de limitar o âmbito do comportamento punível, tanto para os comportamentos culposos como dolosos, com base em critérios objetivo-normativos, necessidade resumida numa frase já bem conhecida de Jakobs: “nem tudo é assunto de todos”.25 Para Jakobs, proibiçãoa prática de regresso refere-se casos quesujeito um comportamento que afavorece de um delito àqueles por parte de em outro não pertence em seu significado objetivo, a esse delito, querdizer, que pode ser “distanciado” dele. Opera quando o sujeito que realiza a atividade que facilita ocomportamento delitivo não tem de aceitar como algocomum o delito cometido. Dessa ótica, a proibição de regresso configura o âmbito de intervenção não delitiva no acontecimento e determina o campo da “não participação (punível)”.26 É que existe um âmbito de atuação conjunta dolosa ou culposa com o comportamento de outras pessoas, que realiza objetivamente o tipo, sem responsabilidade por esta “intervenção” em sentido amplo. Este âmbito se caracteriza pelo na e de fato queque só omediante “interveniente” a colocação realiza emuma prática aportação de planos que de emoutras si é inócua pessoas e quotidiase con27 verte num curso causal danoso. Assim, trata-se de distinguir entre intervenções próprias e criação de uma situação na qualoutros realizam um tipo.28 Diante da teoria de Jakobs e dentro da qual trabalharemos, necessário que fique esclarecido que a responsabilidade penal sempre tem como fundame nto a violação de um papel (rol), ou seja, a imputação objetiva do comportamento é regida pelo papel que se lhe atribui a cada cidadão. Assim, não são decisivascapacidades as de quem atua, mas as capacidades do portador de um papel , referindo-se a denominação papel a um sistema de posições definidas de modo normativo, ocupadas por indivíduos intercambiáveis; trata-se, portanto, de uma instituição que se orienta com 29 base nas pessoas. As expectativas dirigidas ao portador depara um que papel o esquema de interpretação cujo concurso é imprescindível as configuram ações indi30 viduais possam adquirir um significado socialmente vinculante. Nesse sentido, a teoria da imputação objetiva do comportamento aporta o material com cuja ajuda se pode interpretar oresultado posto em marcha por uma Idem, p. 89. Idem, p. 91. 27 JAKOBS, Günther. Derecho penal: parte general. Tradução de Joaquin Cuello Contreras e Jose Luis Serrano Gonzáles de Murillo. Madrid: Marcial Pons, 1997. p. 842. Para reforçar a questão, Jakobs faz a seguinte indagação: Alguém paga, como estava obrigado, sua dívida a um credor, sabendo que o credor, com este dinheiro, vai em busca da comissão de um delito. Existe cumplicidade do devedor? 28 Idem, p. 842. 29 JAKOBS, Günther. A imputação objetiva no direito penal. Tradução de André Luís Callegari. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 20. 30 Idem, p. 20. 25 26

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pessoa como um acontecer socialmente relevante ou irrelevante, como um acontecer socialmente estranho ou adaptado, como que, socialmente, se considerou mérito ou, especialmente, como que se destaca demodo negativo o resultado.31 Porém, como se trata de analisarmos a participação delitiva, não abordaremos todos os pilares de sustentação da teoria da imputação objetiva construída por Jakobs. Na realidade, o quemais nos interessa a sua construção sobre a delimitação da participação criminal, conhecida écomo proibição de regresso . A participação consiste, em termos simplificados, na intervenção dolosa num fato alheio doloso típico e antijurídico, ou, também, numa divisão de tarefas 32 para que se logre êxito na empreitada criminosa. Ocorre uma divisão de trabalho: o trabalho para obter uma obra única divide-se entre as várias pessoas que contribuíram cada qual com a sua parte. 33 Mas o que delimita essa “participação” delitiva? A simples contribuição causal torna o sujeito partícipe, ainda que tenha conhecimento? As respostas negativas seguem com os argumentos da teoria agora estudada. do comportamento O ponto fundamental e, aqui,daentra responsabilidade a questão se odelitiva empregado está do centrado sistemanofinanceisentido ro deve responder pela lavagem ou não, ainda que suspeite da procedência ilícita dos fundos que serão manipulados por ele. Nesse aspecto, funda-se a questão sobre quando uma organização se encontra estabelecida de tal modo que sua configuração tenha sentido para alcançar consequências delitivas. 34 Portanto, quando se participa de um contexto de ação? E a resposta aqui não é sempre que a organização dá causa à execução de um delito ou, ao menos, causa-o dolosamente ou culposamente. Desse modo, a concorrência de um comportamento evitável não basta para atribuir a uma organização um sentido delitivo, assim como, no âmbito da omissão, a capacidade de evitar o resultado não é suficiente para definir a quem tem essa capacidade. Ocorre a evita-o bilidade, por sicomo só, é garante puramente cognitiva, alguém pode evitar algoque se assim deseja; a evitabilidade carece per se de sentido social: mas por que haveria que evitar? Tratando-se da colaboração causal de várias pessoas, a resposta só pode ser esta: existe a obrigação de evitar quando faz parte do papel de quem atua em primeiro lugar velar pelo comportamento de quem atua em continuação.35 Jakobs divide a punibilidade da participação em quatro hipóteses distintas, porém, mencionaremos somente a que interessa ao nosso estudo, é dizer, intervenção delitiva do agente financeiro do delito de lavagem.

31 32 33 34 35

Ibidem, p. 22. CALLEGARI, A. L. Lavagem de dinheiro. p. 102 e ss.; JAKOBS, G. A imputação objetiva no direito penal. p. 57. JAKOBS, G. Idem, p. 61. Ibidem, p. 61.


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Os casos aqui mencionados por Jakobs são aqueles em que entre o autor e a outra pessoa existe algo em comum, mas o que há de comum se limita a uma prestação que se pode obter em qualquer parte, e que não implica risco pessoal algum, não obstante o autor faça uso precisamente dessa prestação para cometer um delito. Nesses casos, é certo que a outra pessoa já não pode alegar que simplesmente nada tenha em comum com o autor – poisisso, referida consentiu em transferir a prestação ao autor –, não obstante o quepessoa de comum há no caso carece de todo e qualquer significado delitivo; daí que o sujeito ter violado seu papel é irrelevante.36 Aqui se encontra o âmbito relevante de nosso estudo e da aplicação da proibição de regresso, isto é, da proibição de recorrer, no marco da imputação, a pessoas que física e psiquicamente podiam ter evitado o curso lesivo – bastando ter a vontade de fazê-lo –, apesar da não evitação, não violarem seu papel de cidadãos que se comportam legalmente. Segundo Jakobs, numa sociedade organizada em regime de divisão de tarefas, com um intercâmbio de informação e de bens extremamente complexos, deve diferenciar-se de maneira rigorosa o que é o sentido objetivo de um contato social e o que os intervenientes pretendem com esse contato sob o ponto de vista subjetivo. Como caráter geral, unicamente se deve ter em conta o sentido objetivo; este é o sentido socialmente válido do contato. Ao não se objetivar, ao menos não nesse contexto, o sentido que subjetivamente se persegue em nada implica a outra pessoa.37 Neste grupo estão englobados os negócios usuais da vida quotidiana, unilaterais ou bilaterais, independentemente de que se transfiram prestações consistentes na entrega de bens, na realização de serviços e, especialmente, de informações. Assim, por exemplo, se um empregado de um banco, seguindo as instruções recebidas para a transferência de dinheiro e, apesar de suspeitar da procedência ilícita valores, transferi-los, comete um delito lavagem se não faz dos parte de seuacaba papelpor controlar a srcemnão ilícita do dinheiro quede recebe; num caso como este, seu comportamento – independentemente do que saiba além da sua incumbência – só tem por significado o de realizar uma tarefa limitada dentro da empresa.38 Não faz parte do papel do empregado dito controle, pois não há violação do papel quando o autor une sua atuação de modo arbitrário à de outro ou quando a comunhão existente entre autor e o outro só abarca uma transferência de prestações sociais e invariavelmente consideradas como adequadas.39 Por isso, se a conduta tem um sentido social próprio, não estaremos ante uma conduta desvalorada pelo Direito Penal.40 36 37 38 39 40

Ibidem, p. 62. Ibidem, p. 62-63. Em sentido similar, JAKOBS, op. cit., p. 60. Ibidem, p. 71-72. FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. Límites de la participación criminal. Granada: Comares, 1999. p. 59.

