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Derecho Privado VII (Daños) – EFIP II – 2012 Resumen de Pizarro y Vallespinos

CONTENIDO LA RESPONSABILIDAD CIVIL, ASPECTOS GENERALES .......................... ......................................... ............................. ............................ ............................ .................... ...... 4 CONCEPTO. ............................ .......................................... ............................ ............................ ............................ ............................ ............................ ............................ ............................. ....................... ........ 5 EVOLUCION HISTORICA. ........................... ......................................... ............................ ............................ ............................ .............. Error! Bookmark not defined. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES EN LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS. .......................... ......................................... ............................. ................ 7 RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL ............................... ............................................. ............................ .................... ...... 8 EI ART. 1107 DEL CODIGO CIVIL Y LA OPCION AQUILIANA ANTE EL INCUMPLIMIENTO OBLIGACIONAL. ..... 9 SUPERACION DOCTRINARIA DEL DISTINGO ENTRE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL Y CONTRACTUAL........................... ......................................... ............................. ............................ ............................ ............................ ............................ ............................ ............................ ................ .. 10 DAÑOS AL CONSUMIDOR. .......................... ........................................ ............................ ............................ ............................ ............................ ............................ ............................ .............. 13 LOS PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. ............................ .......................................... ............................ ............................. ............................ ............... .. 14 ANTIJURIDICIDAD .......................... ......................................... ............................. ............................ ............................ ............................ ............................ ............................ ............................ ................ .. 14 CONCEPTO DE INCUMPLIMIENTO................................... ................................................. ............................ ............................ ............................ ............................. ..................... ...... 14 El incumplimiento como c omo conducta antijuridica ........................... ......................................... ............................ ............................ ............................ ....................... ......... 15 A)

CONCEPTO DE ANTIJURIDICIDAD. ........................... .......................................... ............................. ............................ ............................ .................. .... 15

B)

........................................... ............................. ............................ ............................ .................. .... 16 ”QUID” DE LA ILICITU D SUBJETIVA. ............................

Antijuridicidad formal y material. ...................... .................................... ............................ ............................ ............................ ............................ ............................. ..................... ...... 16 Sanciones que derivan de la contrariedad del acto con el ord. jurídico. La sanción resarcitoria. ............... ............... 17 La antijuridicidad en la responsabilidad por daños. Vigencia del alterum non laedere como principio general del Derecho. ........................... ......................................... ............................ ............................ ............................ ............................ ............................ ............................ ..................... ....... 17 EL ACTO ILICITO CIVIL. .......................... ......................................... ............................. ............................ ............................ ............................ ............................ ............................ ....................... ......... 17 Caracterización .......................... ......................................... ............................. ............................ ............................ ............................ ............................ ............................ ............................ ................ .. 17 El problema de las prohibiciones específicas y genéricas. El art. 1066 del Código Civil............................... Civil............................... 18 La antijuridicidad en la responsabilidad civil extracontractual. ................................... ................................................. ............................ .................. .... 18

Marcos Ibarra – 2013


La antijuridicidad en la responsabilidad objetiva. ........................... .......................................... ............................. ............................ ............................ .................. .... 18 La antijuridicidad en el incumplimiento obligacional. ............................... ............................................. ............................ ............................. ....................... ........ 19 Acción y omisión antijurídica ........................... ......................................... ............................ ............................ ............................ ............................. ............................. ...................... ........ 20 Superación de la necesidad de Antijuridicidad en ciertos ámbitos á mbitos del Derecho de daños. ........................... ............................. .. 21 La denominada crisis de la antijuridicidad a ntijuridicidad en la responsabilidad por daños. Valoración crítica. ................ ................ 21 La responsabilidad por conductas lícitas. Noción. Distintos supuestos. Fundamentos. .............................. .............................. 21 LAS EXIMENTES EN MATERIA DE ANTIJURIDICIDAD. LAS CAUSAS CA USAS DE JUSTIFICACION. ........................... .................................... ......... 21 Concepto. Generalidades. .......................... ........................................ ............................ ............................ ............................ ............................ ............................ ............................ .............. 22 Ejercicio regular de un derecho. ...................... .................................... ............................ ............................ ............................ ............................ ............................. ....................... ........ 22 El cumplimiento de una obligación legal. ...................... .................................... ............................ ............................ ............................ ............................ ....................... ......... 2 2 Estado de necesidad........................................ ..................................................... ............................ ............................ ............................ ............................ ............................ ....................... ......... 23 Legítima defensa. ........................... ......................................... ............................ ............................. ............................. ............................ ............................ ............................ ......................... ........... 24 Consentimiento del damnificado. ............................ .......................................... ............................ ............................ ............................ ............................. ............................ ............. 25 EL INCUMPLIMIENTO OBLIGACIONAL. ........................... .......................................... ............................. ............................ ............................ ............................ ......................... ........... 25 Mora del deudor........................ deudor...................................... ............................ ............................ ............................ ............................ ............................ ............................ ............................. ..................... ...... 32 EL DAÑO .......................... ......................................... ............................. ............................ ............................ ............................ ............................ ............................ ............................ ............................ ................ .. 66 DISTINTAS DOCTRINAS ............................ ........................................... ............................. ............................ ............................ ............................ ............................ ............................ ................ .. 66 Evaluación del daño patrimonial ................................... ................................................. ............................ ............................ ............................ ............................. ....................... ........ 77 EL DAÑO MORAL ........................... .......................................... ............................. ............................ ............................ ............................ ............................ ............................ ............................ ................ .. 79 CONC CO NCEP EPTO TO.. ............................ .......................................... ............................ ............................ ............................ ............................. ............................. ............................ ............................ .................. .... 79 Daño moral colectivo.................................. ................................................ ............................ ............................ ............................ ............................ ............................ ............................ .............. 84 Prueba del daño moral. ....................................... ..................................................... ............................. ............................. ............................ ............................ ............................ .................. .... 85 LA RELACION DE CAUSALIDAD ............................ .......................................... ............................ ............................ ............................ ............................. ............................. ...................... ........ 87 IMPORTANCIA ........................... .......................................... ............................. ............................ ............................ ............................ ............................ ............................ ............................ ................ .. 88 Marcos Ibarra – 2013


Causas concurrentes. Causalidad conjunta o común, concurrente o alternativa o disyuntiva. ................... ................... 93 PRUEBA DE LA RELACION CAUSAL. Las llamadas presunciones de causalidad. ca usalidad. Análisis .......................... .............................. .... 93 La causación y la no evitación del daño ............................ ........................................... ............................. ............................ ............................ ............................ .................. .... 93 RECEPCION DE LA TEORIA DE LA CAUSALIDAD ADECUADA EN EL CC. ............................. ........................................... ............................ .................. .... 94 eximentes en materia de relacion de causalidad. LA INTERRUPCIÓN DEL NEXO CAUSAL CA USAL ............... ............................. ................ .. 97 La causa ajena.......................... ajena........................................ ............................ ............................ ............................ ............................. ............................. ............................ ............................ .................. .... 97 EL HECHO O CULPA DE LA VICTIMA............................ .......................................... ............................. ............................ ............................ ............................ ......................... ........... 97 EL HECHO DE UN TERCERO EXTRAÑO POR QUIEN NO SE DEBE RESPONDER. ............................. ........................................... .............. 101 EL CASO FORTUITO Y LA L A FUERZA MAYOR ........................................ ...................................................... ............................ ............................ ............................ ................ .. 105 CASUISTICA. ............................ .......................................... ............................ ............................ ............................ ............................ ............................ ............................ .......................... ............ 109 ........................................... ............................. ............................ ............................ ............................ ................ .. 112 EFECTOS DEL CASO FORTUITO. ............................ Teoría de la Imprevisión. Nociones. ........................... .......................................... ............................. ............................ ............................ ............................ ....................... ......... 115 1 15 El factor de atribución. ............................ .......................................... ............................ ............................ ............................ ............................ ............................ ............................ ................... ..... 117 LA CULPA ............................ .......................................... ............................ ............................ ............................ ............................ ............................ ............................ ............................. .......................... ........... 119 EXIMENTES EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA. ............................ .......................................... ............................ .......................... ............ 139 EL DOLO ........................... .......................................... ............................. ............................ ............................ ............................ ............................ ............................ ............................ ............................ .............. 140 Dolo y ”malicia”. El art. 521 del Código Civil. ........................... .......................................... ............................. ............................ ............................ ....................... ......... 141 DOLO Y CULPA CONCURRENTE ........................... ......................................... ............................ ............................. ............................. ............................ ............................ ................ .. 144 LOS FACTORES OBJETIVOS DE ATRIBUCION ............................. ........................................... ............................ ............................ ............................ ............................ .............. 145 CLASIFICACION .......................... ......................................... ............................. ............................ ............................ ............................ ............................ ............................ ............................ .............. 146 LA EQUI EQ UIDA DA D.................................... .................................................. ............................ ............................ ............................ ............................ ............................ ............................. .......................... ........... 148 EL ABUSO DEL DERECHO Y EL EXCESO EN LA NORMAL TOLERANCIA ENTRE VECINOS COMO FACT FA CT ORES OR ES OBJE OB JE TIVO TI VOSS DE ATRIB ATR IBUC UCIO ION N ........................... .......................................... ............................. ............................ ............................ ............................ ................ .. 149 SEGU SE GURI RIDA DA D ........................... .......................................... ............................. ............................ ............................ ............................ ............................ ............................ ............................. ..................... ...... 150



OTROS POSIBLES FACTORES OBJETIVOS DE ATRIBUCION. ......................................................................... 151 INTERRUPCION DEL NEXO CAUSAL. La causa ajena. CONCEPTO.IMPORTANCIA ....................................... 153 EL CASO FORTUITO Y LA FUERZA MAYOR .................................................................................................. 153 ACCIDENTES DE TRANSITO ............................................................................................................................. 158 Responsabilidad de los ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS ............................................................................ 164

LA RESPONSABILIDAD CIVIL, ASPECTOS GENERALES Marcos Ibarra – 2013


CONCEPTO. Para Pizarro y Vallespinos responsabilidad civil es la obligación de resarcir todo daño injustamente causado a otro. Por lo pronto, es menester que exista un daño causado a otro. No hay resp on sabi lidad civ il sin dañ o.

Ese daño debe ser injusto, lo cual no significa que necesariamente deba provenir de un acto ilícito (aunque esto sea lo normal u ordinario) ni, mucho menos, que siempre sea menester culpa en la conducta del agente. Hay responsabilidad por:    

actos ilícitos y la hay, también, excepcionalmente, en virtud de conductas lícitas; hay responsabilidad con culpa (responsabilidad subjetiva) y también es posible concebirla, en importantes sectores del derecho civil, sin que medie aquel factor de atribución, fundada en parámetros objetivos de atribución (responsabilidad objetiva).

La obligación de indemnizar el daño causado puede tener su origen:   

en un hecho propio del responsable, o en razón de haber sido el menoscabo causado por el hecho de ciertas personas por las que se deba responder (arts. 43, 1113, párr. y concs., Cód. CiVi l); o por el hecho de las cosas de las que se es propietario, dueño o guardián (art. 1113, párr. y concs., Cód. Civil).

Es el carácter injusto del daño el que determina que no sea la víctima quien deba soportarlo; y el que justifica la pretensión resarcitoria contra el responsable.

¿QUE SE ENTIENDE POR DERECHO DE DAÑOS? La doctrina suele utilizar frecuentemente la expresión ‖derecho de daños‖ asignándole un alcance no siempre coincidente, a veces se la utiliza como sinónimo de ‖responsabilidad civil‖, entendiendo por

tal la obligación de reparar todo daño injus tamente causado (o sufrido) con motivo de la violación al deber general de no dañar o de un incumplimiento obligacional. En otras oportunidades, en cambio, se le otorga un sentido más amplio, comprensivo de las cuestiones atinentes a la prevención del daño. Pizarro y Vallespinos estima que bajo el rótulo ‖derecho de daños‖ se engloban todas las Marcos Ibarra – 2013


cuestiones vinculadas con:   

la prevención, la reparación del daño y -eventualmente- con la punición y el pleno desmantelamiento del ilícito dañoso.

A) LA FUNCIÓN PREVENTIVA. - Esta aptitud, de corte netamente disuasivo, se presenta como un

complemento idóneo de las tradicionales vías resarcitorias. Tanto desde el punto de vista de la víctima cuanto del posible responsable, la prevención del daño es siempre preferible a su reparación. Suelen distinguirse dos formas de prevención: 

una de carácter general, consistente en la amenaza efectiva de una consecuencia legal, frente a la producción de una actividad determinada. Un adecuado régimen de sanciones puede erigirse en un factor de prevención de consecuencias dañosas, ante el temor que generan para potenciales dañadores el incurrir en las conductas previstas por la ley.

otra más específica, se realiza mediante la imposición a ciertos sujetos, de deberes especiales, destinados, por ejemplo, a controlar y a aminorar los riesgos de la ac tividad por ellos desplegada, mediante la adopción de medidas de seguridad adecuadas; o mediante mecanismos orientados a impedir la consumación del daño o a detener los efectos de una acción dañosa ya iniciada



El tema de la prevención del daño asume especial relieve en materia de menoscabos causados como consecuencia de una lesión a derechos personalísimos, como la intimidad, el honor, la imagen y la identidad personal. Señalamos que nuestra legislación positiva se ha ocupado de la problematica vinculada con la prevención del daño aunque de manera todavía poco orgánica por lo que sería conveniente una regulación substancial y procesal más adecuada. B) LA FUNCIÓN RESARCITORIA. - La función resarcitoria del derecho de daños es, por cierto, la más

importante de todas y la que tradicionalmente ha hecho a la esencia misma de la responsabilidad civil. La sanción resarcitoria, tal como ha sido presentada por la doctrina dominante, queda ligada indisolublemente a la noción de antijuridicidad. La teoría general del responder ‖no es un simple sancionar, sino distribuir daños‖. Cuando se habla de ‖sanción resarcitoria‖ o de ‖distribución‖, com o formas o maneras de explicar la naturaleza jurídica de la reparación, se procura fundar las razones por las que, en última instancia, es una persona distinta de la víctima quien debe soportar las consecuencias del daño. Se trata de resarcir ‖primero‖ y de sancionar o distribuir ‖después‖. Por eso, en el mejor de los casos, quizás pueda hablarse de una reparación sancionatoria y de una reparación distributiva, conceptos que ponen énfasis primero en la reparación, como corresponde, y luego en las razones por las cuales el sindicado como responsable debe soportar las consecuencias. Marcos Ibarra – 2013


1

C) LA DENOMINADA FAZ PUNITIVA . También integran el ‖derecho de daños‖ algunas cuestiones

de naturaleza sancionatoria, orientadas al desmantelamiento pleno de los efectos del ilícito. En el supuesto que un sujeto contraríe el ordenamiento jurídico, causando un d año a otro, actuando deliberadamente con el propósito de obtener un rédito de esa actividad, la reparación del perjuicio resulta insuficiente para alcanzar el restablecimiento pleno de la legalidad, pues subsiste un beneficio -en este caso económico- derivado directamente del ilícito, a favor de quien delinquió. 

Por esto debiera operar el desmantelamiento de los efectos del llícito mediante la implementación de penalidades económicas civiles que sancionen tales inconductas calificadas. Lo contrario importaría aceptar que alguien pueda enriquecerse merced al agravio intencionado o fruto de una grosera negligencia.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES EN LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS. Es posible inferir inductivamente ciertos principios fundamentales en la responsabilid ad, que emanan de la normativa vigente, de la jurisprudencia y del aporte de la doctrina, cuya ponderación resulta de suma utilidad. Entre ellos, destacamos: 2

A) ” NAEMINEM LAEDERE ” . -Reconoce sus orígenes en el derecho romano y significa: 

”no dañar a nadie”

Se trata de una regla implícita en la m ayor parte de los sistemas normativos de nuestro tiempo. Todo daño causado a otro se presume antijurídico, salvo que medie causa de justificación.

B) NECESIDAD DE FACTOR DE ATRIBUCIÓN . -Es indispensable la presencia de un factor de

atribución subjetivo u objetivo para que opere la responsabilldad civil, lo cual presupone un parámetro axiológico que justifica que la obligación de resarcir sea atribuida al sindicado como responsable. Los factores de atribución subjetivos y objetivos tienen igual jerarquía. 3

E) PRINCIPIO DE RESERVA . -Conforme al mismo,

1

El tema adquiere especial importancia en ciertos supuestos, como competencia desleal, actos llícitos cometidos en materia de propiedad intelectual, fraudes al consumidor, daños causados por medio de la prensa con la finalidad de obtener provecho económico, aun pagando las indemnizaciones pertinentes; daños al medio ambiente en análogas circunstancias, etcétera. 2

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa ‖ Santa Coloma‖, ha asignado jerarquía constitucional a dicho

principio. 3

Tal principio surge del art. 19 de la Const. Nacional y de l os arts. 53, 1066, 1074 -y concs. Del Código Civil.





no hay debe r ni transgresión, sin norm a que lo impon ga

Cabe señalar, sin embargo, que a diferencia de lo que sucede en materia penal, rige en el derecho privado el principio de atipicidad del ilícito. Juega aquí la regla: todo daño se reputa antijurídico salvo que medie causa de justificación. D) PRINCIPIO DE PREVENCIÓN. -En el derecho de daños moderno se reconoce este nuevo principio,

según el cual toda persona tiene el deber de adoptar, en cuanto de ella dependa, las medidas necesarias evitar un daño no justificado o disminuir su magnitud y gravedad. E) PRINCIPIO DE LA REPARACIÓN PLENA O INTEGRAL. - Supone de una razonable equivalencia

jurídica entre el daño y la reparación. Se basa en cuatro reglas fundamentales. 

El daño debe ser fijado al momento de la decisión (en ciertas situaciones al momento de sentenciar el daño puede ser mayor o menor).

  

La indemnización no debe ser inferior al perjuicio La valoracion debe realizarse en concreto La reparación no debe ser superior al daño

RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL EL SISTEMA DEL CODIGO. LA ORBITA CONTRACTUAL (0BLIGACIONAL) Y EXTRACONTRACTUAL (AQUILIANA).- Nuestro Código Civil -al igual que casi todos los de su época- consagró un doble régimen de responsabilidad civil: el correspondiente al incumplimiento obligacional, frecuentemente llamado responsabilidad contractual, y el de la responsabilidad aquiliana, también denominada extracontractual.

¿QUÉ SE ENTIENDE POR RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL (AQUILIANA)?

CONTRACTUAL

(OBLIGACIONAL)

Y

Como dice Bustamante Alsina, ‖lo que ubica a la responsabilidad en el ámbito reglado como contractual, o fuera de él en el ámbito extracontractual, delictual o aquillano, no es la fuente de la obligación violada, sino el carácter de ella.

la responsabilidad contractual deviene cuando el comportamiento del sujeto viola un deber Jurídico impuesto por una obligación preexistente, cualquiera sea su fuente generadora, Si bien se admite que el contrato es la causa principal de estas obligaciones, no se descart a la existencia de obligaciones emergentes de otras posibles causas (v. gr., obligaciones legales), cuyo incumplimiento también está alcanzado por la denominada responsabilidad contractual. 

Si el deber prexistente, es específico y determinado en relación al objeto de la obligación y al sujeto obligado, cualquiera sea la fuente, la responsabilidad entra en el ámbito contractual.





Si el deber es genérico de no dañar e indeterminado en cuanto a los sujetos pasivos de ese deber, la violación queda en el ámbito extracontractual o delictual, que es la regla en materia de responsabilidad civil. Cualquier hipótesis de responsabilidad por daño causado que no entre en el ámbito contractual, que es de excepción, cae en e l ámbito delictual que es de derecho común‖.

En suma, nuestro Código establece dos grandes órbitas de responsabilidad: 

una, de carácter específico ( Es la responsabilidad por incumplimiento obligacional, frecuentemente denominada, con alguna impropiedad, responsabilidad contractual) que regula el

incumplimiento de una obligación preexistente, cualquiera sea su fuente. En ella la responsabilidad por incumplimiento se sustituye por vía de modificación el objeto de la prestación debida o se adhiciona a la obligación preexistente (arts. 905,inc. 3, 506 a 509, 511 a 514 y concs., 519 a 522 y concs., 616 a 624, Cód. Civil ). 

La otra, de c aráct er res id ual derivada de la violación al deber general de no dañar a otro,

es la responsabilidad aquiliana o extraobligacional, frecuentemente denominada extracontractual.En ella, el deber de resarcir el perjuicio causado implica la creación de una nueva relación jurídica obligatoria (Libro 11, Títs. Vlll y lX de la Secc, T. Cód Civil).

EI ART. 1107 DEL CODIGO CIVIL Y LA OPCION AQUILIANA ANTE INCUMPLIMIENTO OBLIGACIONAL.

EL

Cada una de las órbitas de responsabilidad civil tiene su propia regulación y ubicación dentro del Código Civil. Puede suceder, sin embargo, que un incumplimiento obligacional importe, además, la violación del deber general de no dañar, por ejemplo, un médico que se oblig a a realizar una delicada intervención provoca por causas que le son ajenas y reveladoras de impericia, un daño grave en la salud del paciente. En tal caso, ¿cuál será el régimen legal aplicable? : El correspondiente al incumplimiento obligacional? ¿0, acaso, lo sera el previsto por nuestro ordenamiento para los hechos llícitos? Nuestro Código Civil ha resuelto expresamente la cuestión en el art. 1107 4 El legislador ha delimitado con toda claridad el régimen normativo aplicable para cada supuesto. Las normas que regulan el incumplimiento obligacional no son aplicables en mat eria de hechos ilícitos, salvo cuando el incumplimiento degenere en un delito del derecho criminal. La mayoría entiende -con razón- que cuando el incumplimiento obligacional importa, al mismo

4

Art. 1.107. Los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, no están comprendidos en los artículos de este título, si no degeneran en delitos del derecho criminal.



tiempo, un delito del derecho penal, el damnificado puede optar discrecionalmente por el régimen de la responsabilidad contractual (obligacional) o extracontractual (aquillana). Tal lo que ocurre, por ejemplo, con la venta de una cosa gravada, habiendo el vendedor ocultado el gravamen, o con la ruina de un edificio en razón de mediar un fraude en la const rucción, o con la violación de los deberes por parte de un mandatario infiel.

Optar significa peticionar la aplicación de uno u otro régimen de responsabilidad civil en su totalidad. No existe, en cambio, la posibilidad de acumular los regímenes de responsabilidad contractual y extracontractual, de suerte tal que el damnificado pueda integrar el fundamento y los alcances de su pretensión, tomando aspectos de uno y otro régimen, según su conveniencia . (por ejemplo, la extensión del resarcimiento del régimen de responsabilidad extracontractual y el plazo de prescripción del ámbito contractual).

Por eso se ha dicho, con razón, que dentro de este panorama normativo ‖el art. 1107 funciona como

una barrera entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, prohibiendo a aquellos que demandan daños emergentes del incumplimiento de obligaciones evadirse de la normativa específica para poder ingresar al campo de los hechos llícitos. El delito del derecho criminal, que abre las puertas a la opción restringida (del art. 1107 del Cód. Civil, puede ser doloso o culposo. ¿A quién corresponde efectuar dicha calificación? La mayoría de la doctrina sostiene que es facultad exclusiva del juez en lo penal determinar si el incumplimiento obligacional puede ser catalogado como delito del derecho penal. Por lo tanto, el damnificado que pretenda hacer efectiva la responsabilidad extracontractual, en tal supuesto, debería formular la pertinente denuncia penal y aguardar la calificación por el magistrado.

SUPERACION DOCTRINARIA DEL DISTINGO EXTRACONTRACTUAL Y CONTRACTUAL.

ENTRE

RESPONSABILIDAD

La doctrina moderna dominante admite pacíficamente la unidad conceptual del fenómeno resarcitorio y el carácter común que tienen los presupuestos de la reparación en ambos ámbitos. La dualidad de regímenes no se justifica en la hora actual y se presenta como un anacronismo . En este sentido se ha pronunciado la doctrina dominante en l a Argentina [BUSTAMANTE ALSINA, BUERES, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, MOSSET ITURRASPE, TRIGO REPRESAS, YZQUIERDO TOLSADA]. Corresponde eliminar cualquier diferencia que medie entre las órbitas contractual y extracontractual, suprimiendo cualquier obstáculo que dificulte la efectiva reparación de todo daño que se halle en relación de causalidad adecuada, y resulte injustamente sufrido por la víctima (unanimidad). (Xll Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bariloche, 1989)

La unidad conceptual de la responsabilidad civil, cualquiera sea la naturaleza del deber violado que la origina, reclama un régimen unificado de reparación de daños, aplicable tanto en la órbita contractual como extracontractual...‖. De lege lata, es dable señalar la unidad sistemática que existe en materia de responsabilidad civil, a partir de concebir al daño como en epicentro del sistema. Los Marcos Ibarra – 2013


presupuestos de responsabilidad son comunes en ambas órbitas. No obstante ello, en el derecho positivo vigente encontramos la existencia de un doble régimen resarcitorio (contractual y extracontractual) establecido por la ley vigente, que determina la subsistencia de algunas diferencias, según la órbita que se trate, de las que no es posible prescindir. Hay consenso en que algunas de las diferencias entre uno y otro régimen son reales, aunque contingentes; y que otras, en cambio, no son verdaderas y pueden diluirse, merced a una interpretación inteligente de la ley (carga de la prueba, constitución en mora, atenuación de responsabilidad por aplicación del art. 1069, facultades del juez frente a l daño moral).

1.

LAS DIFERENCIAS REALES.

Las diferencias reales más importantes son dos: la concerniente al plazo de prescripción liberatoria y a la extensión del resarcimiento. 1.

2.

Prescripción liberatoria. – 

En materia de incumplimiento obligacional, rige el plazo de prescripcion decenal ordinario (art. 4023 5, Cód. CIV11)



En tanto que en el ámbito aquiliano el término es de dos años (art. 4037 6, Cód. Civil).

-La responsabilidad extracontractual es más amplia que la derivada de incumplimiento obligacional. Extensión del resarcimiento.

culposo (y también en los casos de



En



responsabilidad objetiva obligacional), deben repararse las consecuencias inmediatas y necesarias del incumplimiento (art. 520, Cód. Civil’ ) y en caso de incumplimiento doloso también las mediatas (art. 521, Cód. Civil). Nunca se responde por las consecuencias casuales. En el ámbito de los hechos ilícitos, cualquiera sea el factor de imputación -objetivo o subjetivo- se responde siempre por las consecuencias inmediatas (art. 903, Cód. Civil) y por las mediatas previsibles (art. 904, Cód. Civil); en los casos de delito la responsabilidad puede extenderse también a las casuales que hayan sido previstas y queridas al tiempo de ejecutar el hecho (art. 905, Cód. Civil).

el

incumplimiento

obligacional

5

Art. 4.023. Toda acción personal por deuda exigible se prescribe por diez años, salvo disposición especial.

6

Art. 4.037. Prescríbese por dos años, la acción por responsabilidad civil extracontractual.



2.

LAS DIFERENCIAS APARENTES.

La doctrina clásica menciona otras diferencias entre las órbita contractual (obligacional) y la extracontractual (aquiliana), que, en verdad, son meramente aparentes y en muchos casos soslayables . 1. Constitución en mora. - Antes de la sanción de la ley 17.711 se sostenía que la interpelación era necesaria,

como regla, para constituir en mora al deudor de una obligación contractual; en cambio, dicho requisito era irrelevante en el ámbito aquiliano, donde la mora se produce de pleno derecho (nota al art. 509). Luego de la

reforma del art. 509 tal diferencia queda totalmente superada, pues también en el ámbito contractual-obligacional, la mora opera, como regla, automáticamente. En uno y otro supuesto, rige el mismo principio en materia de constitución en mora, conclusión que no queda desvirtuada por la presencia de hipótesis residuales de mora ex persona o con interpelación en materia contractual -obligacional-. 2. Pruebade la culpa. -Conforme

a la doctrina clásica, en materia aquillana, rige el principio según el cual la culpa del demandado, autor del daño, debe ser probada por el damnificado que alega su existencia. En materia contractual, en cambio, la culpa del deudor se presumiría, por lo que, probado el incumplimiento, incumbiría al deudor la demostración de una causa extintíva o impediente de la obligación. Es una concepcion que está superada por la reali dad, conforme habremos de verlo infra, §524. En materia aquiliana, rige el art.1069 del Cód. Civil, que faculta al juez a atenuar equitativamente la indemnización del daño causado por un cuasidelito. Tal prerrogativa, según una calificada doctrina, no existiría en materia de incumplimiento obligacional (contractual). 3. Atenuación de Responsabilidad. -

Por nuestra parte, entendemos que tal prerrogativa es también aplicable en esta última materia, salvo, cuando medie dolo del responsable. No obsta a esa conclusión el emplazam iento que tiene el art. 1069 del Cód. Civil, toda vez que un criterio dis tinto haría escapar ese tipo de antijuridicidad ‖de la influencia del criterio morigerador de la justicia, sin razón valedera‖ 4. Daño moral. -Según una corriente de opinion, que no compartimos, la reparación del daño moral tendría

carácter más excepcional en materia contractual, donde su procedencia, valoración y cuantificación quedaría librada al prudente criterio judicial (art. 522); en cambio, sería más imperativa en materia aquilialia (art. 1078).

Se trata deuna concepcion superada por la realidad, carente de sustento normativo en el derecho argentino. La reparación del daño moral asume similar entidad en uno y otro ámbito. 5. Daños causados por el hecho de las cosas. -Se ha creído encontrar una diferencia entre ambos regimenes en

materia de responsabilidad objetiva por el hecho de las cosas, ámbito en el que se predica que el art. 1113 del Marcos Ibarra – 2013


Cód. Civil sólo tiene aplicación en materia aquilíana, no así en el c ampo contractual (arg. art. 1107).

Si bien ello es rigurosamente cierto, las diferencias entre uno y otro régimen no lo son tanto, pues se reconoce pacíficamente en materia contractual (obligacional) que pesa sobre el deudor una obligación de seguridad, de resultado, cuyo factor de atribución es consiguientemente objetivo, por las cosas riesgosas empleadas en el curso de un contrato o en la ejecución obligacional. Con e llo se extiende a dicho ámbito el mismo criterio que inspira al art. 1113, desapareciendo toda diferencia relevante. -Los criterios que presiden la validez o invalidez de las cláusulas que limitan o excluyen anticipadamente la responsabilidad son los mismos en materia contractual Y extracontractual, particularmente cuando afectan el orden público, la moral y las buenas costumbres. No hay en esta materia diferencia sustentable alguna . 6. Clausulas limitativas de la responsabilidad .

-La indemnización de equidad que prevé el art. 907 7 del Cód. Civil es aplicable tanto en materia contractual como extracontractual 7. Indemnización de equidad .

DAÑOS AL CONSUMIDOR. La responsabilidad por daños que consagra el art. 40 de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor (t.o., ley 24.999) no dístingue según se trate de responsabilidad contractual o extracontractual: ‖... Si el daño al consumidor resulta del vicio o defecto de la cosa o de la prestación del servicio responderá el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y, quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que corresponda. Sólo se libera total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”.

OTROS SUPUESTOS DONDE NO SE DISTINGUE SEGUN LA RESPONSABILIDAD SEA CONTRACTUAL 0 EXTRACONTRACTUAL. El carácter contractual o extracontractual de la responsabilidad es también irrelevante en m ateria de

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Art. 907. Cuando por los hechos involuntarios se causare a otro algún daño en su persona y bienes, sólo se responderá con la indemnización correspondiente, si con el daño se enriqueció el autor del hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere enriquecido.



responsabilidad del explotador de una instalación nuclear que establece la Convención de Viena del año 1963, ratificada por ley 17.048. El mismo crite rio es el que surge del art. 1’de la ley 23.592 en materia de discriminación arbitrana y en materia de responsabilidad minera (art. 58, Cód. de Minería).

LOS PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. La responsabilidad civil (contractual o extracontractual) requiere de la presencia de ciertos presupuestos comunes, sin los cuales no alcanza a configurarse. Ellos son:    

Antijuridicidad (sin perjuicio de los supuestos excepcionales de responsabilidad civil por actos lícitos) Daño Factor de atribución (subjetivo u objetivo) Relación de causalidad

Cada uno de estos presupuestos o elementos tiene autonomía conceptual respecto de los demás. También son distintas las circunstancias eximentes idóneas para desvirtuarlos.

ANTIJURIDICIDAD CONCEPTO DE INCUMPLIMIENTO Una primera aproximación al concepto de incumplimiento, entendido en sentido muy amplio, debe partir, necesariamente de tres nociones desarrolladas con minuciosidad en capítulos anteriores: las de obligación, objeto de la obligación y cumplimiento. Hemos señalado que, en nuestra opinión, la obligación es una relación jurídica en virtud de la cual el acreedor tiene derecho subjetivo a exigir del deudor una determinada prestación, patrimonialmente valorable, orientada a satisfacer un interés lícito de aquél y, ante el incumplimiento, a obtener forzosamente la satisfacción de dicho interés, sea en especie o de manera equivalente. Dentro de ese orden de ideas, se ha puesto de manifiesto que el objeto de la obligación consiste en Marcos Ibarra – 2013


un plan o proyecto de conducta futura del deudor para satisfacer un interés del acreedor. Y que ambos componentes ( prestación más interés) integran el objeto obligacional, tanto desde una perspectiva estructural cuanto funcional. El deudor asume, de tal modo, el deber de ejecutar la prestación voluntariamente, de buena fe, en la forma, tiempo y modo correspondientes, lo cual debe conducir a satisfacer el interés del acreedor, a una lógica y consecuente extinción del vínculo jurídico, y a su consiguiente liberación. A este fenómeno lo hemos denominado ‖cumplimiento‖.