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De acordo com isso, nos casos de participação a impunidade é mais evidente quando quem favorece o delito cumpre com as suas obrigações ou com as normas que regulam uma determinada atividade.41 Isso pode ajudar no caso concreto, ou seja, na verificação da conduta do agente financeiro, mais precisamente, na verificação da conduta típica, pois, se as normas não regulam o âmbito social onde se desenvolve atividade favorecedora,éainócuo conduta é impune. um comportamento queade modo estereotipado não constituiPortanto, participação numa organização não permitida, inclusive naqueles casos em que quem realiza dita conduta conhece as intenções do sujeito com o qual interage.42 4.5

Negócios Standard (do Agente Financeiro) e Limitação da Responsabilid ade

Ainda que não se tenha uma solução concreta para todos os casos, é certo que nem sempre a realização de determinados negócios ou de determinadas condutas que, em princípio, preencham o tipo objetivo de lavagem de dinheiro pode se vista como conduta delitiva. É que existem casos cuja solução não parece tão evidente quando a aportação de um sujeito à atividade de lavagem consiste na mera prestação dos serviços próprios de sua profissão, é dizer, na realização daquelas atividades que, em princípio, são oferecidas a qualquer cliente que as solicite (negócios ou condutas standard). As dúvidas sobre se estas atividades são objetivamente idôneas para integrar o tipo de lavagem se estendem, inclusive, para aqueles casos nos quais o autor conhece ou suspeita que os bens com os quais será retribuído provêm da comissão de um delito.43 Ragués i Vallès propõe uma linha de pensamento para que se possa decidir em quais casos uma conduta está subsumível formalmente ao tipo de lavagem e, de forma mais concreta, para resolver se a realização de negócios standard com o conhecimento da srcem delitiva da contraprestação econômica pode integrar este tipo delitivo. Portanto, o critério delimitador é o seguinte: só está justificado que uma conduta se castigue como constitutiva de lavagem se, para um potencial infrator, a possibilidade de contar com ela ex post pode valorar-se como um incentivo para realizar o delito prévio que diminua de forma relevante a capacidade dissuasória da pena prevista para dito delito.44 41

Idem, p. 79. JAKOBS, Günther. A imputação objetiva no direito penal, p. 67; CALLEGARI, André Luís. Teoria geral do delito e da imputação objetiva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 77 e ss. 43 RAGUÉS i VALLÈS, Ramón. Blanqueo de capitales y negócios standard. Revista Ibero-americana de Ciencias Penais, Porto Alegre, ano 3, n 7, p. 163-164, set./dez. 2002. 44 Idem, p. 186. 42

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De acordo com isso, no momento de realizar o anterior juízo deve partir-se da figura do denominado “homem médio”, sem levarem-se em conta as peculiaridades pessoais que alguns potenciais infratores possam manifestar. A tal efeito, não importam as concretas preferências do autor do delito prévio – dito delito já foi cometido e não tem remédio –, senão que interessam as da maioria já que destinatários da preferências mensagem que se dirigedos compotenciais o castigodelinquentes, dos atos de lavagem. Isso obriga a introduzir na análise critérios de racionalidade econômica média que, em princípio, considerar-se-ão apropriados para se referir a um infrator que atua movido pelo ânimo de lucro. Trata-se de determinar quais condutas podem considerar-se tão atrativas em termos lucrativos para dito “homem médio” que a possibilidade de contar com elas diminua de forma relevante o efeito desincentivador da pena dos delitos graves. 45 É que no delito de lavagem se parte sempre de uma situação em que a comissão do delito prévio redundou num incremento da capacidade econômica do autor, ainda que os ganhos obtidos corram o perigo de jogar-se fora se se descobre qual é a procedência dos bens. Neste contexto, resultam sumamente úteis ao autor do delito prévio aquelas condutas que contribuem para uma consolidação da capacidade econômica conseguida. Este efeito de consolidação se alcança com as ações que tendem à manutenção dos ganhos alcançados desvinculando-os de sua srcem delitiva ( atos de ocultação). Neste grupo de condutas podem incluir-se aquelas que, ainda que comportando uma perda parcial da capacidade econômica inicialmente conseguida, logram preservá-la substancialmente, pois, dado que a possibilidade de vincular certos bens a um delito comporta uma sensível diminuição de seu valor, os atos de desvinculação exitosos, ainda que gerem determinados custos, supõem, em geral, um aumento de sua valoração.46 Assim, de acordo razões expostas por Ragués i Vallès, as condutas idôneas para gerar com este as efeito de “consolidação por meio da ocultação da srcem” realizam o tipo de lavagem de dinheiro. Logo, para o potencial autor de delitos graves seria um importante incentivo ex ante ao saber que, uma vez consumada sua infração, poderia recorrer livremente à colaboração de terceiras pessoas que, sem restrição alguma, o ajudaram a manter ou, inclusive, a incrementar as riquezas obtidas com a comissão do delito prévio, eliminando ou reduzindo o perigo de perda que pesa sobre elas. Castigando como lavagem de dinheiro estas condutas de asseguramento, consegue-se reduzir o número de pessoas dispostas a realizá-las e, deste modo, diminuem as expectativas do autor do fato principal de acabar desfrutando pacificamente dos benefícios que seu delitosustentar-se lhe possa proporcionar. Transladando esta ideia às condutas de aquisição, pode a necessidade de castigar aquelas aquisições que, comportando um 45 46

Ibidem, p. 186. Ibidem, p. 186.