Si bien la noción de cumplimiento es más o menos pacífica, no lo es tanto la de incumplimiento, pese a que, frecuentemente, suele ser buscada por contraposición con aquélla: hay incumplimiento , en sentido amplio, toda vez que el deudor no ajusta su conducta al comportamiento debido. Sólo la exacta realízación de la prestación debida puede ser calificada de cumplimiento. Por ende, tanto la inejecución absoluta de la prestación como la relativa (v gr., mora, incumplimiento defectuoso) deben ser considerados, con sentido amplio, incumplimiento. El incumplimiento es el ‖comportamiento opuesto a aquel e n que se concreta el cumplimiento, y en consecuencia, falta de ejecución, o ejecuc ión inexacta de la prestación‖

El incumplimiento importa, así considerado, una lesión al derecho del acreedor, fruto de la contravención de la conducta debida o, lo que es lo mismo, de la desviación del programa prestacional. De allí su indudable emplazamiento en el ámbito de la antijuridicidad.

EL INCUMPLIMIENTO COMO CONDUCTA ANTIJURIDICA

El incumplimiento obligacional constituye una conducta objetivamente antijurídica, que debe ser ponderada con total prescindencia de las causas que lo motivaron y de sus posibles efectos. A) CONCEPTO DE ANTIJURIDICIDAD.

Una acción es antijurídica (ilícíta) cuando resulta contraria al ordenamiento jurídico integralmente considerado [BUERES, ORGAZ, MOSSET ITURRASPE, ZAVALA DE GONZALE Z, OSSOLA]. Entendemos por acción el comportamiento humano, comisivo u omisivo, que provoca un resultado en el mundo exterior. No se requiere para que exista acción la presencia de voluntariedad del agente: basta con que refleje su personalidad. 

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Quedan comprendidos dentro del concepto de acción los denominados actos habituales e instintivos. Están al margen del mismo los actos reflejos, los que emanan de estados de inconsciencia total o los que derivan de una fuerza irresistible.

La antijuridicidad debe ser valorada con perspectiva de unidad, lo cual determina que una conducta Marcos Ibarra – 2013


que viola determinado precepto legal sea antijurídica si no encuentra una causa de justificación en otra norma. Se trata de un concepto netamente objetivo, que deriva de la contrariedad de la acción con el derecho, por lo tanto, es independiente de la voluntariedad y de la culpabilidad del agente. De allí que la conducta de un menor de diez años o de u n demente pueda ser antijurídica (arg. art. 921, infine, Cód. Civil). Una cosa es que medie antijuridicidad en el obrar de un inimputable y otra, diferente, que éste deba responder civilmente por las c onsecuencias dañosas. La antijuridicidad es predicable de una conducta humana (acción) y no del daño. Existen conductas antijurídicas y no daños antijurídicos, Respecto del daño podrá predicarse su carácter de justo o injusto, según deba ser asumido por la víctima o trasladadas sus consecuencias a un tercero por vía resarcitoria.

B) ”QUID” DE LA ILICITUD SUBJETIVA.

Una posición diferente es sostenida por otro sector de la doctrina que considera que el acto ilícito civil requiere, necesariamente, de la imputabilidad en la conducta del agente (ilicitud subjetiva). llicitud e imputabilidad constituirían dos nociones inescindibles. Quienes adhieren a estas ideas sostienen que no puede calificarse de ilícito el actuar de una persona privada de discernimiento, más allá de que, por razones de equidad, pueda estar obligada a responder [MOISSET DE ESPANES, BUSTAMANTE ALSINA, LLAMBIAS). Esta construcción nos parece inaceptable . Como bien se ha dicho, ‖cuando el art. 1067 hace alusión al delito y al cuasidelito -como elementos subjetivos del acto ilícito- está abordando la cuestión desde el punto de vista de la responsabilidad civil, de la resarcibilidad o reparabilidad de un da ño causado injustamente (o de la punibilidad como se infiere del art. 1067), que con impropiedad empleó un giro -’punible’- que se adecua a la idea de sanción retributiva más qu e a la de sanción resarcitoria‖ (BUERES). Esto no importa, sin embargo, que el acto involuntario no pueda ser ilícito. El propio Vélez, en el art. 921 del Cód. Civil hace expresa referencia a los actos ilícitos practicados por menores de diez años, considerándolos como hechos sin discernimiento. Del hecho de que los menores de diez años y los dementes no sean responsables, mal puede inferirse que sea lícito el daño por ellos causado. La ilicitud del acto puede existir al margen de la existencia de punibilidad o resarcimiento. Lo expresado asume mayor relieve después de las reformas introducidas por la ley 17.7 11 a los arts. 907 y 1113 del Cód. Civil. De ambas normas surge con total nitidez una responsabilidad objetiva, en la que la idea de antijuridicidad se conjuga no ya con la culpabilidad, sino con el riesgo creado -en el caso del art. 1113- o con la noción de equidad - art. 907-.

ANTIJURIDICIDAD FORMAL Y MATERIAL. 

Una acción es formalmente antijurídica en tanto y en cuanto contraría una prohibición jurídica de hacer u omitir formalmente dispuesta por la ley.



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La antijuridicidad material, en cambio, tiene un sentido diferente, sensiblemente más amplio, comprensivo de las prohibiciones por implicancia, que son aquellas que se desprenden de los principios fundamentales que hacen al orden público en sus diferentes manifestaciones y alcances, a la moral y a las buenas costumbres.

La conducta materialmente antijurídica es tal por cuanto tiene una determinada manera de ser que la vuelve contraria a derecho, aun cuando no pueda ser alcanzada formalmente por el sistema de prohibiciones que contempia el oden normativo -el ámbito de las prohibiciones por implicancia-. Tal lo que sucede con el fraude a la ley, en donde formalmente se respeta y más aún, se, cumple con los mandatos legales, pero a través de una norma de cobertura se burlan sus fines y se traiciona su espíritu (MOSSET ITURRASPE).

SANCIONES QUE DERIVAN DE LA CONTRARIEDAD DEL ACTO CON EL ORD. JURÍDICO. LA SANCIÓN RESARCITORIA. Como sabemos, la antijuridicidad es uno de los presupuestos de la responsabilidad civil. En consecuencia, para que exista la sanción resarcitoria, se requiere que exista un daño, que tenga relación de causalidad, un factor de atribución (subjetivo u objetivo) y antijuridicidad.

LA ANTIJURIDICIDAD EN LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS. VIGENCIA DEL ALTERUM NON LAEDERE COMO PRINCIPIO GENERAL DEL DERECHO. Este punto tiene relación con el problema de las prohibiciones específicas y genéricas del art. 1066 C.C. ya que a diferencia de la ley penal, el Derecho Civil no requiere un catálogo cerrado de prohibiciones tipificadas. Por el contrario, existe un gran principio vector en la materia, que es genérico y flexible, y que es el que prohíbe causar daños a otros ( alterum non aledere) en su persona o en sus cosas.

EL ACTO ILICITO CIVIL. CARACTERIZACIÓN El acto ilícito implica una violación a la ley que causa daño a otro y que o bliga a la reparación a quien resulte responsable en virtud de imputación o atribución legal del perjuicio. En el ordenamiento jurídico argentino la ilicitud constituye un elemento del acto ilícito independiente de la culpa, salvo en el caso del artículo 1109.



EL PROBLEMA DE LAS PROHIBICIONES ESPECÍFICAS Y GENÉRICAS. EL ART. 1066 DEL CÓDIGO CIVIL. Una conducta sólo es antijurídica cuando está prohibida por el ordenamiento jurídico. 

Así lo exigen los arts, 19 de la Const. Nacional ¨... Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe..¨

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y el Art. 1066 del Código Civil prescribe que: Ningún acto voluntario tendrá carácter de ilícito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policía; y a ningún acto llícito se le podrá aplicar pena, o sanción de este Código, si no hubiere una disposición de la ley que la hubiese dispuesto.

¿Qué debe entenderse por carácter exp reso d e la proh ibic ión?

Enseña con acierto Zavala de González que ‖ el carácter expreso de la prohibición sólo implica que debe estar consignada por la ley a través de términos claros, indubitables, inequívocos, ciertos o inconfundibles, no necesariamente sacramentales ni ceñidos a lo casuístico. No supone, entonces, la descripción particularizada del elenco de hechos llícitos, sistema que sólo por excepción adopta nuestra ley civil. A diferencia de lo que sucede con la ley penal, en donde rige el principio nullum crimen sine lege, el derecho civil no requiere de un catálogo cerrado de prohibiciones tipificadas. Determina un gran principio rector de la materia, genérico y flexible, que es aquel que prohibe causar daños a otro en su persona o en sus bienes (alterum non laedere), e impone la consiguiente responsabilidad cuando esa conducta dañosa se conjuga con los demás presupuestos (factor de atribución y relación causal).

LA ANTIJURIDICIDAD EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL. Como hemos dicho, el ordenamiento jurídico argentino ha consagrado el principio rector del alterum non laedere, prohibiendo dañar a otro sin causa de justificación. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en un trascendente fallo del año 1985, le ha asignado inclusive jerarquía de derecho constitucional (CSJN, 5/8/86, ‖Santa

Coloma, Luis F. y otros e. Ferrocarriles Argentinos , JA, 1986-1V-624).

En principio, debe presumirse antijurídico todo acto u omisión que cause un daño a otro, sin que medie causa de justificación (arg. arts. 1066, 907, 1109, 1113, 1071, 1071 bis y concs.).

LA ANTIJURIDICIDAD EN LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA. Suele sostenerse que en la responsabilidad objetiva en general, y en la derivada del riesgo o vicio de la cosa, en particular, no se advierte la presencia de antijuridicidad. Se trataría de una responsabilidad por actos lícitos [MOISSET DE ESPANES, ZAVALA DE GONZALEZ, BORDA]. En apoyo de estas ideas se argumenta que la ley se ha hecho eco de una realidad inocultable de nuestro tiempo, cual es la Marcos Ibarra – 2013


existencia de cosas y actividades que engendran una potencialidad de daño considerable hacia terceros, cuyo empleo en modo alguno puede ser suprimido o limitado, sin aparejar un retroceso considerable desde el punto de vista económico social. Que es síntoma de evolución y de progreso que la comunidad pueda disponer de máquinas y elementos de precisión, que permitan producir más y mejor en menor tiempo, y con costos más ventajosos. Y que emplear útilmente este tipo de maquinarias constituía una actividad lícita, aunque pueda eventualmente engendrar riesgos considerables a terceros. De allí que la obligación de reparar el daño que surja de esta conducta o actividad lícita no sería suficiente para transformarla en ilícita.

Un cuidadoso replanteo de esta cuestión lleva a admitir que también en la responsabilidad objetiva puede encontrarse el presupuesto de la antijuridicidad objetiva (ALTERINI, MOSSET ITURRASPE, ZANNONI, BUERES). Varias razones sustentan este razonamiento: 1. La creación de un riesgo, a través de una actividad humana que socialmente es reconocida como valiosa es lícita. Sin embargo, el mero hecho de generar un riesgo, cuando todavía no ha determinado un detrimento a terceros, constituye una cuestión al m argen de la responsabilidad civil.

2. La actividad ríesgosa puede devenir dañosa. Y es entonces donde se opera la transgresión del principio alterum non laedere , y la consecuente antijuridicidad. Como bien lo explica Zannoni: ‖El riesgo encierra, por ser tal, una potencialidad dañosa que el derecho no desconoce. La actividad riesgosa es, entonces, una actividad potencialmente dañosa, pero no por ello ilícita. Sí es, en cambio, ilícita y no potencialmente, sino de manera efectiva, la actividad riesgosa que provoca el daño. No es ’daño antijurídico’... sino actividad antijurídíca que se califica de tal en razón de que actuó su potencialidad dañosa en concreto‖.

3. La antijuridicidad no es un elemento elemento exclusivo de la responsabilidad subjetiva; por el contrario, comprende como regla general todos los supuestos de responsabilidad civil, cualquiera sea el factor de atribución aplicable y con la sola excepción de los casos de obligación de resarcir derivada de actos lícitos.

LA ANTIJURIDICIDAD EN EL INCUMPLIMIENTO OBLIGACIONAL. De acuerdo con lo que hemos señalado anteriormente, el incumplimiento objetivo obligacional, en cualquiera de sus posibles manifestaciones, importa una violación al derecho de crédito y constituye siempre, en sí propio, una conducta antijurídica. Quien incumple una obligación en forma absoluta o relativa, total o parcial, obra antijurídicamente pues contraviene los deberes que le atañen, derivados de un vínculo preexistente -salvo que medie una causa de justificación relevante, conforme habremos de verlo más adelante-. Las mismas consideraciones caben para el incumplimiento contractual, en sentido estricto. En suma: 1. El incumplimiento importa siempre una noción objetiva, por cuanto constituye la violación de una obligación preexistente y, consecuentemente, del derecho de crédito del acreedor (ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, BUERES, BUERES, MOSSET ITURRASPE, GOLDENBERG). GOLDENBERG). Marcos Ibarra – 2013


2. Si bien ordinariamente es provocado por el deudor, nada impide que pueda reconocer su origen en la propia conducta del acreedor o, inclusive, de un tercero extraño.

ACCIÓN Y OMISIÓN ANTIJURÍDICA La conducta antijurídica puede ser positiva (actos de comisión o de actividad) o negativa . 

En el primer supuesto el sujeto realiza una conducta positiva cuya ejecución se encuentra prohibida (expresa o genéricamente) por el ordenamiento jurídico. Por ejemplo, ocasionar una herida a otra persona.

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La acción también puede asumir forma negativa: es la omisión antijurídica (art. 1073 8, Cód. Civil). El ilícito consiste en no hacer aquello que ordena la ley (v. gr., omitir prestar auxilio a un menor desamparado o a una persona que se encuentra herida, amenazada de un peligro grave, pese a poder hacerlo sin riesgo personal -art. 108, Cód. Penal-).

Esta modalidad fue considerada durante años como un supuesto de excepcíón en el ámbito de la responsabilidad extracontractual (no así en el campo del incumplimiento obligacional, donde es frecuente). Tal concepción parecería estar latente en el art. 1074 del Cód. Civil, q ue dispone: ”Toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido”.

Sin embargo, la doctrina dominante tiende hoy a interpretar con mayor flexibilidad la norma antes citada, pues considera que es igualmente antijurídica aquella omisión que resulte del deber ‖implícitamente reconocido en la obligación general que se tiene de obrar con prude ncia para no dañar a Otro (MOSSET ITURRASPE). Si bien nuestro Código se enroló dentro de la tesis restrictiva, la reforma introducida al art. 1071 del Cód. Civil por la ley 17.711 mitiga en gran medida ese rigor. Toda persona tiene derecho de abstenerse; pero ese derecho no es absoluto y requiere de un ejercicio funcional, dentro de los límites que impone la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Quien transgrede tal límite, obra antijurídicamente y puede ver comprometida su responsabilidad, trasladada la cuestión al ámbito obligacional, se advierte su importancia: el incumplimiento puede producirse, frecuentemente, a través de una omisión, de una falta de actividad.

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Art. 1.073. El delito puede ser un hecho negativo o de omisión, o un hecho positivo.



SUPERACIÓN DE ANTIJURIDICIDAD EN DERECHO DE DAÑOS.

LA NECESIDAD CIERTOS ÁMBITOS

DE DEL

LA DENOMINADA CRISIS DE LA ANTIJURIDICID ANTIJURIDICIDAD AD EN LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS. VALORACIÓN CRÍTICA. La falta de antijuridicidad no siempre obsta a la posibilidad de resarcimiento. A veces, por distintos motivos, el ordenamiento jurídico no deja a la víctima librada a su suerte y descarga las consecuencias dañosas en un tercero, pese a no poderle formular juicio de antijuridicidad alguno en su conducta.

En nuestra opinión, en los casos de responsabilidad por actos lícitos también juega un factor objetivo de atribución (solidaridad social, equidad, etcétera).

LA RESPONSABILIDAD POR CONDUCTAS LÍCITAS. NOCIÓN. DISTINTOS SUPUESTO SUPUESTOS. S. FUNDAMENTOS. Existen supuestos en los cuales pese a la falta de antijuridicidad se concede un resarcimiento. Se trata de la responsabilidad por actos lícitos, que posee un rol como factor objetivo de atribución (solidaridad social, equidad, etc.). Imaginemos el caso de una playa que está ubicada en pleno Nueva Córdoba, centro de la Ciudad de Córdoba. La misma tiene un caudal de clientela habitual que le significa un rédito considerable. La Municipalidad de Córdoba, en ejercicio de sus facultades, y con miras en el bien común de la sociedad, decide cerrar la calle en la cual está ubicada la playa referida. ¿Es lógico que la Municipalidad pueda tomar esa decisión?

Así es. ¿Es lógico que la empresa acarree con los costos de este beneficio que la sociedad cordobesa va a obtener?

No, no lo es. Por tal razón, aun ante este acto lícito, se debe el resarcimiento del daño ocasionado .

LAS EXIMENTES EN MATERIA DE ANTIJURIDICIDAD. LAS CAUSAS DE JUSTIFICACION. Marcos Ibarra – 2013


CONCEPTO. GENERALIDADES. Las causas de justificación enervan la antijuridicidad de la conducta y, bajo ciertas circunstancias, pueden actuar como eximentes de responsabilidad (v. gr., legítima defensa) o justificar una reparación de equidad, no plena o integral (v. gr., estado de necesidad). Ellas son:     

el ejercicio regular de un derecho el cumplimiento de una obligación legal el estado de necesidad la legítima defensa el consentimiento del damnificado.

Las causas de justificación difieren de las causas de inimputabilidad. En tanto aquellas obstan a la antijuridicidad de la conducta, estas últimas, sin provocar tal efecto, excluyen la culpabilidad del agente, sea porque el sujeto obra sin discernimiento (art. 921, Cód. Civil) o con error excusable (art. 897, Cód. Civil).

EJERCICIO REGULAR DE UN DERECHO. Conforme lo determina el art. 1071 del C ód. Civil: ” E l ejercicio regu lar de un derecho prop io o el cum plimiento de una ob ligación legal no pu ede cons tituir co mo ilícito n ingún acto . La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera ejercicio abusivo de los derechos al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres ”. El ejercicio regular de un derecho, dentro de los límites reconocidos por el ordenamiento jurídico, constituye un obrar lícito, sin que obste a tal conclusión la eventual causación de un daño a un tercero, derivada de aquél. Tal menoscabo no es, en principio, indemnizable. Esto, por cierto, llevará muchas veces a indagar cuáles son los límites ‖internos‖ que hacen a ese derec ho, a fin de precisar si han sido o no transgredidos.

EL CUMPLIMIENTO DE UNA OBLIGACIÓN LEGAL. Esta causa de justificación de carácter genérico, aparece señalada en el art. 1071 del Cód. Civil y comprende e individualiza diversos supuestos, previstos expresamente en el Código Penal:  

el cumplimiento de un deber, el ejercicio de una autoridad o cargo (art. 34, inc. 4° Cód. Penal) la obediencia debida (art. 34, inc. 5°, Cód. Penal).



En tales supuestos, la ley impone de manera imperativa al agente una determinada conducta y parece obvio que quien la ejecute sin incurrir en excesos -esto es, sin traspasar los límites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad (art. 35, Cód. Penal)- en modo alguno pueda ver comprometida su responsabilidad (ciVil y penal).

ESTADO DE NECESIDAD. El estado de necesidad no aparece contemplado en fo rma expresa por el Código Civil. Unicamente el Código Penal se ocupa de él en el art. 34, inc. 3° cuando justifica la conducta de aquel que ”cau s are un mal por evitar o tro mayor –inmin ente- a que ha sido extraño” . Orgaz lo define como Ia situación en que se halla una persona que, para apartar de sí o de otra un peligro inminente que amenaza sus bienes personales o patrimoniales, causa legítimamente un mal menor a un tercero, que no es autor del peligro‖.

Respecto de la naturaleza jurídica del estado de necesidad, advertimos marcadas discrepancias, tanto en el derecho comparado como en el nuestro. La doctrina dominante parece inclinarse por considerarla como causa de justificación [ORGAZ, BANCHIO, BUSTAMANTE ALSINA, CARRANzAl. La impunidad del agente no deriva, de tal modo, de su falta de culpabilidad, sino de la ausencia de antijuridicidad en su conducta. La prohibición general de no causar daño a otro (arts. 1109, 1113 y concs., Cód. Civil) cedería de manera excepcional en los casos de d años causados en estado de necesidad. Otros en cambio, minoritariamente, ven en el estado de necesidad una causa de inculpabilidad: el acto realizado en estado de necesidad sería antijurídico, pero no comprometería la responsabilidad (penal y civil) del autor, por no mediar culpa [LLAmBiAs, MAMAUD, TUNCI. ¿Es resarcible el daño causado en estado de necesidad? El Código Civil no brinda respuesta expresa a tan delicada cuestión; ello ha dado origen a una polémica todavía no aptada, cuyo tratamiento en profundidad realizaremos infra, en el tomo 4. Es evidente que si la situación de peligro es determinada de manera culpable (o por la presencia de un factor objetivo de atribución -v. gr., riesgo creado-) por el autor del acto necesario, o por el tercero beneficiado con motivo del mismo, dicha circunstancia debe comprometer la responsabilidad de éstos. Del mismo modo, si la situación de peligr o es producida por el propio perjudicado, éste debe soportar el daño, sin derecho alguno a la reparación (arg. arts. 1111, 1129, 1130 y concs., Cód. Civil). El panorama se torna más complejo cuando el daño ha sido causado sin que pueda determinarse quién creó la situación de peligro por su culpa (o por un factor de atribución objetivo). Si se mira al que ha sufrido el daño, sin merecerlo, parece justo reconocerle el derecho a obtener la reparación plena del peijuicio, pues nadie está obligado a contribuir con sus bienes (patrimoniales o extrapatrimoniales) a sal~ var los de otro. Pero he a quí que tampoco parece justo responsabiliz ar a quien, por un estado de necesidad no imputable, causa un daño para evitar otro más importante.



La mayoría de nuestros autores estiman que en tal supuesto no procede indemnización alguna [ORGAZ, COLMO1: las acciones lícitas, en principio, no generan responsabilidad civil, sal vo expresa disposición legal en contrario. Nosotros pensamos, en cambio, que la responsabilidad no queda excluida, y propiciamos una interpretación extensiva del art. 907 del Cód. Civil, que faculta a los jueces a o torgar un resarcimiento de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho, el enriquecimiento por éste experimentado y la situación personal de la víctima IMOSSET ITURRASPE, LLAMBIASI.

¿Es invocable el estado de necesidad para justificar el incumplimiento de una obligación convencional? La mayor parte de nuestra doctrina responde negativamente. Sostener lo contrario

importaría consagrar la inseguridad y la anarquía en el terreno de las obligaciones contractuales. Es justo que el deudor que deja de cumplir con su obligación para evitar un mal mayor cargue íntegramente con el perjuicio que ocasiona al acreedor, máxime si con ese perjuicio se ha servido para proteger un bien propio de ma yor entidad (BUTELER CACERES). Una posición más moderada admite una excepcion: cuando a raíz de dicho estado de necesidad la prestación deviene de ejecución imposible [REZZONICO, LAFAILLE, CAMAUX, TRIGO REPRESAS]. En tal caso podría admitirse la disolución de la obligación, pero imponiendo al deudor resarcir el daño en base a principios de equidad y seguridad social (ORGAZ) o por aplicación del enriquecimiento sin causa [LEoN]. Están, finalmente quienes consideran al estado de necesidad como un hecho justificativo, ya que no habría razón para distinguir según se trate de responsabilidad extracontractual o contractual. En ambos casos existiría una transgresión admitida y legitimad a por el derecho .

LEGÍTIMA DEFENSA. A diferencia del Código Penal (art. 34, me. 6°), el Código Civil tampoco regula de manera orgánica a la legítima defensa, que sólo aparece insinuada en el a rt. 2470 del Cód. Civil, en materia de defensa privada de la poseción. La legítima defensa requiere para su configuración que medie una agresión ilegítima y que ella

recaiga sobre la persona o bienes materiales o morales de quien se defiende. El ataque contra la persona o los bienes debe ser actual y no meramente potencial; se exige, además, necesidad racional del medio utilizado para impedir o rechazar la agresion, proporcionado con la gravedad de esta última. Es menester, finalmente, que no haya mediado provocación por parte de quien se defiende. Obra, pues, legítimamente, quien causa un daño a un tercero, al defenderse de una agresión, en las condiciones que determina la ley Se advierte que la legitima defensa se encuentra emparentada con el estado de necesidad, pero difiere de este último en que el que se defiende causa un daño a su agresor; en cambio, en el estado Marcos Ibarra – 2013


de necesidad el perjuicio es soportado poruna persona ajena al hecho. Su aplicación en el campo obligacional es irrelevante.

CONSENTIMIENTO DEL DAMNIFICADO. El consentimiento del propio damnificado puede, en ciertos casos, actuar como causa de justificación, y determinar la no resarcibilidad del daño causado. Conforme lo enseña Orgaz, nuestra legislación no contiene disposiciones genéricas respecto de la eficacia del consentimiento como causa excluyente de la ílicitud: ‖Es imposible formular una regla de carácter material, dada la variedad de intereses en juego y las situaciones particulares‖.

En principio, el consentimiento del damnificado excluye l a antijuridicidad de la conducta del dañador, salvo cuando ello sea contrario a la ley, a la moral, a las buenas costumbres y al orden público. Conviene tener presente que el campo de las limitaciones es muy amplío y lleva a proclamar un criterio ciertamente restrictivo que pondere los intereses comprometidos, en función de las circunstancias del caso. Para que esta limitación opere es indispensable que el consentimiento del titular del derecho sea inequívoco, expreso o tácito. De al lí que no pueda ser deducido de la simple tolerancia de la víctima ante indiscreciones anteriores. El consentimiento siempre es revocable, sin perjuicio de la responsabilidad civil que tal circunstancia pueda generar. El tema asume especial importancia en materia de derechos no disponibles en forma absoluta (por ej., el derecho a la vida), cuya protección trasciende el plano de los intereses individuales, para proyectarse al ámbito social. Adviértase, sin embargo, que la ley de transplantes autoriza a los mayores de edad, en determinadas circunstancias, a permitir la ablación de algún órgano o material anatómico de su propio cuerpo a los fines de un transplante (art. 15 y concs., le y 24.193) Otros derechos son, en cambio, parcialmente disponibles (v. gr., derecho a la intimidad, al honor, a la imagen) pudiendo el titular del derecho consentir y autorizarla intrusión de terceras personas. Ello en tanto y en cuanto no importe contradicción con la ley, la moral, las buenas costumbres o con los derechos de un tercero.

EL INCUMPLIMIENTO OBLIGACIONAL. Una vez gestada la obligación, surge la necesidad de su cumplimiento voluntario, lo cual significa que el deudor habrá de cumplir espontáneamente, como de ordinario ocurre, el deber jurídico que pesa sobre él, dando satisfacción al interés del acreedor. Ante el incumplimiento de dicha prestación, parece lógico y razonable sentar un principio fundamental: como regla, el deudor debe asumir las Marcos Ibarra – 2013


consecuencias económicas negativas que su actitud ha generado al acreedor.

DISTINTAS MANIFESTACIONES DEL INCUMPLIMIENTO OBLIGACIONAL COMO CONDUCTA ANTIJURIDICA. El incumplimiento obligacional, objetivamente considerado, no siempre se presenta de la misma manera. Puede asumir distintas formas y ser, según los casos, total o parcial, absoluto o relativo, imputable o no imputable, etcétera. Los efectos que cada una de esas manifestaciones producen son diferentes, conforme habremos de analizarlo, adicionalmente, se han distinguido los supuestos de incumplimiento absoluto de la prestación, en los cuales el deudor no da cumplimiento alguno a adeudado (hipótesis de no-cumplimiento de la prestación); de otras lesiones al derecho de crédito, que se producen por la realización de una prestación defectuosa; cuando no se ajusta a lo pactado por razones de tiempo, o por cualquier otra modalidad o circunstancia atinente a la misma. En realidad, estas manifestaciones del incumplimiento obligacional requieren, para su adecuada ponderación, ser ligadas a otro dato sin el cual su dimensión no se calibra adecuadamente: el hecho de que una vez incumplida la obligación ésta admita (o no) la posibilidad de cumplimiento específico tardío, por ser aún material y jurídicamente posible y, fundamentalmente, en razón de resultar todavía apta para satisfacer el interés del acreedor.

INCUMPLIMIENTO DEFINITIVO (ABSOLUTO). CARACTERIZACIÓN . Se produce cuando, a raíz del incumplimiento obligacional, en cualquiera de sus manifestaciones posibles, la prestación ya no es susceptible de ser específicamente cumplida ulteriormente:  

sea por resultar material, jurídica u objetivamente imposible, o bien por haber perdido el acreedor todo interés en su cumplimiento específico tardío (DIAZ PICAZO, MOISSET DE ESPANES).

Es, por ende, una situación irreversible, a diferencia de las que configuran incumplimiento relativo, que siempre admiten la posibilidad de un cumplimiento específico tardío [MOISSET DE ESPANES, MAYAR, LLAMBIAS). Lo que caracteriza al incumplimiento a bsoluto o definitivo es este último dato: la frustración definitiva e irreversible del interés del acreedor derivada de la no ejecucion in natura de la obligación, conforme a lo previsto en el plan prestacional.

SUPUESTOS.



A esa situación puede llegarse por distintas vías: 1. IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA, OBJETIVA Y ABSOLUTA DE LA PR ESTACIÓN. -

Opera incumplimiento definitivo en los casos de im posibilidad sobrevenida, objetiva y absoluta de la prestación. Se trata de una prestación que era susceptible de ser cumplida al momento de contraerse la obligación y que ulteriormente deviene imposible. La noción de imposibilidad debe ser medida en términos de actualidad. Sólo interesa, desde esta perspectiva, la imposibilidad sobrevenida. Si la imposibilidad fuese genétíca, la obligación no habría nacido por imposibilidad de objeto.

La imposibilidad también debe ser objetiva y absoluta. Esto significa que ella tiene que representar un obstáculo insalvable para cualquier persona, en función del tipo de prestación comprometida, y no solamente para el deudor. Tradicionalmente, se ha entendido que imposibilidad absoluta y objetiva supone un obstáculo para cualquier persona, bajo cualquier circunstancia, y no sólo para el deudor. Los ejemplos de la pérdida (amisio rei) o destrucción (interitus rei) de la cosa debida por causas fortuitas son los habitualmente citados a la hora de ejemplificar. A esos dos supuestos, suele agregarse un tercero, también generalmente pensado en torno a las obligaciones de dar: el de imposibilidad jurídica de la prestación, en razón de mediar un obstáculo o impedimento dispuesto por el ordenamiento jurídico (v. gr., la cosa que debía ser entregada es puesta fuera de comercio o expropiada).

Para OSTI, la imposibilidad es objetiva cuando ella depende de un impedimento que es inherente a la propia identidad intrínseca del contenido de la prestación, considerado en sí mismo; es, en cambio, subjetiva, cuando depende de impedimentos que sólo tienen su emplazamiento en torno a la persona del deudor o a su esfera economica, pero sin estar ligados a la prestación. La imposibilidad objetiva supone, de tal modo, un nexo entre el impedimento Y el contenido de la prestación. Esto permite considerar que es objetiva la imposibilidad del pintor que no puede cumplir con su obligación de pintar un cuadro por haber quedado ciego o sufrido la amputación de sus manos. Adviértase que se trata de un impedimento que sólo lo afecta a él y no a cualquier deudor objetivamente considerado. No obstante ello, dicho impedimento, aun siendo típicamente subjetivo en el sentido de que es inherente a la propia persona del deudor, puede ser considerado objetivo en tanto y en cuanto se encuentra ligado con la prestación, imposibilitándola.

1.2. Imposibilidad imputable e imposibilidad no imputable al deudor. Se debe dar importancia no sólo a la imposibilidad sobrevenida, en sí misma, sino también a la causa de tal imposibilidad. Esta última tiene doble importancia: en primer lugar, porque permite determinar si habrá o no responsabilidad civil del incumpliente. En segundo término, en orden a la permanencia o no de la obligacion incumplida. Nos explicamos: Sólo cuando la prestación deviene imposible por una causa objetiva sobrevenida no imputable al deudor, la obligación se extingue y se produce la disolución del vínculo íurídico. La imposibilidad sobrevenida, objetiva y absoluta de la prestación constituye siempre una frontera infranqueable más allá de la cual la obligación no subsiste. Por las razones que señalaremos más adelante, la expresión ‖no imputable‖ debe ser entendida como asimilable a ‖caso fortuito‖. Marcos Ibarra – 2013


Si, en cambio, la imposibilidad es imputable al deudor (y ella se debe, por ejemplo, a su conducta culpable), el vínculo jurídico no se extingue y permanece, pese a tener por objeto una obligación de cumplimiento imposible. El acreedor, obviamente, no podrá pretender la ejecución forzada específica, pues la aludida imposibilidad lo impide. No obstante ello, la obligación subsiste, aunque transformando su objeto: ella se convierte en una obligación de pagar daños y perjuicios (arts. 505, inc. 3 y 889, Cód. Civil).