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efeito de ocultação da srcem dos bens, revertam numa consolidação das vantagens econômicas conseguidas pelo autor do delito prévio .47

De acordo com as ideias expostas e no que se refere às condutas standard , os anteriores critérios levam a limitar a idoneidade para realizar o tipo de lavagem àquelas prestações de serviços que geram objetivamente um efeito de ocultação e, portanto, consolidação do delito. Emsupondo câmbio, uma a tipicidade deverá ser negada quando dos o atoganhos de consumo, ainda transformação dos objetos que provêm da infração prévia, não gere dito efeito de ocultação. Neste último caso, a possibilidade de contar ex ante com estas condutas de transformação não afeta de forma relevante a efeitos de ameaça penal, pois em nada ajudam a que o autor afiance a capacidade econômica conseguida com o delito prévio. O mesmo tratamento merecem aqueles casos em que os atos de ocultação contribuem de maneira quantitativamente insignificante para a consolidação da riqueza alcançada. 48 Assim, o problema da relevância penal com que se denominam ações ou comportamentos figuração doneutros desvalor temdasuaação sededos departícipes discussão esistemática a determinação precisamente dos critérios na conde

imputação objetiva do comportamento do cúmplice. O tipo de cumplicidade encontra-se submetido à controvérsia na delimitação de seu limite mínimo a respeito de condutas aparentemente neutras que se caracterizam, num primeiro momento, por desenvolver-se em âmbitos de trabalho como ações standard. Sua “habitualidade” (atuações da “vida diária”, “quotidiana”) e repetição algorítmica numa sociedadepós-industrial e pós-moderna, muitas vezes integrando serviços ou negócios de intercâmbio, apresenta critérios de 49 delimitação idôneos para discriminar o comportamento criminal do neutro. Do contrário, os riscos a que se expõe a intervenção penal apontam a uma possível paralisação da vida social, caracterizada por uma crescente inter-relação e interdependência das pessoas, ante a ameaça de que terceiros se vejam implicados em responsabilidades penais de fatos alheios por sua participação no tráfico. Dito de forma mais simples: a questão do limite mínimo do tipo de cumplicidade é, desde o outro lado, a fronteira de liberdade do cidadão que deve poder orientar-se normativamente sobre se sua contribuição ultrapassa a barreira do permitido por contribuir para um delito alheio ou se, pelo contrário, sua atuação – neutra – acaba sem motivo onde começa a pura e inteira responsabilidade alheia. 50

Ibidem, p. 186-187. 48 Ibidem, p. 187. 49 LANDA GOROSTIZA, Jon-Mirena. La complicidad delictiva en la actividad laboral “cotidiana”. Granada: Comares, 2002. p. 219-220. 50 Idem, p. 220. 47


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O fato de que quem se dispõe a realizar uma prestação ou intercâmbio comercial se coloca a possibilidade – conhecimento eventual – de que sua contribuição pode servir a fins delitivos é um pressuposto de que assumir-se como argumento suficiente para ativar o tipo de cumplicidade levaria, simples e ingenuamente, à paralisação da vida social e a um recorteinsustentável da liberdade de atuação do 51

cidadão de concepções um Estado que se pretendapara democrático, social oe de Direito.da interVárias se apresentam que se resolva problema venção de terceiros que realizam seu trabalho quotidiano (agentes financeiros) como punível ou não. O legislador brasileiro não foi tão longe a ponto de estabelecer a punibilidade da comissão culposa do delito de lavagem de dinheiro, mais destinado aos empregados de bancos ou instituições financeiras, como o fez o legislador espanhol. Em tese, resolveriam alguns problemas. 4.6

Lavagem de Dinheiro e Possibilidade de Tipificação Culposa

Uma das possibilidades de penalizar o agente financeiro seria a tipificação culposa do delito de lavagem, pois, conforme a doutrina dominante na Espanha, os destinatários naturais do tipo culposo de lavagem são os diretores e empregados de entidades financeiras.52 A crítica que se faz à tipificação culposa do delito de lavagem, endereçada aos empregados de instituições financeiras, é que tal fato pode distorcer a atividade econômica, em particular a atuação dos intermediários financeiros nos mercados de crédito, pois as transações de lavagem não se diferenciam externamente dasnon legais, que o dinheiro não mostra a forma pela qual foi adquirido, pecunia olet.jáPortanto, nas operações bancárias é difícil descobrir uma operação de lavagem, porque se camufla entre a imensidão de movimentos de capital legal que se realiza diariamente, o que permite uma aparência legal a ditas operações. Ademais, há uma série de técnicas de lavagem de dinheiro que se modificam continuamente, o que permite que não seja detectável este delito.53 Como já foi dito, o dinheiro não manifesta exteriormente a sua srcem. Assim, é muito difícil para o empregado de uma entidade financeira que trata diariamente com numerosos clientes determinar se um ingresso constitui um negócio normal ou uma tentativa de lavagem. Recordemos que o dinheiro enIbidem, p. 239. CARPIO DELGADO, Juana. El delito de blanqueo de bienes em el nuevo Código Penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1997, p. 336; GOMEZ INIESTA, Diego J. El delito de blanqueo de capitales en derecho español. Barcelona: CEDECS, 1996. p. 59-60; ZARAGOZA AGUADO, Javier. El blanqueo de dinero: aspectos sustantivos, su investigación. Cuadernos de Derecho Judicial, n 1, 1994, p. 127. 53 ARANGUAZ-SANCHEZ, Carlos. El delito de blanqueo de capitales. Madrid: Marcial Pons, 2000, p. 278. 51 52

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tregue pode ter atrás de si vários processos de ocultação, o que permite que sua srcem não seja detectável. Noutros casos, o empregado da instituição não tem contato com o dinheiro, já que se ocupa só de operações abstratas de caráter contábil, o que impossibilita qualquer desconfiança sobre a srcem dos bens. 54 De acordo com isso, com a tipificação culposa do delito de lavagem de dinheiro, a obrigação do empregado da instituição financeira de analisar aquelas existiria operações que pudessem estar vinculadas à lavagem e, portanto, deveria denunciar suas suspeitas aos órgãos de persecução. Ocorre que não se tem um catálogo preciso ou específico de todas as operações que devem ser consideradas como indiciárias de lavagem. Além disso, com a crescente tecnologia, muitos contatos ou transações são de caráter anônimo, o que impossibilita o empregado de conhecer ou suspeitar de ditas operações.55 Nesse sentido é que se critica a tipificação culposa do delito de lavagem, pois o empregado da entidade financeira suportaria um risco muito grande de realização de um comportamento punível. É que o tipo levaria à penalização delitivas, não só dasmas condutas também emnos quecasos o empregado em que fecha a aceitação os olhos de diante dinheiro dasdelitivo transações lhe fosse imputada como um comportamento descuidado. O problema principal da comissão culposa reside na necessidade de estabelecer normativamente obrigações de cuidado, já que para a comissão deste tipo de delitos se exige um comportamento contrário ao dever objetivo de cuidado.56 Portanto, não acreditamos que a inserção de um tipo culposo na atual lei de lavagem de dinheiro resolva o problema de responsabilidade dos agentes financeiros, pois, de acordo com as ideias expostas, seria muito difícil a realização e a concretização do dever de cuidado, exigível para a adequação dos delitos culposos. Como o dinheiro não manifesta exteriormente a sua procedência, os empregados ficariam limitados a valorar fatos estranhos que oseque derivassem do conjunto global das circunstâncias das operações realizadas, tornaria inviável o seu trabalho. 4.7

O Advogado Frente ao Delito de Lavagem de Dinheiro

O ponto polêmico que timidamente começa a aparecer éa participação do advogado no delito de lavagem de dinheiro, como se este necessariamente fosse um partícipe pelo recebimento de honorários no exercício da defesa deseu cliente. CORDERO, Isidoro Blanco. Responsabilidad penal de los empleados de banca por el blanqueo de capitales. Granada: Comares, 1999. p. 189. 55 ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, Carlos, op. cit., p. 279. 56 BLANCO CORDEIRO, Isidoro, op. cit., p. 200. 54


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A Lei n 12.683/2012, que reformou a lei de lavagem de dinheiro, trouxe à baila novas análises dos serviços advocatícios e a posição do advogado frente ao delito de lavagem. É possível determinar dois diferentes momentos em que se dá tal questionamento: a aceitação de honorários maculados, a obrigação do advogado em fornecer informações como se mero consultor fosse. º