- También se produce el incumplimiento absoluto y definitivo de la prestación cuando la prestación es temporalmente incumplida, o es ejecutada de manera defectuosa y tal situación provoca la frustración irreversible del interés del acreedor, cerrando las puertas a toda posibilidad de cumplimiento tardío. 2. FRUSTRACIÓN IRREVERSIBLE DEL INTERÉS DEL ACREEDOR .

Se incluyen, ejemplificativamente, en este supuesto: 



Los casos de obligaciones sujetas aun plazo esencial, cuya falta de observancia provoca lisa y llanamente incumplimiento (v. gr., el clásico ejemplo de la orquesta contratada para tocar en un casamiento). Todos los supuestos en los cuales pueda inferirse, razonablemente, que el fin perseguido por el acreedor e idóneo para frustrar su interés en forma irreversible. Se incluyen, específicamente, aquellos casos en los cuales la prestación ha sido ejecutada defectuosamente y aun pudiendo ser corregida ya no satisface el interés del acreedor (MOISSET DE ESPANES, MAYAR).

Se produce cuando el deudor manifiesta de manera inequívoca y concluyente que no habrá de cumplir la obligación, cualquiera sea la causa que invoque, siempre que, como es lógico, no se trate de un supuesto de imposibilidad sobrevenida, objetiva y absoluta de la prestación, no imputable a éste. En tal caso, una importante corriente doctrina y jurisprudencial, tanto en nuestro país como en el extranjero, considera que es viable el ejercicio de la acción resolutoria contractual, para lo cual tiene por configurada una situación previa de incumplimiento obligacional definitivo [DIEZ-PICAZO]. 3.VOLUNTAD MANIFIESTA DE NO CUMPLIR.

4. IMPOSIBILIDAD TEMPORAL EXCESIVAMENTE PROLONGADA, CON FRUSTRACIÓN DEL INTERÉS DEL ACREEDOR .

Creemos que también debe asimilarse a este supuesto el caso de imposibilidad temporal objetiva y absoluta, excesivamente prolongada de la prestación, idónea para frustrar el interés del acreedor (DIEZ,-PICAZO). Tal lo que sucedería, por ejemplo, si la obligación de transportar determinados productos no pudiere ser temporariamente cumplida en razón de producirse una guerra. Si bien ella podrá ser ejecutada después de finalizado el conflicto, la dilación temporal puede ser idónea para frustrar el interés del acreedor y provocar un supuesto de incumplimiento definitivo, en el caso apuntado, no imputable a ninguna de las partes.



EFECTOS QUE PRODUCE EL INCUMPLIMIENTO DEFINITIVO. Cabe distinguir: 1. Si el incumplimiento definitivo de la prestación obedece a causas objetivas sobrevinientes, no imputables al deudor, la obligación se extingue, sin responsabilidad alguna del deudor. Es obvio q ue no pueden ser atribuidas a éste las consecuencias perjudiciales que son producto de un caso fortuito o de fuerza mayor. En suma: extinción del vínculo obligatorio por imposibilidad de pago y ausencia de responsabilidad. 2. Si el incumplimiento definitivo de la prestación obedece a causas imputables al deudor, en razón de la presencia de un factor de atribución objetivo (riesgo creado, garantía, equidad, seguridad) o subjetivo (culpa, dolo). En tal caso: a) La obligación no se extingue, pero experimenta una mutación o transformación en el objeto debido. Ante la frustración de toda posibilidad de ejecución específica de la prestación debida, el acreedor perseguirá el id quod interest (prestación del interés) o contravalor económico en dinero, conforme lo disponen claramente los arts. 505 inc. 3 y 889 del Cód. Civil. La obligación primitiva, sea de dar, de hacer o de no hacer, ”Se conv ierte en la de pagar daños e intereses ” (art. 889, Cód. Civil). Si el deudor se obliga a entregar un cuadro determinado y éste se destruye por causas que le son imputables, continuará obligado a cumplir, pero la obligación se transformará en la de pagar un valor económicamente equivalente en dinero. b) En materia contractual, tratándose de contratos con prestaciones recíprocas, podrá resolver el contrato (arts. 1204, Cód. Civil y 216, Cód. de Comercio) y demandar, además, las indemnizaciones pertinentes por el daño compensatorio causado.

INCUMPLIMIENTO RELATIVO (NO DEFINITIVO).Los supuestos de incumplimiento no definitivo o relativo presentan una nota distintiva: pese a la

infracción, admiten, todavía, la posibilidad de cumplimiento específico tardío. La prestación no cumplida específicaniente en tiempo propio, o deficientemente ejecutada, es aún material y jurídicamente susceptible de ser realizada de manera específica e idónea para satisfacer el interés del acreedor. O sea, es útil para el acreedor. Se trata, por ende, de situaciones de incumplimiento obligacional dinámicas y transitorias.

Dentro de esta categoría quedan comprendidos los siguientes supuestos: A) INCUMPLIMIENTOS RETRASADOS. Marcos Ibarra – 2013

-Aaquellos casos en los que el deudor retrasa temporalmente el


cumplimiento de la prestación debida, pero ésta puede todavía ser cumplida tardíamente, pues resulta material y jurídicamente susceptible de cumplimiento ulterior y es a ún idónea para satisfacer el interés del acreedor. El vínculo perdura pese al retraso. Dentro de este grupo aparece la mora del deudor y, en algunos casos, el simple retardo o demora (LOPEZ CABANA, DIEZ-PICAZO).

B) INCUMPLIMIENTOS DEFECTUOSOS . - E xiste cumplimiento defectuoso toda vez que el deudor no ajusta

su comportamiento solutorio a los presupuestos o a las condiciones que el pago reclama para producir sus efectos liberatorios y satisfactivos (DIEZ-PICAZO). La prestación cumplida no reúne los requisitos de carácter subjetivo y objetivo que de acuerdo con el plan o proyecto de conducta comprometida eran necesarios para alcanzarla cualitativa y cuantitativamente, y para satisfacer de tal modo el interés del acreedor.

La inexactitud de lo ejecutado puede guardar relación con los sujetos, con el objeto, con el lugar o con el tiempo de cumplimiento de la prestación.  

 

Se refiere a los sujetos, por ejemplo, cuando quien paga es un incapaz o un tercero, tratándose de prestaciones infungibles ( DIEZ-PICAZO, GIORGIANNI); se vincula con el objeto cuando el pago es efectuado en violación a los principios de identidad (se ejecuta una conducta cualitativamente distinta de la debida, o se entrega en pago una cosa que no pertenece al deudor o está gravada a favor de terceros) o de integridad del pago (v. gr., se cumple parcial o fraccionadamente lo adeudado, o ejecuta una prestación que presenta vicios o deficiencias); o relativos al tiempo de cumplimiento la prestación (casos de cumplimiento anticipado o de cumplimiento retrasado); o al lugar en que éste debe llevarse a cabo.

Dentro de nuestro Código, cabe dispensar especial atención al supuesto de inexactitud de la ejecución relativa al objeto, pues los dem ás supuestos son regulados específicamente al tiempo de tratar el pago.

2. Efectos que produce el cumplimiento defectuoso. - ¿Qué derechos le asisten al acreedor frente a

un cumplimiento defectuoso?

La situación varía sensiblemente según los supuestos que se contemplen y las previsiones normativas específicas, variables, muchas veces, en función del tipo de relación en el cual opere el aludido defecto prestacional. Dentro de ese orden de ideas, con elevada dosis de abstracción, es posible señalar lo siguiente: a) El acreedor tiene el derecho y la carga de examinar la prestación que ha ejecutado el deudor. Ello le Marcos Ibarra – 2013


permite detectar vicios o defectos aparentes, expresión que debe ser entendida como manifiestos, perceptibles a través de una observación atenta y diligente de lo ejecutado. Si acepta una prestación defectuosamente cumplida, cuyas deficiencias son de esta naturaleza, sin formular reserva alguna, en principio, nada podrá reclamar al deudor, pues se presume que la ha consentido y que tal ejecución satisface su interés . b) Corolario de lo anterior: frente una ejecución deficiente de la prestación, el acreedor está legitimado para rehusarse a recibirla o asignarle efecto liberatorio alguno. Para ejercitar este derecho, demás está decirlo, es absolutamente irrelevante que haya mediado culpa en la conducta del deudor. c) De lo expresado surge que los problemas más delicados que presenta el cumplimiento defectuoso parecen circunscribirse a estas hipótesis: 1. Cumplimiento defectuoso ignorado. En este caso el acreedor sólo tiene posibilidad de conocer las deficiencias de la prestación después de ejecutada y recibida la misma (v. gr., por su carácter oculto o porque, sin ser perceptibles mediante un examen atento, éstos s e , ti mani iestan ulteriormente). Es obvio que, aunque no haya formulado reservas, el acreedor tendrá derecho a ejercitar las prerrogativas que el ordenamiento le confiere.

2. Reservas. Cuando habiendo tenido conocimiento de las deficiencias al tiempo de recibir la prestación, ha formulado oportuna reserva respecto de ellas. 3. Vicios de poca relevancia. Cuando la prestación presenta defectos de poca relevancia, que no impiden la satisfacción del interés del acreedor y éste se rehusa igualmente a aceptarla.

Cabe reconocer al acreedor las siguientes prerrogativas frente al cumplimiento defectuoso no consentido justificadamente, sea de manera expresa o tácita:

a) Derecho a exigir el cumplimiento de la prestación específica conforme lo adeudado, el cual abarca la prerrogativa de corregir la prestación realizada, ‖que podrá llevarse a cabo sobre la misma

pretensión que se cumplió o a través de su sustitución por otra, o mediante la ejecución de una nueva prestación‖ o, en ciertos supuestos, de exigir una prestación equivalente.

b) Derecho a obtener la indemnización por el daño material y moral que deriva del incumplimiento defectuoso. Dicha pretensión presupone que concurran todos los restantes elementos de la responsabilidad civil -factor de atribución, daño y relación causal- (arts. 505, inc. 3’, Cód. Civil, 508 y cones., y 10 bis, ley 24.240). e) En materia contractual, tratándose de contratos bilaterales el acreedor puede invocar la excepción de incumplimiento que prevé el art. 1201 del Cód. Civil para negarse a cumplir la prestación a su cargo. d) En los contratos con prestaciones recíprocas, puede demandar la resolución contractual (arts. 1204, Cód. Civil; 216, Cód. de Comercio; 10 bis inc. e, ley 24.240). Para que proceda este remedio, el incumplimiento debe asumir cierta gravedad (arts. 1071 y 1198, Cód. CIVA). Si el deudor ha Marcos Ibarra – 2013


cumplido con la prestación principal y sólo queda pendiente alguna de carácter accesorio, de menor relevancia, la pretensión resolutoria puede resultar rechazada. Habrá, en definitiva, que valorar siempre qué relevancia tiene la prestación incumplida en relación con el interés del acreedor/ GIORGIANNI, WAYAR, miQuELI. Es, en definitiva, una cuestión de hecho cuya apreciación final corresponde aljuez. e) En materia de vicios ocultos, está legitimado para ejercitarlas acciones tendientes a obtener la disminución proporcional del precio o a resolver el contrato (arts. 2174 y 2175, Cód. Civil).

f) En materia de locación de cosas, el locador responde por los vicios o defectos graves de la cosa arrendada que impidan su uso, aunque no los hubiese conocido o hubiesen sobrevenido en el curso de la locación. En tal caso, el locatario puede pedir la disminución del precio o la rescisión del contrato, salvo si los hubiese conocido (art. 1525, C ód. Civil). Como se advierte, también aquí la ley exige que los vicios o defectos sean ocultos, pues pesa sobre el locatario el examen de la cosa arrendada y el consiguiente descubrimiento de los vicios o defectos patentes o fácilmente detectables. g) En el ámbito de la locación de obra, el empresario queda libre por los vicios aparentes una vez practicada su recepción, no pudiendo luego oponérsele la falta de conformidad del trabajo con lo estipulado (art. 1647 bis). En consecuencia, el comitente tiene el derecho y la carga de inspeccionar la ejecución realizada y de detectar los vicios aparentes que puedan importar una ejecución defectuosa.

h) También enla Ley de Defensa del Consumidor 24.240 se prevén distintas soluciones normativas específicas frente a diferentes incumplimientos (arts. 10 bis, 17, 23, 3 1 y concs.).

MORA DEL DEUDOR CONCEPTO La mora es el retraso imputable al deudor que no quita la posibilidad de cumplimiento tardío. 0, con mayor precisión, la ‖situación específica de incumplimiento relati vo, en donde se afecta el término de

cumplimiento, con responsabilidad en el deudor y caracterizado por el interés que aún guarda el acreedor en el cumplimiento‖ . Es una situación eminentemente dinámica y transitoria, que habrá de concluir en el cumplimiento tardío, o en la realización de ofertas reales de cumplimiento, o en la renuncia del acreedor a los derechos que le confiere el estado de mora de su deudor, o en el incumplimiento definitivo. A diferencia del incumplimiento definitivo, que tiene carácter irreversible, la situación de mora presupone una prestación exigible, pero retardada en su ejecución temporal por causas imputables Marcos Ibarra – 2013


al deudor, que todavía es posible y útil para satisfacer el interés del acreedor . De allí su inescindible asociación a la idea de cumplimiento tardío.

Frecuentemente se hace referencia a ella como ‖el retraso jurídicamente relevante‖ (LLAMBIAS, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, BUERES, AGOGLIA, BORAGINA, MEZA). Tal expresión, si bien no es inexacta, parece inadecuada por su vaguedad y falta de precisión. No porque la mora no haga relevante jurídicamente al simple retardo, sino porque sólo le otorga dicha relevancia a los fines de producir los efectos que el ordenamiento jurídico ha previsto para dicha sítuación de mora (v. gr., responsabilidad por daños y perjuicios, asunción del riesgo de la pérdida fortuita de la cosa, imposibilidad de invocar la teoría de la imprevisión bajo ciertas circunstancias, etcétera). Sin embargo, conforme habremos de verlo más adelante, el simple retardo, desprovisto de cualquier factor de atribución (objetivo o subjetivo) también es idóneo para producirimportantes efectos jurídicos que el propio sistema admite y legitima (v. gr., articular excepción de incumplimiento en los términos del art. 1202 del Cód. Civil, solicitar la aplicación de astreintes, etcétera). En todos esos supuestos el simple retardo es también Jurídicamente relevante, pues de lo contrario no produciría los susodichos efectos. Es relevante, precisamente, porque los produce. De suerte que también aquí tendríamos un retraso relevante para el derecho, que no es técnicamente mora.

PRESUPUESTOS DE LA MORA. Para que se configure la situación jurídica de mora, es menester la presencia de ciertos presupuestos, ”que deben necesariamente existir con anterioridad a esta anormal situación y que condicionan su propia configuración” (MAYAR). Analizaremos dichos presupuestos a continuación.   

Exigibilidad de la prestación debida Cooperacion de Acreedor Posibilidad y utilidad de cumplimiento tardio

A) LA EXIGIBILIDAD DE LA PRESTACIÓN DEBIDA . -Para que pueda configurarse el estado de mora

es necesario que la obligacion sea exigible. Ello sucede cuando a partir del incumplimiento del débito (art. 505 9 CC) el acreedor se encuentra facultado para reclamar de manera compulsiva su

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Art. 505. Los efectos de l as obligaciones respecto del acreedor son: 1° Darle derecho para emplear los medios legales, a fin de que el deudor le procure aquello a que se ha obligado; 2° Para hacérselo procurar por otro a costa del deudor; 3° Para obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes. Respecto del deudor, el cumplimiento exacto de la obligación le confiere el derecho de obtener la liberación correspondiente, o el derecho de repeler las acciones del acreedor, si la obligación se hallase extinguida o modificada por una causa legal. Si el incumplimiento de la obligación, cualquiera sea su fuente, derívase el litigio judicial o arbitral, la responsabilidad por el pago de las costas, incluidos los honorarios profesionales de todo tipo allí devengados y correspondientes a la primera o única instancia, no excederá del veinticinco por ciento (25 %) del monto de la sentencia, laudo, transacción o instrumento que pong a fin al diferendo. Si la regulaciones de honorarios practicadas conforme a las leyes arancelarias o usos locales, correspondientes a todas las profesiones y especialidades superan dicho porcentaje, el juez procederá a prorratear los montos entre los beneficiarios. Para el cómputo del porcentaje indicado, no se tendrá en cuenta el monto de los honorarios de



cumplimiento específico y descargar sobre el deudor el poder de agresión patrimonial que el sistema le reconoce. No hay mora, de tal forma, si la obligación no es susceptible de ser reclamada judicialmente (tal lo que sucede, con las llamadas ‖obligaciones naturales‖) o si existiendo obstáculos

para dicha exigibilidad, los mismos no son removidos (v. gr., una obligación sujeta a un plazo suspensivo no cumplido o a una condicion suspensiva pendiente) (DIEZ PICAZO, MAYAR).

B) COOPERACIÓN DEL ACREEDOR. -Conforme lo hemos señalado, en numerosas obligaciones pesan sobre el acreedor distintos deberes especiales de cooperación, también llamadas ‖ cargas‖,

con sólido sustento en el principio de la buena fe (art. 1198, Cód. Civil) y en el ejercicio regular de los derechos (art. 1071, Cód. Civil), que tienen por objeto posibilitar que el deudor pueda cumplir conforme a los términos de la relación existente. A veces, la propia liberación del deudor depende del cumplimiento de esos deberes (así, por ejemplo, cuando e l acreedor debe suministrar los materiales para que el deudor realice una obra, o hacerse presente en un lugar determinado a recibir la cosa). En tales supuestos, la falta de cooperación del acreedor puede obstar a la configuración de la situación jurídica de mora. Para que el retraso pueda ser imputable (subjetiva u objetivamente) al deudor, es presupuesto indispensable que el acreedor realice los actos de cooperacion necesarios para que aquél pueda cumplir. La falta de cooperacion impide que pueda hablarse de m ora, por falta, precisamente, de uno de sus presupuestos, sin perjuicio de que, además, bajo ciertas condiciones, pueda ser apta para provocar la mora del acreedor.

E) POSIBILIDAD Y UTILIDAD DEL CUMPLIMIENTO TARDÍO. -Conforme lo señalado anteriormente, la

mora presupone que la prestación debida sea susceptible de ser cumplida retardadamente de manera específica, en razón de resultar posible y útil para el acreedor. En caso contrario, no cabe hablar de mora sino de incumplimiento absoluto .

REQUISITOS DE LA SITUACIONDE MORA. En nuestro derecho positivo, para que se produzca la mora del deudor es menester la presencia de tres requisitos predicables para todo tipo de obligación, que serán analizados separadamente. a) El retardo.

los profesionales que hubieren representado, patrocinado o asistido a la parte condenada en costas. (Párrafo incorporado por art. 1° de la Ley N° 24.432 B.O. 10/1/1995.)



b) La imputación al deudor, objetiva o subjetivamente, de dicho retardo. c) La constitución en mora del deudor.

EL RETARDO 0 RETRASO. CARACTERIZACIÓN. TRANSITORIEDAD DEL RETARDO . - Este componente ha sido denominado, con tanta frecuencia como impropiedad, ‖elemento material de la mora‖, particularmente por autores subjetivistas que sólo admiten a la culpa (entendida en sentido amplio) como idónea para tornarlo relevante jurídicamente. Este último elemento es denominado por ellos subjetivo, y considerado como contrapuesto al retardo. La terminología no es feliz, pues, veremos luego, también el factor de imputación puede ser objetivo (más aún, de ordinario, lo es), con lo que poco se obtiene denominando al retraso o retardo ‖elemento material u objetivo de la mora‖.

La noción de retardo está ligada, indisolublemente, a la de demora. Supone, conforme a lo señalado anteriormente, una situación de deuda exigible, que debía ser cumplida en un determinado tiempo, sin que se haya verificado el cumplimiento puntual en el momento fijado para ello. Allí se plasma la dilación temporal que constituye objetivamente una conducta antijurídica, conforme lo señalado en parágrafos anteriores.

El retraso que caracteriza a nuestra figura supone, también, su transitoriedad, o sea que la obligación todavía pueda ser cumplida específicamente por el deudor y, en tales circunstancias, resulte apta para satisfacer el interés del acreedor. Si la prestación no es susceptible de ser cumplida específicamente después de operada la demora, tardíamente, porque se ha hecho imposible o porque, aun siendo susceptible de tal cumplimiento, ya no es apta para satisfacer el interés del acreedor, no hay técnicamente mora, sino incumplimiento definitivo. Ello nos ubica en otro plano, cuyo tratamiento hemos realizado anteriormente.

MORA Y RETARDO. -La relación entre el retardo y la mora, como modalidades distintas de lesión al

derecho de crédito, genera enfoques disímiles en la doctrina nacional y comparada. - Una calificada doctrina, minoritaria, identifica ambos conceptos. Conforme a ella, la mora es el simple retardo en el cumplimiento de la obligación, desprovisto de cualquier connotación de reprochabilidad subjetiva (culpa) (BORDA, MIQUEL, PUIG BRUTAU). La mora es concebida como concepto puramente objetivo que, en algunos casos, requiere, además, de un elemento formal: la interpelación. 1. La mora como simple retardo.

Quienes adhieren a estas ideas distinguen la mora (retardo) de la responsabilidad derivada de la mora. Sólo en este último plano jugaría la idea de imputabilidad por dolo o culpa. La mora, en cambio, sería la mera ‖dilación o tardanza en cumplir una obligación‖, criterio que se adecuaría

bastante a la definición que brinda el diccionario de la Real Academia Española. Marcos Ibarra – 2013


Según algunos, el art. 509 del Cód. Civil , luego de la reforma introducida en 1968 por la ley 17.711, habría seguido las ideas de Borda y asimilado, en forma más aparente que real, la mora al mero retardo, en cuanto dispone en su última parte: ”Para eximirse de las respnsabilidades derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable’. Ello estaría presuponiendo una mora (= retraso) no imputable al deudor, que genera responsabilidad per se, a punto tal que, si el deudor pretende liberarse de dicha consecuencia, debería probar que no le es imputable. La imputabilidad (dolo, culpa o, según nuestra opinión, factor objetivo de atribución) no jugaría para configurar la situación de mora, sino en el plano de la exención de responsabilidad derivada de aquélla.

Pizarro y Vallespinos considera que la mora, como especie de retardo Jurídicamente calificado,

presupone, necesariamente, la presencia de un factor de atribución, objetivo en la mayoría de los casos (deber calificado de seguridad, garantía, riesgo creado) o subjetivo (en el ámbito de las obligaciones de medios, conforme habremos de analizarlo más adelante). El factor de atribución o imputación cumple dos funciones trascendentes, estrechamente ligadas entre sí: califica de manera específica el retraso como mora y determina el parámetro axiológico en virtud del cual dicha situación y las consecuencias que el ordenamiento jurídico prevé para la mora son atribuidas al deudor retrasado.

Otra corriente de opinión, que en modo alguno identifica simple retardo con mora, admite que aquél es idóneo para producir importantes efectos por sí solo, desprovisto de toda connotación subjetiva (LOPEZ CABANA, MOISSET DE ESPANES, DIEZ-PICAZO, GIORGIANNI). Efectos que no se identifican con los que produce la mora, aunque muchas veces, hayan sido, según ellos, erróneamente asimilados a estos últimos. Quienes adhieren a estas ideas suelen, por lo general, concebir a la mora como un retraso imputable subjetivamente al deudor, por dolo o culpa, o sea, como un retraso culpable. 2. La demora como situación jurídica diferente de la mora. Los efectos jurídicos del simple retardo. -

La simple demora, desprovista de culpa, deja de ser un hecho jurídicamente intrascendente y deviene apta para producir unas consecuencias que, si bien no son los propias de la mora, presentan gran relevancia. Es posible, de acuerdo con este enfoque, hacer referencia a los efectos de la mora (retraso imputable) y a los efectos de la simple demora (retraso desprovisto de toda connotación subjetiva), aspectos que han sido tratados con notable profundidad por dos eminentes juristas argentinos: Luis Moisset de Espanés y Roberto López Cabana. Entre los efectos que derivarían de la simple demora se destacan por su importancia: 



el derecho del acreedor a exigir cumplimiento específico tardío de la prestación adeudada (DIEZ-PICAZO, PANTALEON PRIET0), la facultad de oponer la excepción de incumplimiento contractual (art. 1201, Cód. Civil),



  

la falta de legitimación para constituir en mora; la resolución contractual por incumplimiento; el derecho a solicitar la aplicación de astreintes, etcétera (ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, MOISSET DE ESPANES, DIEZ-PICAZO).

Dentro de esquemas normativos distintos del nuestro, basados en el principio de la interpelación, aun en las obligaciones a plazo determinado, algunos autores llegan a sostener que el mero retardo es apto para provocar responsabilidad por daños. Más aún: no son pocos quienes piensan que los efectos más importantes del incumplimiento obligacional derivan del simple retardo, con la sola excepción de la indemnización de daños y perjuicios y, de la traslación de los riesgos, que constituirían efectos propios de la mora (o sea, del retraso culpable). Esta concepción ha tenido el mérito enorme de poner de manifiesto las graves insuficiencias e inconsecuencias que tiene un sistema de mora subjetiva, esto es, basado en la idea de retraso imputable a título de dolo o culpa. Dificultades que se potencian dentro de un regimen normativo como, por ejemplo, el español, que además mantiene la constitución en mora rígidamente apegada al principio de l a interpelación (mora ex persona). Representa, si se quiere, una válvula de escape a una concepción superada por la realidad. Como resultado de ello, se elongarian los efectos del simple retardo, que pese a no ser imputable subjetivamente al deudor, genera también importantes consecuencias jurídicas.

-Nosotros creemos que el simple retardo (demora) y la mora (retardo cualificado por la presencia de un factor de atribución) son dos formas distintas de lesión al derecho de crédito que, pese a estar emparentadas en razón de tener aspectos en común, producen efectos diferentes. 3. Nuestra opinión.

Descartamos de plano, por las razones señaladas anteriormente, que sólo la mora sea un retardo relevante para el ordenamiento jurídico. La simple demora también lo es, a punto tal que produce importantes efectos, que no se confunden con los de la mora ni se asimilan en su importancia a éstos. Las diferencias entre ambos transitan por lo estructural (la mora requiere necesariamente de un factor de imputación subjetivo u objetivo, en tanto el retar do simple hace abstracción de ellos) y por sus efectos. Estos últimos son decisivos para caracterizar a uno y otro supuesto. Es interesante destacar, sin embargo, que en la mayoría de los supuestos en los que el solo retardo produce efectos jurídicos, suele también estar presente un factor de atribución objetivo o subjetivo. Su presencia, empero, es contingente, pues con ella o sin ella, el retardo produce los efectos que le son propios, que guardan relación causal con él. En nuestra opinión, conforme habremos de señalarlo más adelante, nada impide que en la mora el factor de imputación que califica al retardo sea objetivo. Ello significa un parámetro jurídico y axiológico de atribución que hace abstracción de la idea de culpabilidad y que, al mismo tiempo, se sustenta en un fundamento distinto: riesgo creado, garantía, equidad, deber calificado de seguridad, etcétera, según los casos). Más aún: estamos convencidos Marcos Ibarra – 2013


de que la inmensa mayoría de los supuestos de obligación, particularmente las de resultado, son alcanzados por criterios objetivos de imputación, tanto en m ateria de incumplimiento como de mora.

EL FACTOR DE ATRIBUCION .

La mora requiere, necesariamente, de la presencia de un factor de atribución que califique el retardo material como moratorio y que permita atribuir axiológicamente las consecuencias que genera a una persona determinada. ¿Cuál es el factor de atribución que debe estar presente para que se configure la mora del deudor? Las opiniones están divididas. En tanto algunos juristas proclaman la preeminencia de la

culpa, otros admiten criterios más flexibles, asignando mayor relevancia a los factores objetivos de atribución. Factor subjetivo de atribución. - Conforme a una posición clásica, el factor de atribución aplicable es

subjetivo, basado en la culpa. El retraso debe, necesariamente, ser imputable subjetivamente al deudor, a título de dolo o culpa. Asimismo el retraso no culpable no es Mora (LLAMBIAS, CAZEAUX, TRIGO RFPRESAS, SALVAT, GALLI, LAFAILLE, BUSSO, COLMO, LOPEZ CABANA, MORELLO). Coexistencia de factores subjetivos y objetivos. La mora objetiva . -De acuerdo a otra opinión, que tiende

a prevalecer en la actualidad, basta con la presencia de un factor de atribución subjetivo (mora subjetiva) u objetivo (mora objetiva) para que se configure la situación jurídica de mora. Dentro de esta corriente, empero, se advierten diferencias sensibles. - Para algunos (MAYAR, MOISSET DE ESPANES, PADILLA, ZANNONI) el principio general está dado por la culpa, por lo que los casos de mora objetiva, si bien existen, son excepcionales, limitados a aquellos supuestos en los que han sido expresamente consagrados por razones de política legislativa. Se trata de una posición subjetivista, con concesiones objetivistas. 1. Doctrina que proclama el principio de la culpa y admite supuestos excepcionales de mora objetiva.

- Según otros, en posición que comparte Pizarro y Vallespinos, los supuestos más importantes y frecuentes se caracterizan por la presencia de un factor objetivo de atribución y son, consecuentemente, hipótesis de mora objetiva [BUERES,MOSSET ITURRASPE, ZAVALA DE GONZALEZ, VAZQUEZ FERREYRA, AGOGLIA, BORAGINA, ME ZA]. La culpa juega un rol de menor importancia en esta materia, circuriscripta, en nuestra opinión, a las obligaciones de medios. 2. Doctrina que proclama la preeminencia de los supuestos demora objetiva.

Dentro de esta corriente, empero, se advierten algunos matices de importancia, a la hora de encuadrar el ámbito de la mora objetiva. Así, algunos, como Mosset Iturraspe, identifican mora automática con mora objetiva, y mora con interpelación, con mora subjetiva. En el primer supuesto, el factor de atribución sería el riesgo creado (no basta, pues, el mero retardo) en tanto que en el segundo caso, la imputación jurídica se efectuaría a título de culpa. Marcos Ibarra – 2013


Nosotros compartimos la idea de que la m ora puede ser objetiva (en la mayor parte de los supuestos) o subjetiva. Sin embargo, no creemos que el encuadramiento en una u otra hipótesis dependa de la forma de constitución en mora (automática o por interpelación). El deber de entregar la cosa en un contrato de compraventa no cambia por el hecho de estar sujeto a un plazo determinado cierto o incierto (mora automática) o tácito (mora por interpelación). El factor de atribución aplicable en la mora o el incumplimiento de una obligación de resultado, como la anteriormente tomada como ejemplo, no varía por el hecho de que la mora se produzca automáticamente o por interpelación. Como bien lo señala Bueres, Ia mora no es subjetiva u objetiva por las contingentes características del plazo (incluso modificables por la voluntad de las partes puesto que el art. 509 contiene derecho supletorio), o por cuanto no exista plazo. La subjetividad u objetividad que calificajurídicamente el retraso dimana de la ley -o más ampliamente del ordenamiento- en cuanto allí se considera de unas maneras específicas la clase de deberes a cumplir en vista de exigencias de justicia y de la propia conformación estructural y funcional de tales deberes‖.

¿Q u éd ifer en c ia s ex is ten en tre m o ra o b jet iv a y su b je tiv a? son similares a las que se advierten

entre responsabilidad objetiva y subjetiva. Ellas transitan por dos planos fundamentales, que deben guardar estricta coherencia entre sí: el factor de imputación y las eximentes idóneas para liberar al sindicado como moroso (o responsable) de las consecuencias que derivan de dicho estado (art. 509, última parte, in fine, Cód. Civil). Cuando la mora (y la responsabilidad que de ella deriva) es subjetiva, se quiere con ello decir que requiere para su configuración y procedencia de la presencia de culpa en sentido amplio, comprensiva de la culpa y el dolo. La eximente propia en el plano de la imputabilidad subjetiva debe ser la prueba de la no cu lpa. Así, por ejemplo, frente a una responsabilidad subjetiva presumida iuris tantum, al sindicado como responsable debería alcanzarle para liberarse con probar que de su parte no hubo culpa, esto es, que obró diligentemente; o con mayor razón, que faltó la imputabilidad de primer grado, por ejemplo, por mediar error esencial excusable, dolo o violencia.

Cuando la mora, y la responsabilidad que de ella deriva, es objetiva, se quiere con ello decir que la imputación se efectúa 1) con abstracción de toda idea de culpabilidad y2) en base a un parámetro objetivo de atribución (v. gr., riesgo creado, garantía, equidad, deber calificado de seguridad, etcétera). Repárese en que al hacerse abstracción de la idea de culpa no se quiere con ello significar que en el caso concreto no pueda haber habido un obrar culpable. ¡De ordinario, lo hay! Sólo que, en principio, se hace abstracción de dicha circunstancia para atribuir las consecuencias jurídicas del retraso, ya que esta imputación se asienta sobre otros parámetros, de carácter objetivo.