As passando-se duas frentesà são de suma importância serão discutidas próximo ponto, análise da resolução práticae adotada em outrosnopaíses, em especial, nos Estados Unidos da América. A doutrina brasileira é um tanto escassa quanto aos dois vetores, contudo, reinicia-se o debate no nível nacional, com grandes nomes já posicionados, principalmente sobre a inserção dos serviços de “assessoria”. 4.7.1

A aceitação pelo advogado de honorários com valores prov enientes de atividade cr iminosa

No que tange à aceitação pelo advogado de honorários maculados, verifica-se que diversas garantias constitucionais parecem estar em enfrentamento, colocando em jogo o direito à ampla defesa contra a legalidade e segurança jurídica. Kai Ambos57 traz à luz decisão da corte máxima alemã que entendeu possível a inclusão do advogado penalista que recebe valores maculados como réu em processo de lavagem. Como já nos posicionamos,58 a solução deveria ser resolvida facilmente no plano constitucional pelo princípio do livre exercício da advocacia e indispensabilidade do advogado, contudo, a questão parece aportar diferentes interpretações. Nãodehálavagem dúvidasele dedeva que quando o advogado participa efetivamente e com intenção ser punido, entretanto, a solução toma contornos imprecisos quando o criminalista, para exercer sua profissão, recebe honorários de réu em processo de lavagem, cujo capital é misto, ou seja, há bens provenientes da atividade licitamente exercida pelo agente.59 O Departamento de Justiça dos Estados Unidos já se manifestou expressamente sobre o assunto quando da confecção das linhas gerais da persecução penal no que tange à lavagem de ativos. Refere o departamento60 que a letra fria 57 58

AMBOS, Kai. El penalista liberal: libre homenaje a Rivacoba y Rivacoba. Buenos Aires, 2004. p. 55-94.

CALLEGARI, AndréIn: Luís. ParticipaçãoBruno; criminal de agentes financeiros e garantias de imputação no delito de lavagem de dinheiro. CALABRICH, FISCHER, Douglas; PALELLA, Eduardo (Org.). Garantismo penal integral. Salvador: Juspodivm, 2010. cap. 15. 59 AMBOS, op. cit., p. 55-94. 60 UNITED STATES ATTORNEYS. United States Attorneys’ manual: criminal resource manual. USA, 1997. Disponível em: . Acesso em: 10 set. 2012.

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da lei não comporta qualquer exceção ao delito de lavagem, contudo, entende que, tal como diversos membros do Congresso já referiram, a aplicação da lei penal ao advogado implicaria desrespeito à sexta emenda61 (direito à defesa em processo criminal). Como analisado no ponto pertinente, a seção 1.957 do Código Americano trata da derivados participação operação financeira acima de US$ 10.000,00 envolva bens de em atividades ilícitas. Justamente para evitar a amplaque interpretação da seção e consequente aplicação aos advogados, a solução americana foi delimitar o conceito de operação monetária, de modo que a lei expressamente exclui “qualquer transação necessária à preservação do direito do indivíduo de representação por advogado garantido pela sexta emenda”. Não bastasse a expressa previsão legal, o advogado pode se defender por diferentes frentes quando processado pelo delito de lavagem. Inicialmente cabe levantar a própria lei, referindo que o legislador não quis a punição dos honorários bona fides. Outras teses defensivas fundamentam-se no direito da sexta 62 mental de emenda (o ampla que pode, defesa de disposto certa maneira, no art.ser 5 ,comparado LV, da Constituição ao nosso direito Federal. fundaPor fim, cabível a alegação de que o advogado não conhecia a srcem dos bens, tese esta que pode ser facilmente fulminada tendo em vista o conhecimento da acusação ao réu imputada. É justamente neste último ponto que se abre a possibilidade de aplicação da teoria da cegueira deliberada e, no nosso caso, o dolo eventual do advogado quando do recebimento dos honorários maculados. Ressalta-se que, nos Estados Unidos, o Congresso tentou incluir a teoria na lei a fim de exigir que o advogado inquira o cliente acerca da srcem do dinheiro recebido, 63 aplicando ao procurador a presunção de dolo característica da cegueira deliberada. Em um 64 precedente importante, o segundoadvocatícios. circuito americano tratou da constitucionalidade do confisco dos honorários º

Sixth amendment: rights of accused in criminal prosecutions. Disponível em: . Acesso em: 23 set. 2012. 62 Art. 5 , LV – “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.” BRASIL. (Constituição, 1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: . Acesso em: 2 nov. 2012. 61

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63

MCCAY, Frank. Forfeiture of Attorney’s Fees Under RICO and CCE. Fordham Law Review. Disponível em: . Acesso em: 15 ago. 2012. 64 “A defendant’s criminal defense counsel, who obviously has read the indictment and discussed the charges with his client, could not convincingly argue, if his client were convicted, that he lacked notice that the money received in payment of his legal fees may have come from the proscribed racketeering activity. Counsel, aware that conviction of his client could result in the forfeiture of his fee, would be reluctant to handle such a case. Thus a defendant. would be denied the opportunity to obtain counsel.” Ibid.


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“O advogado criminal, que obviamente tenha lido o indiciamento e discutido os valores com seu cliente, não poderia argumentar de maneira convincente, em caso de condenação de seu cliente, que ele não tinha conhecimento de que o dinheiro com o qual foi pago pode ser proveniente de atividades criminosas[…] O advogado, ciente de que a condenação de seu seus honorários, iria relutar emcliente aceitar pode o caso.resultar Assim,no ao confisco réu seriade negada a oportunidade de defesa.”

Não é apenas o Congresso americano que tentou incriminar o livre exercício da democracia. No Brasil, como de praxe, tenta-se hoje replicar a tentativa de outros países, o que resta evidenciado pelo projeto de lei65 de autoria do deputado federal Chico Alencar, do PSOL. O texto do projeto quer ver punido o advogado que “receba honorários advocatícios, tendo conhecimento ou sendo possível saber a srcem ilícita dos recursos com os quais será remunerado ”. O abominável projeto inclui a conduta no tipo de lavagem sem qualquer análise constitucional do direito de defesa e do próprio estatuto da Ordem, equiparando o advogado de boa-fé ao delinquente que lava dinheiro. Na justificação do referido projeto, o congressista refere que “na verdade, o pagamento de honorários advocatícios por criminoso, com recursos da atividade criminosa tem ao final o condão de lavar o dinheiro, que entra no mercado sem quaisquer vestígios de sua srcem ”.