Quien pretenda liberarse tendrá que probar algo más que la no culpa: la incidencia de una causa ajena (hecho del acreedor, hecho de un tercero extraño por quien no debe responder o el caso fortuito). Ello equivale a poner de manifiesto que no existe relación causal entre el incumplimiento objetivo y el daño entendido en sentido amplio, por lo que el deudor no es, en definitiva, el autor del mismo. Marcos Ibarra – 2013


LA CONSTITUCION EN MORA DEL DEUDOR. El tercer requisito de la institución que analizaremos es la constitución en mora. CONCEPTO. LAS DIFERENTES FORMAS DE CONSTITUIR EN MORA . -La configuración de la situación

jurídica de mora requiere de algo más que un retraso imputable al deudor que no quite posibilidad de cumplimiento tardío. Es preciso, además, que el deudor quede constituido en mora. Dicha constitución en mora puede operar de d istinta manera: 1) por un acto del acreedor (interpelación); 2) o bien por el mero transcurso del tiempo.

Se asigna a la expresión ‖interpelación‖ un significado equivalente al de constitución en mora.

Sin embargo, ello no es así, pues la interpelación no es la unica via para constituir en mora al deudor, ni, por cierto, la más importante. La mayor de las veces, la constitución en mora opera sin intervención alguna del acreedor, por el sólo transcurso del tiempo, automáticamente. Es el tiempo quien i nterpela en lugar del hombre. De allí la locución romana dies interpellat pro homine. Queda en claro, de tal modo, que ‖existe entre constitución en mora e interpelación una clara relación de género a especie; mientras con la primera se alude a las diferentes formas por las que el deudor puede estar incurso en mora, con la segunda se designa una de aquellas formas en particular: la que se concreta mediante la actuación del acreedor (interpellatio) (MAYAR, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, BUSTAMANTE ALSINA).

DIVERSOS SISTEMAS DE CONSTITUCIÓN EN MORA Existen universalmente dos grandes sistemas de constitución en mora, que, a menudo, aparecen combinados: el que requiere de un acto del acreedor (interpelación) para que opere la constitución en mora del deudor, también llamado de la mora ”ex persona”; y el de la constitución en mora automática, por el solo transcurso del tiempo fijado, sin necesidad de acto alguno de requerimiento por parte del acreedor, o sistema de la mora ¨ ex re¨ -El deudor no incurre en mora de pleno derecho por el simple cumplimiento del plazo señalado . Para que opere este efecto es menester que el acreedor dirija al deudor un acto específico -la interpelación- a través del cual le haga conocer su voluntad de obtener el cumplimiento de la obligación y la satisfacción de su interés. 1. El sistema de la mora «ex persona”o de la interpelación .

Es el acreedor quien, una vez vencido el plazo, provoca la constitución en mora del deudor, mediante un acto específico que emana de él. El solo transcurso del plazo no provoca efecto algu no, pues sólo hay allí un mero retardo no moratorio. Marcos Ibarra – 2013


2. El sistema de la mora ”ex re” o automática, por el solo transcurso del tiempo. - Conforme al mismo, la

mora se produce sin necesidad de interpelación, automáticamente, por el solo transcurso del tiempo fijado. Son las hojas del almanaque las que al caer interpelan al deudor (dies interpellat pro homine.). En apoyo de la constitución en mora por el solo transcurso del tiempo se sostiene: 1. Habiendo plazo fijado para el cumplimiento, el deudor debe ajustar su conducta a lo debido en la fecha prevista. Subordinar la mora a un requisito formal, como la interpelación, es, además de innecesario, inconveniente, conforme a la dinámica que debe nutrir el fenómeno de cumplimiento y eventual incumplimiento obligacional. 2. El sistema basado en la interpelación no protege adecuadamente al acreedor de buena fe, que es por lo general, el hombre corriente. En las relaciones surgidas del trato diario e ntre acreedor y deudor, es poco grato acudir a un requerimiento formal para constituir en mora al deudor una vez vencido el plazo de cumplimiento. Es el interés del acreedor honesto, ordinario, corriente, el que está comprometido y el que resulta mejor tutelado por un régimen de mora por el solo transcurso del tiempo. 3. El sistema de la mora automática en las obligaciones a plazo protege en forma más justa y adecuada al crédito, lo cual es indispensable en toda sociedad moderna, máxime con los imperativos de la hora actual. 4. El principio del favor debitoris no se ajusta ni compadece con la situación económica y actual que caracteriza a una sociedad moderna. ‖Simpatizar con el deudor -escribía von lliering- es el signo más patente de que una época es débil: en ella llámase a esta simpatía humanidad. En una edad llena de fuerza, se trata, ante todo, de que sea hecha justicla al acreedor‖. 5. Es falso que la mora automática sea propia de países de fuerte disciplina social, como Alemania y Suiza, y más aún, que ella resulte reñida con nuestra idiosincrasia. Ella rige plenamente en las obligaciones a plazo en países como Italia, Portugal, Brasil, Chile, Bolivia, México, Venezuela, Ecuador, Colombia, todos países latinos muy próximos a nosotros en sus valoraciones.

LA INTERPELACION. CONCEPTO Y CARACTERES. -La interpelación es la declaración de voluntad, unilateral, no formal y

recepticia, que facultativamente el acreedor dirige al deudor, por la cual le reclama en forma categórica el cumplimiento de una prestación ya exigible. Suele también hacerse referencia a ella bajo la denominación de intimación o requerimiento. La interpelación exige una declaración de voluntad emanada del acreedor y dirigida al deudor, inequívoca y concluyente, con la finalidad de obtener el cumplimiento de la prestación. 

 

Es Facultativa en cuanto el acreedor no está compelido en forma compulsiva a ejercitarla, por lo que puede dejar de utilizarla. Es unilateral , pues se perfecciona con la sola voluntad del acreedor que emite la declaración. No se requiere, por ende, el concurso de la voluntad del deudor. Es recepticia , pues se trata de una declaración que está destinada, por definición, a ser conocida por su destinatario: el deudor. ‖El fundamento de esta exigencia es obvio: sólo a

partir de que el deudor toma conocimiento, o está en condiciones de hacerlo, del reclamo del Marcos Ibarra – 2013




acreedor, puede decirse que la declaración de éste cobra sentido (MAYAR, HERNANDEZ GIL, CANO, LLAMBIAS, BUSTAMANTE ALSINA). Es no fo rmal en cuanto no está sujeta a forma ni solemnidad de ningún tipo. Puede, por ende, ser realizada judicial o extrajudicialmente, en forma escrita o verba. No obstante ello, conviene tener presentes asimismo las dificultades que podrían derivar de un requerimiento que luego no fuera pasible de ser acreditado.

NATURALEZA JURÍDICA. -Se discute cuáles la naturaleza jurídica de la interpelación.

1. Para una primera posición compartida por Pizarro y Vallespinos , es un acto jurídico unilateral (art. 944, Cód. Civil), o sea de un acto voluntario lícito que tiene por finalidad inmediata producir una determinada consecuencia jurídica: la mora del deudor. La interpelación provoca una modificación de la situación jurídica preexistente, tanto en lo que hace a los derechos del acreedor cuanto en lo que concierte a la situación del deudor, que se ve agravada por las consecuencias que derivan del estado de mora. En consecuencia, la interpelación debe ser realizada por una persona capaz para obligarse y ser exterionzada de manera inequívoca. Se trata de un acto unilateral pues para su perfeccionamiento basta con la sola voluntad del acreedor, sin que sea menester integrarla con la del deudor (arg. art. 946, Cód. Civil). Y es recepticio ‖pues la declaración está destinada a ser recibida por un dest inatario concreto: el deudor interpelado‖ [ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA].

2. Conforme a otra perspectiva, la interpelación es un hecho jurídico (art. 896, Cód. Civil), por cuanto quien reclama no pretende un efecto Jurídico inmediato sino un mero resultado material cual es el cumplimiento de la prestación [LLAMBIAS, BUSTAMANTE ALSINA, VON TUHRI.

3. Finalmente, para una tercera posicion, cercana a la anterior, estaríamos frente a un simple acto voluntario lícito en los términos del art. 899 del Cód. Civil.

SUJETOS . 

El sujeto activo de la interpelación es, por regla, el acreedor. Nada impide que pueda la misma ser efectuada por su representante legal o voluntario, o por mandatario. La doctrina es pacífica en tal sentido.

Creemos que, en cambio, el gestor de negocios no está facultado para interpelar y constituir en mora al deudor. 

El sujeto pasivo de la interpelación es, de ordinario, el deudor. Es válida la intimación practicada al representante legal o convencional de aquél, facultado para realizar el pago (LLAMBIAS, MAYAR).

La interpelación produce sus efectos desde el momento mismo en que la notificación ingresa a la Marcos Ibarra – 2013


esfera propia del destinatario. Es irrelevante que tome efectivo conocimiento de ella.

FORMAS DE INTERPELAR.

Conforme lo señalado anteriormente, la interpelación no está sujeta a formalidades. Por lo tanto, puede ser realizada mediante una manifestación positiva de la voluntad del acreedor de exigir el cumplimiento, formulada por escrito, o de manera verbal o por cualquier signo inequívoco referido a determinados objetos (art. 917, Cód. Civil). El requerim iento puede ser efectuado en forma judicial o extrajudicial.

1. JUDICIAL. - Es judicial cuando se realiza mediante la intervención de un organismo jurisdiccional

del Estado, tal lo que sucede, por ejemplo, con la intimación de pago efectuada por oficial de justicia, o a través de la notificación de una demanda ordinaria o ejecutiva, o de la reconvención (BORDA, LLAMBIAS, LAFAILLE, COLMO, SALVAT, GALLI, MAYAR). Lógicamente, el requerimiento necesita de su notificación, sin la cual no alcanza a materializar su función, por las razones antes expresadas. Una vez practicada la notificación, la interpelación no queda subordinada a la validez o nulidad del acto procesal en cuestión; por ende, aunque la demanda o la notificación resultaran nulas por vicios de forma, o por haber sido la primera deducida ante un tribunal incompetente, la interpelación mantiene plena eficacia. La doctrina es pacífica en tal sentido.

2. EXTRAJUDICIAL. -La interpelación es extrajudicial cuando es efectuada sin intervención de la

autoridad judicial. Conviene tener presente, sin embargo, que el acreedor debe probar la interpelación, por lo que siempre es aconsejable utilizar formas de requerimiento que permitan su ulterior acreditación en sede judicial (v. gr., telegrama colacionado, requerimiento por vía notarial, carta documento, etcétera). Quien efectúa la interpelación asume el riesgo del medio utilizado para practicarla.

REQUISITOS DE LA INTERPELACIÓN La doctrina distingue entre requisitos intrínsecos y extrínsecos de la interpelación. 1. REQUISITOS INTRÍNSECOS. - Son aquellos que, como su nombre lo indica, h acen estructuralmente a

la interpelación en sí misma. Ellos son: 

Reclamo Categorico





Requerimiento apropiado en cuanto al objeto, modo y tiempo



Exigencia de cumplimiento factible



Circunstancíado

-La interpelación supone una exigencia categórica e imperativa de pago. No es una simple invitación a cumplir, o un recordatorio, o una sugerencia, ni menos aún un ruego. 1.1. Reclamo categórico.

-El requerimiento debe estar referido a la prestación debida, y ser apropiado respecto de las circunstancias de modo y tiempo. 1.2. Requerimiento apropiado en cuanto al objeto, modo y tiempo.

Objeto . -El acreedor no puede pretender que el deudor cumpla con una prestación cualitativamente

distinta de la adeudada. Un requerimiento en tal sentido es ineficaz para constituirlo en mora. ¿Qué sucede si el acreedor intima al deudor a que ejecute una prestación c u an títa tíva m en te distinta de la debida (v. gr., le requiere que cumpla menos de lo que debe o más de lo que debe)?

En el primer supuesto, creemos que el requerimiento es válido. Si bien el deudor no está obligado a efectuar pagos parciales (art. 673), la solución propiciada es la más acorde con la di námica que debe nutrir el cumplimiento obligacional. Vale la pena tener en cuenta que la situación del deudor no se agrava, por lo que no hay razón alguna para negar su efecto propio a la interpelación. Más delicada es la cuestión cuando la interpelación se realiza por una cantidad mayor a la adeudada. Para algunos (LLAMBIAS) la interpelación carecería de eficacia por no ser el requerimiento apropiado al objeto de la obligación. Otros, en cambio, en posición más flexible, que compartimos, admiten su eficacia pero sólo respecto de la cantidad adeudada [MAYAR, BIANCA, GIORGIANNI]. La reclamación quedará, pues, satisfecha, mediante el ofrecimiento de pago de la cantidad que verdaderamente se adeuda. La recomendación aprobada por las ‖ll Jornadas Provinciales de Derecho Civil‖ (Mercedes, provincia de Buenos Aires, 1981), Comisión n’2, se inclinó por estas ideas flexibles, sosteniendo que no invalida a la interpelación ‖... la circunstancia de diferir el monto entre la cantidad requerida y la

debida, siempre que sea aquella circunstanciada; si es por mayor cantidad constituye en mora por la suma realmente adeudada; si es por menor m onto, la mora se opera respecto de la suma r equerida‖.

Es una posición razonable que guarda armonía con la dinámica que debe nutrir al cumplimiento obligacional y con el principio de la buena fe (CNCiv., Sala D, 18/12/8 1, ED, 98-405)

Tiempo. - La interpelación debe ser formulada después que la prestación sea exigible, pues esta

exigencia es presupuesto de la mora. No es eficaz, en nuestra opinión, el requerimiento anticipado que realice, el acreedor antes de que el crédito sea exigible . Modo . - El requerimiento debe ajustarse al modo de cumplimíento pactado o que de manera

dispositiva fije la ley Si no se adecua a ello, no tiene eficacia, salvo que las diferencias no sean sustanciales ni agraven la situación del deudor.



-Es preciso que el requerimíento contenga una exigencia que resulte de cumplimiento factible. No lo es cuando, por ej emplo, resulta sorpresiVa o intempestiva, o euando el plazo que se otorga es excesivamente breve e inepto para posibilitar el cumplimiento de la prestación. 1.3. Exigencia de cumplimiento factible .

- El requerimiento debe contener mención de las circunstancias de tiempo y lugar, salvo cuando ellas estuvieren preestablecidas por las partes o surgieran de la ley. 1.4. Circunstancíado .

REQUISITOS EXTRÍNSECOS. - No basta para que el requerimiento produzca efectos con que cumpla los

requisitos intrínsecos antes señalados. Puede ser menester, además, la presencia de dos condiciones extrínsecas: 2.1. Cooperación del acreedor. -Cuando se trate de prestaciones que requieren de actos

específicos de cooperación del acreedor para que el deudor pueda cumplir, es preciso que el acreedor satisfaga de manera efectiva dicha conducta (v. gr., haciéndose presente a recibir la cosa en el lugar pactado), La falta de cooperación impide la configuración del estado de mora del deudor, aun mediando intimación, y puede ser a pta inclusive para provocar la mora diferente es la relativa a la carga de la prueba de esos actos de cooperación. 2.2. Ausencia de incumplimiento del acreedor. - Tratándose de obligaciones recíprocas, uno

de los obligados no incurre en mora si el otro no cumple, u ofrece cumplir o demuestra que su obligación es a plazo (arts. 510 y 1201, Cód. Civil). Si quien interpela en tal supuesto ha incumplido con su obligacion, aquella no produce efecto alguno.

EL REGIMEN DE CONSTITUCION EN MORA EN EL CODIGO CIVIL ARGENTINO ANTES DE LA LEY 17.711. - Antes de analizar el régimen actual de la mora del deudor, conviene trazar un breve panorama de la situación antes de la reforma de la ley 17.7 11 al Código Civil en el año 1968, dado que el cambio operado en esta materia ha sido sustancial y, por cierto, muy positivo.

EL SISTEMA DEL CÓDIGO DE VÉLEZ SÁRSFIELD. - Veamos cuál era el panorama en el Código Civil antes de la ley 17.7 11. 1. El derogado art. 509. El principio de la interpelación. Sus excepciones . El derogado art. 509 del Cód. Civil, siguiendo muy de

cerca al Código de Franela, consagraba categóricamente el principio de la mora expersona, exigiendo la interpelación inclusive en las obligaciones a plazo determinado cierto: Tara que el deudor incurra en mora -decía- debe mediar requerimiento judicial o extrajudicial por parte del acreedor...‖. Como regla general, no había mora sin interpelación.