Carece o projeto de uma análise do tipo subjetivo, resolvendo a questão na máxima “foi pago por réu, lavou dinheiro”. Levando-se ao pé da letra projetos e doutrina como a refer ida, não restam dúvidas de que o resultado será, inevitavelmente, a extinção dos advogados criminalistas. Por mais que se desconfie, não há como ter a certeza de que o

dinheiro recebido corretamente fruto legítima de atividades delituosas, uma vez que o delinquente pode ter fonteseja de renda ou retirar a monta de outro local ou de outro indivíduo. Aqui, além da obscuridade e da extensa interpretação que se daria, também há o problema da prova, sendo difícil que o Ministério Público seja capaz de provar que o dinheiro a título de honorários seja efetivamente sujo. Poder-se-ia argumentar que não está sendo violado o direito de ampla defesa, uma vez que os advogados poderiam atuar sem cobrar ou que o réu poderia ser defendido por defensor público ou advogado indicado pela justiça. Tal dis-

VALADARES, Antônio Carlos. Projeto de Lei do Senado n 3443/2008. Dá nova redação a dispositivos da Lei n 9.613, de 3 de março de 1998, objetivando tornar mais eficiente a persecução penal dos crimes de lavagem de dinheiro. Brasília, 20 de maio de 2008. Disponível em: . Acesso em: 30 out. 2011. 65

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Lavagem de Dinheiro


cussão também foi tratada nos Estados Unidos, e David Orentlicher66 faz parte da corrente minoritária que entende como positiva a troca dos advogados criminalistas pagos pela defensoria pública. Contudo, no que tange ao nosso ordenamento, não há razoabilidade em tal afirmação, uma vez que a ampla defesa não consiste em somente ter um defensor, mas sim um de sua escolha e confiança,67 o queNeste será obstaculizado caso aprovado o projeto de lei da citado supra. “causa de sentido, utiliza-se a doutrina estrangeira chamada justificação”.68 Tal teoria nada mais é do que o reconhecimento da preponderância do direito de ampla defesa, devido processo legal e presunção de inocência quando contraposto à incriminação da conduta do advogado que presta serviço indispensável à justiça. Kai Ambos refere que a teoria da justificação está para os advogados tal qual a legítima defesa está para os agentes em geral, e parece ser a opção mais adequada sob o ponto de vista político-criminal.69 A tese da justificação especial no caso de honorários só pode ser aplicada aos chamados bona fides, em que há o pagamento justo por serviço efetivamente advogadosCarlos prestado. presumem-se Gómez-Jara de boa-fé, Diéz conclui sendo impossível que os honorários que a cegueira percebidos deliberada pelos 70 seja aplicada para condenar o profissional. Da mesma forma, as informações obtidas sob o manto do segredo profissional não podem ser reveladas a fim de imputar ao advogado o conhecimento ou a ignorância deliberada, sob pena de quebra do princípio máximo e base da prestação de serviços advocatícios. O melhor seria a resolução da questão no campo da tipicidade objetiva, eis que, como referido anteriormente, a cobrança de honorários advocatícios constitui atividade neutra, motivo pelo qual, como afirma Perez Manzano, 71 a cobrança de honorários segundo práticas habituais jamais poderá imputar ao advogado a responsabilidade penal da lavagem de dinheiro. Contudo, a punição desenfreada parece tomar proporções inusitadas em nosso ordenamento. Caso que bem demonstra tal linha de persecução é a representação72 de um procurador da república contra um advogado de defesa por ORENTLICHER, David. Representing defendants on charges of economic crime: unethical when done for a fee. Disponível em: . Acesso em: 14 ago. 2012. 67 AMBOS, Kai. El penalista liberal: libro homenaje a Rivacoba y Rivacoba. Buenos Aires, 2004. p. 87. 68 FERNÁNDEZ, Miguel Bajo; BACIGALUPO, Silvina. Política criminal y blanqueo de capitales. Madrid: Marcial Pons, 2009. p. 189. 69 AMBOS, op. cit., p. 88. 70 FERNÁNDEZ; BACIGALUPO, op. cit., p. 224. 71 MANZANO, Pérez . Neutralidad delictiva y blanqueo de capitales: el ejercicio de la abogacía y la tipicidad del delito de blanqueo de capitales. Madrid: La Rioja. p. 20. 72 SCRIBONI, Marília. Procurador propõe representação contra Thomas Bastos. Consultor Jurídico, São Paulo, 29 maio 2012. Disponível em: . Acesso em: 14 ago. 2012. 66


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ter recebido honorários de um investigado por crime de lavagem de dinheiro e outros delitos. Busca-se a responsabilização do procurador, entretanto, carece a peça de qualquer fundamentação plausível, chegando ao absurdo jurídico de pleitear a imputação do crime de lavagem ou receptação culposa para uma mesma conduta. Brasil, nosso ordenamento define comoFederal). elemento73 indispensávelNo à administração da justiça (art. 133 odaadvogado Constituição Não bastasse, no Pacto de São José da Costa Rica,74 recepcionado como norma de caráter supralegal, segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal,75 é garantida a livre escolha de advogado, não podendo ocorrer o julgamento sem que esteja o réu assistido por procurador constituído ou do Estado. 4.7.2

A obrigação do advogado de prestar informações nos termos da nova lei de lavagem

Como demonstrado até o momento neste capítulo, a publicação da Lei n 12.683/2012, com o objetivo de maior eficácia da persecução penal nos casos de lavagem, introduziu mudanças significativas no sistema de prevenção, contudo, sua aplicabilidade está sendo posta em jogo em diversos pontos. Um destes pontos é a ampliação do rol de “profissões” sujeitas aos mecanismos de controle, inovação contida no art. 9 , parágrafo único, XIV, da lei modificadora.76 Dentre as obrigações estão o cadastro dos clientes e, principalmente, a comunicação de atividades suspeitas sem que seja dada ciência ao “denunciado”.

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“Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.” BRASIL (Constituição de 1988). Constituição da República Federati73

va do Brasil. Disponível em: . Acesso em: 2 nov. 2012. 74 BRASIL. Decreto n 678, de 6 de novembro de 1992. Promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D0678.htm>. Acesso em: 18 set. 2012. 75 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Liminar suspende prisão civil de condenado por depósito infiel. Brasília, 5 de outubro de 2009. Disponível em: . Acesso em: 30 out. 2012. 76 “Art. 9 Sujeitam-se às obrigações referidas nos arts. 10 e 11 as pessoas físicas e jurídicas que tenham, em caráter º

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permanente ou eventual, como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não: XIV – as pessoas físicas ou jurídicas que prestem, mesmo que eventualmente, serviços de assessoria, consultoria, contadoria, auditoria, aconselhamento ou assistência, de qualquer natureza, em operações: a) de compra e venda de imóveis, estabelecimentos comerciais ou industriais ou participações societárias de qualquer natureza; b) de gestão de fundos, valores mobiliários ou outros ativos; c) de abertura ou gestão de contas bancárias, de poupança, investimento ou de valores mobiliários; d) de criação, exploração ou gestão de sociedades de qualquer natureza, fundações, fundos fiduciários ou estruturas análogas; e) financeiras, societárias ou imobiliárias; e f) de alienação ou aquisição de direitos sobre contratos relacionados a atividades desportivas ou artísticas profissionais.”

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Rodrigo de Grandis77 afirma que a modificação deu-se pela necessidade de adequação ao sistema internacional de lavagem de dinheiro, levando em conta, principalmente, a existência das Diretivas 91/308/CEE, 2001/97/CE, 2005/60/ CE, todas oriundas da União Europeia. No que tange a tais disposições europeias, observa-se que o cerne da questão está na definição de quando o advogado pode ser incluído neste rol devendo haver clara distinção entre assessoramento extrajudicia l edeo obrigados, direito de defesa processual propriamente dito.o Gómez-Jara,78 analisando sentença proferida pelo Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia, refere que a mais alta corte definiu que o advogado está dispensado da obrigação quando atuar na defesa em processo ou assessoramento para evitar futuras complicações com a justiça. A Diretiva 2005/60/CE 79 também prevê exclusão do assessoramento jurídico, sem fazer distinção entre judicial e extrajudicial, apenas referindo que tal relação profissional está protegida pelo segredo profissional. No Brasil, a obrigação imposta pela nova disposição legal ainda não encondência. tra resolução Enquanto pacífica alguns na doutrina autores80e,não pelaconsideram sua atualidade, inconstitucional tampouco naajurisprumedida, desde que respeitada a dicotomia entre assessoria contenciosa (em sede processual ou em virtude de específica situação jurídica que pode vir a srcinar um processo) e assessoria operacional (no âmbito de contratos, tributário ou outras atividades sem vínculo com processo judicial), outros defendem a inaplicabilidade absoluta da lei ao advogado. A lei faz referência ao assessoramento “de qualquer natureza”, expressão abrangente, contudo, por tratar de assessoramento, parece-nos que o legislador não tinha a intenção de incluir os advogados no exercício da representação contenciosa nesta previsão. Estão em aparente embate diversos dispositivos constitucionais sobre da atividade advocatícia, bem comodoa lei específica da advocacia (Leia relevância n 8.906/1994), sem falar no risco de quebra sigilo profissional e da confiança que permeia as relações cliente-advogado. O sigilo profissional garantido ao advogado pode ser visto como base do estado democrático de direito, eis que a sua violação abriria uma fenda no devido processo legal e no princípio da ampla defesa, fulminando o ideal do fair trial. O º

GRANDIS, Rodrigo de. Considerações sobre o dever do advogado de comunicar atividade suspeita de “lavagem” de dinheiro. Boletim IBCCRIM, São Paulo, ano 20, n 237, p. 9-10, 2012. 77

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78

In: FERNÁNDEZ, Miguel Bajo; BACIGALUPO, Silvina. Política criminal y blanqueo de capitales. Madrid: Marcial Pons, 2009. p. 224. 79 PARLAMENTO EUROPEU; CONSELHO DA UNIÃO EUROPEIA. Directiva 2005/60/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 26 de outubro de 2005: relativa à prevenção da utilização do sistema financeiro para efeitos de branqueamento de capitais e de financiamento do terrorismo. Disponível em: . Acesso em: 23 ago. 2012 80 Dentre estes se destaca: GRANDIS, op. cit., p. 9-10.


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Estatuto da Advocacia,81 ciente da importância desta regra, assegurou ao advogado a sua proteção, expressa no art. 7 , que reza: º

“Art. 7 São direitos do advogado: I – exercer, com liberdade, a profissão em todo o território nacional; º

II – ter respeitada, em nome sigilo profissional, a inviolabilidade de da seuliberdade escritóriodeoudefesa local ededotrabalho, de seus arquivos e dados, de sua correspondência e de suas comunicações, inclusive telefônicas ou afins, salvo caso de busca ou apreensão determinada por magistrado [...]; XIX – recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte, bem como sobre fato que constitua sigilo profissional.”

O ordenamento jurídico brasileiro considera tão sagrado este sigilo que tornou sua violação crime (art. 154 do Código Penal). O advogado é essencial para a proteção e defesa dos interesses de seu cliente, servindo justamente para impedir julgamentos arbitrários e sem ampla defesa. Ao obrigar o advogado, a nova lei de lavagem acaba invertendo a lógica constitucional, tornando o advogado verdadeiro agente de polícia infiltrado, que passará a agir como delator de seu cliente. Neste conflito aparente de normas acerca do sigilo profissional, resolve-se pelo princípio da especialidade. 82 Por ser lei específica sobre a atuação do profissional advogado, e tratando esta do sigilo, deve ser afastada a exigência da em virtude da preponderância da regra contida nona Estatudo da comunicação, Advocacia. Outrossim, o critério da especialidade transparece letra da nova lei que, ao tratar dos serviços de assessoria, nada refere especificamente acerca do advogado. Em verdade, o sigilo profissional está atrelado ao princípio da proibição da autoincriminação (nemo tenetur se detegere), já que o cliente, achando-se protegido pelo segredo entre ele e seu advogado, revela informações que deveriam ajudar em sua defesa, e não em sua incriminação.83

81

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BRASIL. Lei n (OAB). 8.906,Disponível de 4 de julho 1994. Dispõe sobre o Estatuto da AdvocaciaL8906.htm>. e a Ordem dos Advogados do Brasil em:de
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A Ordem dos Advogados do Brasil, na Proposição n 49.0000.2012.0103151/COP,84 conclui ainda que o legislador, ao omitir o advogado, o fez justamente para afastar a incidência da norma ao profissional, razão pela qual o órgão especial da Ordem afirma a ocorrência do silêncio eloquente do legislador neste ponto. Pela inexistência de expressa referência aos advogados, impossível aceiº

tar que gênerocomparativa derrogue a espécie. Em oanálise da lei brasileira com a espanhola, Carlos Gómez-Jara Díez85 entende que, embora mais detalhada, a lei espanhola em muito se parece com a brasileira. Entretanto, aquela possui artigo que impede expressamente a sujeição dos advogados atuantes em processos ou assuntos relacionados a estes e, ainda, caso estejam prestando assessoramento a fim de evitar futuro processo judicial. Nota-se que a lei espanhola repetiu cláusula de exceção oriunda do Código dos Estados Unidos, que não vincula advogados quando exercendo função essencial à defesa constitucionalmente garantida. A conduta em análise não é a ação do advogado com dolo de consumar oconscientemente, delito de lavagem, as ações eis que, do caso advogado venhaperdem a participar sua neutralidade, da organização deixando do crime de ser um defensor e passando a integrante do esquema de lavagem, não havendo outra solução senão o reconhecimento da participação delitiva do advogado. O que se trata é a situação em que o advogado, sabendo dos crimes imputados a seu cliente, vê-se obrigado adenunciar este às autoridades sob pena de arcar com punições exorbitantes. No âmbito internacional, destaca-se decisão oriunda da Corte Europeia de Direitos Humanos, que em um caso semelhante, ocorrido na França, entendeu que o advogado pode sim delatar seu cliente, contudo, apenas quando atua como espécie de procurador do autor do delito de lavagem, ad86 ministrando seus bens, sem qualquer relação com um processo específico. Neste sentido, o princípio da confiança rege as relações cliente-advogado, e a exigência da comunicação implica quebra deste norte de todo o sistema defensivo, pondo em xeque o verdadeiro papel de advogado: garante do sistema democrático ou mero assistente da acusação. Com efeito, o princípio da confiança se apresenta como limitador do dever geral de comunicação, à medida que se sobrepõe a este. Em verdade, por ter o réu direito a um defensor de sua escolha, não há como considerar que esta opORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. Proposição n 49.0000.2012.010315-1/COP. Origem: Diretoria do Conselho Federal da OAB. Confederação Nacional das Profissões Liberais. Ação direta de inconstitucio84

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nalidade n 4841.Rodrigues Persecução penal no crime de de dinheiro. Projeto Lei n 4.341/2012. Rel. Cons. Federal Daniela Teixeira. Brasília, DF,lavagem out. 2012. Disponível em: . Acesso em: 19 set. 2012. 85 DÍEZ, Carlos Gómez-Jara. El rol del abogado frente al blanqueo de capitales: garante del estado o defensor del cliente? Boletim IBCCRIM, São Paulo, ano 20, n 237, ago. 2012. p. 11-12. 86 EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS. Case of Michaud vs. France. 6 Mar. 2013. Disponível em: . Acesso em: 20 julho 2013. º


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ção não se dará baseada na convicção de que pode o cliente confiar neste advogado, o que eleva o princípio da confiança a garantia constitucional. Por outro lado, a confiança revela-se como elemento normativo e não meramente fático, pressupondo que os demais cidadãos agirão pautando-se pelas leis vigentes. Consoante Javier Sánchez-Vera Gómez Trelles,87 o princípio da confiança Penal significa o indivíduo pode confiar no Direito e que não no lheDireito serão imputados crimesque com os quais não colaborou e confiava que não estivessem sendo cometidos. No caso do advogado, por ser o princípio baseado em elementos normativos e não fáticos, não restam dúvidas de que o princípio lhe é aplicável, não podendo ocorrer a inversão do papel social, passando a agir como policial infiltrado. Por óbvio a proteção pelo sigilo não é absoluta e intransponível, devendo o profissional da advocacia agir de acordo com a legalidade e dentro dos parâmetros estabelecidos pelo Código de Ética e Estatuto da Advocacia. Esta afirmação leva à conclusão a que chegou Pierpaolo Bottini,88 quando refere que “o advogado não tem o dever de.”comunicar atos suspeitos de lavagem, mas tem o dever de se abster de contribuir com eles

GÓMEZ-TRELLES, JavierSánchez-Vera. Blanqueo de capitales y abogacía: un necesario análisis crítico desde la teoría de la imputación objetiva.InDret. Revista para el Análisis del Derecho, Barcelona, ene. 2008.Disponível em: . Acesso em: 2nov. 2012. 88 BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais: comentários à Lei 9.613/1998, com alterações da Lei 12.683/2012. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 138. 87

5

Conclusão

O delito de lavagem de dinheiro, embora tenha sido concebido décadas atrás,

apenas nos últimos anos tem recebido a análise devida, bem como a atenção necessária por parte dos governos. Como crime que tem forte ligação com as organizações criminosas, a prevenção e persecução exige aparato estatal compatível com o disponível pelo delinquente, o que representa um grande problema na atualidade. A expressão lavagem de dinheiro, utilizada em nosso ordenamento, apresenta certas variações nas legislações estrangeiras, mas mesmo assim o conceito é invariável. O objetivo de esmiuçar as fases da lavagem e os meios mais utilizados parece ter sido atingido no presente trabalho, que, no Capítulo 2, trata dos contemporâneos métodos de lavagem, muitos deles já objeto de preocupação internacional, mas que no Brasil carecem de estudos e iniciativas de prevenção. No contexto internacional, verificou-se que o Grupo de Ação Financeira sobre Lavagem de Dinheiro (GAFI ou FATF – Financial Action Task Force on Money Laundering) é o mais representativo na prevenção e combate ao delito de lavagem de dinheiro. Por meio de suas análises e recomendações, busca alertar os países sobre os riscos atuais, buscando direcionar a atenção, ampliando assim a eficácia das normas. Conforme se observou do relatório lançado sobre o Brasil, há ainda graves problemas a serem solucionados, e a impunidade ainda impera na persecução dos crimes. Um dos demonstrou objetivos do que trabalho, análise comparativa comosasordenamenlegislações estrangeiras não háa coerência absoluta entre tos, o que dificulta a cooperação, principalmente no que tange a um delito cuja característica marcante é a internacionalização. Enquanto algumas legislações ainda insistem em um rol não só taxativo, mas também excessivamente restrito, outras parecem seguir as recomendações internacionais e adaptarem-se a tais.

Conclusão

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No caso dos Estados Unidos, um dos pioneiros na persecução penal de indivíduos supostamente envolvidos em lavagem de dinheiro, o trabalho cumpriu sua missão de demonstrar de maneira singela a evolução sistemática daquele país, que, apesar de baseado na common law, parece ter um desenvolvido aparato legislativo. Os casos que ao longo do trabalho foram comentados em muito representam odiscussões surgiram somente agora em nosso país, que tenta acompanhar ritmo das que demais nações, senão dos próprios criminosos. Em que pese a legislação antilavagem brasileira (Lei n 9.613/1998) seja recente, com apenas 14 anos de existência restou amplamente modificada pela Lei n 12.683/2012, sancionada em julho desse ano. Várias foram as modificações no campo processual e administrativo, mas foram os reflexos no direito material aqui analisados. Por sua atualidade, escassa é a doutrina acerca do tema, que se restringe a artigos e eventuais publicações mais complexas. Entretanto, a nova lei não inova incrivelmente quando comparada com outros países, tais como o Estados Unidos, que novamente serviu de base comparativa. A fim de evitar a dispersão, eis que a inovação legislativa é tema demasiado amplo para ser tratado dentro do propósito do presente trabalho. Discutiram-se sobretudo os pontos que possivelmente serão objeto de polêmica na Academia e também nos tribunais. Dentre estes, a maior modificação deu-se pela extinção dos crimes antecedentes e, ainda, a incorporação das contravenções penais dentre as infrações pretéritas cujos ganhos são passíveis de lavagem de dinheiro. Dentre a rara doutrina sobre o tema, nota-se preocupação quanto à proporcionalidade da pena ao considerarmos uma contravenção e o delito de lavagem. Embora razoável, o trabalho tratou de fazer o contraponto, calcado principalmente no bem jurídico protegido pela lavagem de dinheiro, que é diverso daquele protegido pela contravenção, do contrário, estaríamos diante de bis in º

º

idem juridicamente . Ressalta-se, resguardado contudo, pela que ainda lei de lavagem, não é pacífico havendo na doutrina ligeira tendência o bem jurídico à proteção do sistema econômico-financeiro. Ao extinguir os delitos prévios, a lei nacional passou a integrar a terceira geração legislativa, o que não impede, entretanto, que tal inovação seja alvo de críticas. Parte da doutrina nacional entende que deveria haver limitação do poder de agir do Estado, sugerindo alguns autores que seja fixado o limite pelo patamar mínimo de apenamento do delito prévio. Mais uma vez, ainda não há estudos suficientes para conclusões sobre a temática. Em mais uma demonstração da escassa discussão sobre o delito de lavagem, verificou-se que não há opinião firmada dentre os doutrinadores a respeito do elemento subjetivo do tipo. Todos parecem concordar que é exigido o dolo, mas a espécie (se eventual e/ou direto) ainda não está consolidada. Para tumultuar ainda mais o ponto, a nova lei extinguiu da conduta tipificada no art. 1 , § 2 , I, da Lei n 9.613/1998 a exigência do conhecimento pleno da ilicitude dos bens, o que parece um movimento do legislador no sentido do cabimento do dolo eventual na lavagem de dinheiro. º

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Lavagem de Dinheiro


É justamente neste ponto que entra uma doutrina interessante, que, tal como em diversos outros momentos, somente agora vem sendo discutida a nível nacional. Chama-se de teoria da cegueira deliberada, ou willful blindness (de origem britânica, mas cuja expansão deu-se pela jurisprudência norte-americana). Examinando-se esta instrução, verificou-se que não há nada escrito após a inovação incorporada na lei antilavagema aplicabilidade e, utilizando-sedados critérios fixados peloso tribunais americanos, vislumbra-se teoria ao direito pátrio, que se reforça pela nova redação do tipo penal. O estudo também se voltou para as chamadas condutas neutras frente ao delito de lavagem de dinheiro. Depois deste breve estudo, conclui-se que só nos casos de dolo do agente financeiro, ou seja, conhecimento da procedência ilícita dos bens advindos de determinados delitos e vontade de participar no crime de lavagem, é que haverá a possibilidade de punição. O primeiro motivo desta conclusão é que o delito de lavagem exige que se conheça a procedência ilícita dos valores que serão lavados, e o momento do conhecimento deve a nosso juízo, no momento da consumação delito previsto na lei, ou ocorrer, seja, no momento em que o sujeito atua para realizardo uma das atividades típicas descritas nos verbos do tipo, porque ele tem que saber que os bens procedem de um dos delitos expressamente enumerados na lei e, ainda, que saiba antes da realização do delito prévio. O outro motivo é que além do conhecimento absoluto da procedência dos bens, conhecendo com exatidão que estes tiveram sua srcem num dos delitos expressamente previstos na lei, sua finalidade deve estar dirigida para este fim, é dizer, de lavagem. Se o sujeito na comissão do delito não tem certeza absoluta, senão que só se representa como provável que os bens têm uma origem delitiva, não se pode condenar pela comissão do delito de lavagem. É que os tipos penais exigem que o autor atue com uma das finalidades específicas, previstas legalmente, é dizer, seja a de ocultar ou dissimular a srcem criminosa dos bens. Portanto, nos casos dos agentes financeiros, ou seja, pessoas que trabalham em entidades deste tipo, não haverá conduta típica se o sujeito, quando da realização do seu trabalho, não agir com a finalidade de ocultar ou dissimular a origem dos bens. Além disso, como já foi dito, deverá também conhecer a srcem delitiva da qual procede o bem. Sem estes pressupostos, não há que se falar em conduta punível. No tocante à figura do advogado, a doutrina parece, senão uníssona, majoritária, sentidonão de pode que otrazer recebimento de honorários de dinheironoilícito) implicações penais aomaculados advogado, (oriundos eis que este, quando age dentro dos limites profissionais na defesa do cliente, não pode ter o fruto de seu trabalho confiscado, já que, apesar de ter conhecimento a respeito dos crimes imputados ao cliente, não está colaborando com a consumação do delito e sim com a defesa do cliente, direito este constitucionalmente garantido.

Conclusão

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O debate vai além dos honorários à medida que a inovação legislativa antilavagem inseriu no art. 9 , parágrafo único, XV da Lei n 9.613/1998 o dever de fornecer informações a respeito de atividades suspeitas do cliente para pessoas físicas ou jurídicas que prestam assessoramento “de qualquer natureza”. Frente à redação do artigo, pode ser incluído o advogado no rol dos obrigados, o que º

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process of law e à ampla defesa. causará às basesparece do dueque, Parainevitáveis solucionardanos o problema, para fins de segurança jurídica e manutenção do sigilo, seja adotada técnica similar àquela das legislações espanhola e norte-americana, com a inserção de uma cláusula de exceção legal, isentando os advogados quando atuando em assessoramento relacionado a processo judicial atual ou futuro. O presente trabalho parece ter atingido seus objetivos propostos, trazendo um apanhado geral e um estudo aprofundado de selecionados temas do crime de lavagem de dinheiro. Por meio de ampla pesquisa na doutrina e jurisprudência nacionais e estrangeiras, restaram analisados os problemas en-

problemashodiernamente frentados de aplicabilidade pelo queordenamento surgirão embrasileiro, razão das bem modificações como os geradas futuros pela Lei n 12.683/2012. º

Referências

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ANDRÉ LUÍS CALLEGARI é advogado criminalista. Doutor em Direito Penal pela Universidad Autónoma de Madrid. Doutor

honoris causa pela Universidad Autónoma de Tlaxcala – México. Doutor honoris cau-

sa pelo Centro Universitário del Valle de Teotihuacan – México. Professor de Direito Penal nos cursos de graduação e pósgraduação da Unisinos. Professor convidado nos cursos de pós-graduação em Direito Penal da Escola Superior do Ministério Público de São Paulo e da Faculdade de Direito da Alta Paulista de São Paulo.

ARIEL BARAZZETTI WEBER

Professor de Direito Penal na Escola Su-

gado criminalista. Pós-graduando em Di-

perior da Magistratura do RS. Professor

reito Tributário pela Universidade Federal

do Curso de Especialização em Direito Pe-

do Rio Grande do Sul (UFRGS). Bacharel

nal da Escola da Magistratura do Tribunal Regional Federal da 4a Região. Fundador do Centro de Estudos Ibero-americano de Ciências Penais. Coordenador da Revista

Ibero-americana de Ciências Penais.

é advo-

em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos, com distinção. Vencedor dos prêmios Santander Top China e SKKU

Coreia-UNISINOS, neste último desenvolvendo pesquisa e estudo sobre sistemas

Autor dos livros: Imputação objetiva; La-

legais internacionais sob a coordenação

vagem de dinheiro; Teoria geral do delito;

da Dra. Meagan Wong, editora assistente

Direito penal e funcionalismo; Direito pe-

do Jornal Chinês de Direito Internacional,

nal em tempos de crise; Crime organizado (Livraria do Advogado Editora); Lavagem

de dinheiro (Editora Manole); Blanqueo de capitales (Universidad Externado de Colombia) e tradutor das obras Imputação

objetiva no direito penal e Fundamentos do direito penal, de Günther Jakobs (Revista dos Tribunais); Direito penal do ini-

migo e A proteção de bens jurídicos como função do direito penal, de Claus Roxin (Livraria do Advogado Editora). Coautor dos livros Direito penal empresarial e Lei

de drogas (Livraria do Advogado) e Derecho penal del enemigo (Espanha). Autor de diversos artigos jurídicos.

e parte do Tribunal Penal na Assembleia dos Estados do TPI, em Nova Iorque, EUA.

LAVAGEM DE DINHEIRO O fenômeno da lavagem de dinheiro vem ganhando uma dimensão jamais vista. Esse fato se reflete na apreciação prática dos casos que devem ser enfrentados pelos operadores do Direito na área criminal. Desde a edição da Lei 9.613/98 houve uma série de processos criminais, porém ainda existem muitas questões abertas que merecem um estudo aprofundado. Além disso, quando se caminhava para a sedimentação de alguns temas, houve a alteração da lei em julho de 2012. Nesse sentido, fazem-se necessários uma releitura e um enfrentamento teórico profundo sobre determinados temas que ainda deixam margem para diversas interpretações. Por isso, os autores analisam a problemática da natureza jurídica do delito, a autoria e participação de profissionais liberais e agentes financeiros no delito de lavagem, as condutas neutras, a questão da tipicidade subjetiva, a teoria da cegueira deliberada e a possibilidade do dolo eventual, todos estes ainda à margem de interpretação em face da nova alteração legislativa. Assim, este livro buscou também no Direito comparado soluções para que se pudessem apreciar as questões divergentes ou que ainda não possuem consenso na doutrina nacional, trazendo, quando possível, decisões ou doutrina internacional sobre o delito de lavagem de dinheiro. Aliaram-se a doutrina e a prática para que o livro tivesse uma sólida informação nos conteúdos tratados, o que facilita o leitor na hora da aplicação desses conteúdos.

APLICAÇÃO Livro destinado aos operadores do Direito na área criminal (juízes, promotores, procuradores, advogados, delegados, professores), mas, em face da profundidade dos temas estudados, também tem aplicação para agentes financeiros, consultores, responsáveis por áreas de compliance das empresas, bancos e outras formas de organização. Leitura complementar para as disciplinas Direito Penal e Direito Processual Penal, dos cursos de graduação e pós-graduação (lato e stricto sensu).

311158425-Lavagem-de-Dinheiro-Andre-Calegari-2015.pdf

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