La norma contemplaba dos excepciones a dicho principio: 

Cuando se hubiera estipulado expresamente que el mero vencimiento del plazo produciría la mora. Dado que la ley no era de orden público, nada impedía que las partes, ejercitando la autonomía privada (art.1197, Cód. Civil), pudieran pactar la mora automática, fijando un régimen más severo para el deudor, cosa que era práctica común en



la inmensa mayoría de los contratos. Es interesante señalar que la jurisprudencia dominante anterior a la reforma revelaba criterios flexibles a la hora de interpretar las cláusulas que pactaban la mora automática, entendiendo, por ejemplo, que mediaba dicho acuerdo cuando el deudor se comprometía a desalojar un inmueble en determinada fecha ‖sin demora o excusa alguna‖, cuando se pactaba una cláusula

penal moratoria, o en aquellos supuestos de obligaciones pagaderas en cuotas, cuando se convenía la caducidad de plazos ante el mero vencimiento de alguna de ellas, etcétera. 

Cuando ‖de la naturaleza y circunstancias de la obligación resulte que la designación del tiempo en que debía cumplirse la obligación, fue un motivo determinante por parte del acreedor‖ (mora ex re). El supuesto tenido en

cuenta era el de obligaciones suíetas a plazo esencial, cuya no ej.ecución en tiempo propio provocaba, en verdad, no un supuesto de mora sino de incumplimiento definitivo. Así, por ejemplo, quien contrata un remise para que lo lleve determinado día y hora al aeropuerto, a fin de tomar un avión a Europa: la falta de cumplimiento en tiempo propio importa frustración del interés del acreedor, sin necesidad de requerimiento alguno. El fundamento de esta excepción, dice Llambías, radicaba en la interpretación de la voluntad de las partes: ‖se considera que

éstas han entendido que, por fuerza de las cosas, el pago en el momento preciso era tan importante que su omisión debía llevar aparejada la responsabilidad del deudor‖.

2. Otros supuestos demora sin interpelación. – A las excepciones al principio de la interpelación contenidas en el viejo art. 509,

se sumaban otras, en donde doctrina y Junsprudencia, en forma más o menos pacífica, admitían que la mora operaba automáticamente, sin necesidad de requerimiento: 2.1. Mora legal. -En algunos supuestos particulares, la propia ley prescindía del requisito de la interpelación. Así, por ejemplo: en materia de promesa de dote a la mujer (art. 1242) el deudor quedaba constituido en mora desde el día de celebración del matrimonio, restitución de bienes dotales (art. 1322); la obligación de efectuar aportes a la sociedad (art. 172 l), deuda por saldos de la tutela (art. 466), deuda contraída por el usufructuario de dinero (art. 2944), obligación del poseedor de mala fe de reintegrar los frutos percibidos y los dejados de percibir por su culpa (art. 2438), etcétera [wAYAR, LL~As].

En materia tributaria, administrativa y comercial, eran también frecuentes las normas que expresamente consagraban la m ora automática, prescindiendo del requisito de la interpelación. 2.2. Hechos ilícitos. - Tratándose de la obligación de reparar los daños derivados de la comisión de un hecho I lícito doloso, se entendía sin discusión que la mora se producía automáticamente desde la comisión del hecho [BusSO, SALVAT, GALLI, LAFAILLE, COLMO].

El criterio se extendió también a los ¡lícitos culposos, para lo cual tuvo honda repercusión, en su momento, un importante fallo plenario de la Cámara Civil de la Capital Federal (16/12/58, LL, 93-667). 2.3. Confesión del estado demora. -También podía preseindirse de la interpelación cuando el propio deudor reconocía estar en mora, supuesto en el cual el requerimiento devenía superfluo: la mora quedaba evidenciada por el propio acto de reconocimiento del deudor, el que debía ser explícito y categórico [BORDA, BUSSO, LLAMBIAS, PADILLA]. 2.4. Negativa anticipada del deudor. - De igual modo, no era menester interpelar al deudor cuando éste anticipaba su voluntad de no cumplir con la obligación, ya que en tal caso el requerimiento devenía un formalismo estéril [BORDA, LLAMBIAS, BUSSO, GALLI]. 2.5. Imposibilidad de interpelarpor causas imputables al deudor. - No correspondía interpelar al deudor cuando por razones imputables a éste fuese imposible realizar aquel acto; tal lo que sucedía cuando el deudor se ausentaba sin dejar representante o noticia de su paradero, o cuando, maliciosamente, se ocultaba o eludía por distintas vías ser interpelado. 2.6. Supuestos de incumplimiento definitivo de l a prestación. - Lógicamente, tampoco era menester interpelar al deudor para constituirlo en mora en todos aquellos supuestos en los cuales el cumplimiento específico de la prestación no resultaba posible, material o jurídicamente, o devenía inútil para el acreedor. Todos casos de incumplimiento en donde la idea de requerimiento y de mora devienen incompatibles con el carácter irreversible que trasluce la lesión al derecho de crédito Marcos Ibarra – 2013


[BORDA, LLAMBIASI. 2.7. Obligaciones derivadas de la posesión de mala fe. -Esta hipótesis está contemplada en la nota al art. 509. El poseedor de mala fe se encuentra en mora ex re en su obligación de restituir desde que comienza a poseer, sin necesidad alguna de que deba ser constituido en mora (arg. art. 2433 y concs., Cód. Civil).

EL REGIMEN LEGAL DE LA MORA DEL DEUDOR DESPUES DE LA LEY 17.711. La ley 17.711 introdujo una profunda modificación en e l régimen de constitución en mora del deudor, incorporando como regla general el principio de la mora automática en las obligaciones a plazo determinado cierto e incierto, con lo que relegó a la mora ex persona a una categoría puramente residual. Más allá de las imperfecciones técnicas que presenta el nuevo art. 509, que son muchas, la reforma es plausible y ha producido frutos positivos a lo largo de sus más de treinta años de aplicación. Dispone el art. 509: ”En las obligaciones a plazo, la mora se produce por su solo vencimiento.

Si el plazo no estuviere expresamente convenido, pero resultare tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligación, el acreedor deberá interpelar al deudor para constituirlo en mora. Si no hubiere plazo, el Juez apedido de parte, lo fijará en procedimiento sumario, a menos que el acreedor opte por acumular las acciones de fijación de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor quedará constituido en mora en la fecha indicada por l a sentencia para el cumplimiento de la obligación. Para eximirse de las responsabilidades de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable”.

EL PRINCIPIO Y LAS EXCEPCIONES DENTRO DEL SISTEMA PROYECTADO POR LA LEY 17.711. Más allá de las imperfecciones de la norma, es evidente que de ella emerge claramente un principio general y ése no es otro que el de la mora automática [BORDA, MOISSET DE ESPANES, BUSTAMANTE ALSINA, BUERES]. Al haber consagrado la regla de la mora ex re en las obligaciones a plazo, se establece un principio general conforme al cual la mora es automática ‖y cubre todos los casos no exceptuados absorbiendo en el mismo a las hipótesis específicas de mora legal” [BUSTAMANTE ALSINA] .

Este principio tiene excepciones: aquellos supuestos en los que, por disposición de la ley (por ejemplo, obligaciones a plazo tácito) o por acuerdo de partes, se determina que es menester la interpelación para constituir en mora al deudor. De allí que todo supuesto no contemplado expresamente como supuesto de mora ex persona, cae Marcos Ibarra – 2013


bajo la regla de la mora automática; y que, en caso de duda, deba estarse también por la aplicación de la regla.

LA MORA AUTOMATICA EN LAS OBLIGACIONES A PLAZO DETERMINADO CIERTO E INCIERTO . -El art. 50910,párr. 1° determina que: En las obligaciones a plazo, la mora se produce por su solo vencimiento”. Se consagra, de tal modo, en forma categórica el principio rector en esta materia: la mora automática. Luego, la expresión ‖obligación a plazo‖ sólo puede (y debe) ser entendida como equivalente a ‖obligación a plazo determinado. Cuando la ley dice que en las obligaciones a plazo la mora se

produce por su solo vencimiento, hace referencia a obli gaciones a plazo determinado, o sea a aquel que ha sido fijado expresamente por las partes, por la ley o, inclusive, por el juez. Los problemas, sin embargo, no terminan aquí. Conforme lo hemos señalado en capítulos anteriores, el plazo determinado admite una subclasificación, según se trate de plazo determinado cierto o incierto (supra, t. 1, § 110). El plazo es cierto cuando se conoce con precisión la fecha en que operará su vencimiento (art. 567, Cód. Civil). El plazo incierto (o de cumplimiento incierto) es aquel que está fijado con relación a un hecho futuro necesario, cuyo momento exacto de producción se ignora . Se conoce que el acontecimiento inexorablemente habrá de producirse (por eso es plazo y no condición), pero no se sabe cuándo ello tendrá lugar (certus an incertus quando). Por ejemplo, la muerte de una persona; o la próxima lluvia. Cuando el art. 509, párr. 1’ determina que en las obligaciones a plazo (determinado) la mora se produce por su solo vencimiento, ¿comprende tanto a las obligaciones a plazo determinado cierto e incierto o solamente a las primeras?

b) De acuerdo a otra posición, hoy francamente mayoritaria, que compartimos plenamente, la mora se produce automáticamente en todos los supuestos de obligaciones a plazo determinado, sea éste cierto o incierto.

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Art. 509. En las obligaciones a plazo, la mora se produce por su solo vencimiento. Si el plazo no estuviere expresamente convenido, pero resultare tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligación, el acreedor deberá interpelar al deudor para constituirlo en mora. Si no hubiere plazo, el juez a pedido de parte, lo fijará en procedimiento sumario, a menos que el acreedor opte por acumular las acciones de fijación de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor quedará constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la obligación. Para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable. (Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968.)



Esta interpretación es la más ajustada a la normativa vigente, que no formula distinción alguna: todas las obligaciones a plazo determinado, sea cierto o incierto, se encuentran alcanzadas por el principio general de la mora automática, cuyas excepciones deben ser interpretadas restrictivamente. No creemos que de lege lata sea posible excluir a las obligaciones a plazo determinado incierto del art. 509, párr. P, ya que de seguirse ese procedimiento aquéllas no tendrían ubicación en la citada norma. Y no se diga que podrían ser em plazadas analógicamente en el párrafo segundo, requiriendo en consecuencia de interpelación, pues en el citado párrafo segundo se contempla un supuesto de obligación aplazo indeterminado (tácito) y aquí estamos frente a una hipótesis de plazo determinado (incierto). El sistema de la ley 17.711 es claro y categórico: sienta un principio general -el de la mora automática en las obligaciones a plazo- y dos excepciones: obligaciones a plazo tácito y a plazo indeterminado. Fuera de las excepciones apuntadas, dice Bustamante Alsina, no existen otras. No hay razón para excluir de la mora ex re a las obligaciones a plazo incierto‖.

EXCEPCIONES. - Existen supuestos de excepción en los cuales, pese a haber obligación a plazo determinado, la mora no opera automáticarnente y requiere de previa interpelación: a) Cuando las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, han acordado la necesidad de interpelar previamente al deudor para constituirlo en m ora. b) Cuando la ley dispone lo contrario para supuestos especiales.

OBLIGACIONES A PLAZO INDETERMINADO TACITO . - Corresponde analizar la mora en las obligaciones a plazo tácito. PLANTEO DE LA CUESTIÓN . -Dispone el art. 509, párr. 2’: ”Si el plazo plazo no estuviere expresamente

convenido, pero resultare tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligación, el acreedor deberá interpelar al deudor para constituirlo en mora”.

El plazo tácito es aquel que surge implícitamente de la naturaleza y circunstancias del acto o de la obligación (art. 509). No estamos frente a una obligación sujeta a plazo esencial, sino a pla zo tácito, que es una especie dentro del género más amplio del plazo indeterminado. Se trata de obligaciones que no tienen un plazo de vencimiento expresamente fijado, aunque de su naturaleza y circunstancias es posible inferir tácitamente el momento a partir del cual el acreedor podrá exigir el cumplimiento de la prestación. Entre los principales supuestos de obligaciones a plazo tácito, en los que l a mora se produce por interpelación, mencionamos: 1. Contrato de mandato. El mandatario debe intereses de las cantidades que aplicó a uso propio desde el día en que lo hizo, y de las que reste a deber desde que se hubiese constituido en mora en entregarlas (art. 1913). 2. Contrato de depósito. Conforme lo dispone el art. 2217, el plazo está establecido a favor del depositante, quien puede exigir al depositario la restitución de la cosa antes del vencimiento. Se aplica, por analogía, el párrafo segundo del art. 509. Marcos Ibarra – 2013


3. Comodato. También en el comodato puede darse con frecuencia frecuencia una obligación a plazo tácito. Supóngase que un abogado presta a un estudiante que debe cursar ‖Obligaciones‖ un tratado acerca del tema para que prepare la materia, sin fijar plazo

para su restitución en forma expresa. En tal caso, estaremos frente a un supuesto de plazo tácito por lo que la obligación de restituir será exigible una vez transcurrido el cielo lectivo de ese año (art. 2271, Cód. Civil). Vencido ese término tácito, el acreedor deberá interpelar al deudor para constituirlo en mora.

La solución normativa se justifica plenamente. En estas obligaciones, parece conveniente y equilibrado exigir la interpelación para constituir en mora al deudor por cuanto el pla zo tácito es por lo general impreciso y requiere, a veces, de complejas interpretaciones de la voluntad de las partes, en función de las circunstancias particulares de cada caso. ‖Por ello -dice Bustamante Alsina- es razonable que el acreedor requiera al deudor para que éste sepa que aquél entiende que el pla zo se ha cumplido. El deudor podrá, en tal caso, cumplir o no cumplir, impugnar el vencimiento del plazo, no consentirlo, pero sin verse afectado por una mora sorpresiva. El valor seguridad es elevado a primer orden en este supuesto.

SUPUESTOS DE MORA SIN INTERPELACIÓN. - Existen distintos supuestos en los cuales la doctrina pacíficamente admite desde antaño que la mora se produce sin necesidad de interpelación. El tema presenta importancia en los supuestos de obligaciones a plazo indeterminado tácito, únicos, en realidad, donde todavía se mantiene aquella exigencia. 1. Confesión del deudor de encontrarse en m ora. 2. Cuando el deudor manifiesta su voluntad de no cumplir. 3. Cuando el requerimiento no puede ser efectuado por causa imputable al deudor. 4. Obligaciones derivadas de la posesión de mala fe.

OBLIGACIONES A PLAZO INDETERMINADO PROPIAMENTE DICHO. Veamos cómo está regulada la mora en estas obligaciones. CARACTERIZACIÓN. -Dispone el art. 509, párr. 3: `Si no hubíere plazo, el Juez a pedido de parte, lo

fijará en procedimiento sumario, a menos que el acreedor opte p or acumular las acciones de fijación de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor quedará constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la Obligacion”.

La norma se refiere a los supuestos de obligaciones a plazo indeterminado propiamente dicho. En el plazo indeterminado propiamente dicho el plazo tampoco está determinado pero, a diferencia del supuesto de plazo indeterminado tácito, no se advierten elementos que permitan inferirlo de la naturaleza y circunstancias de la obligación. La indeterminación es absoluta por lo que corresponde su fijación judicial (arts. 509, 561, 618 y 751, Cód. Civil). Marcos Ibarra – 2013


Quedan comprendidos dentro de este supuesto aquellos casos en donde se ha tomado en cuenta un acontecimiento no forzoso, con la finalidad de diferir los efectos del acto (y no de condicionarlos), tal lo que sucede, por ejemplo, con la obligación de pagar cuando mejore mej ore de fortuna o cuando perciba el crédito de un tercero -arts. 509, 620, 752 y concs., Cód. Civil- (CSJN, JA, 1987-1V- 644).

PLAZO INDETERMINADO Y OBLIGACIÓN DE EXIGIBILIDAD INMEDIATA (PURA Y SIMPLE). - Conviene no confundir la obligación de exigibilidad inmediata (también llamada obligación pura y simple), que es aquella que no está sujeta a pla zo alguno, con la obligación a plazo indeterminado, que sí lo está, aunque exista indeterminación provisoria absoluta respecto de dicho plazo. La aclaración vale, por cuanto una lectura apresurada del art. 509 podría llevar a pensar que cuando en el párrafo tercero se utiliza la expresión ‖si no hubiere plaz o, se podría estar refiriendo a las obligaciones de exigibilidad inmediata, lo que evidentemente no es así. Más allá de la evidente deficiencia técnica de la norma, es importante s eñalar, con toda la doctrina nacional, que la expresión ‖si no hubiere plazo‖ alude a obligación a pla zo indeterminado y no a una obligación de exigibilidad inmediata o pura y símple.

DIFERENCIA ENTRE OBLIGACIONES A PLAZO INDETERMINADO TÁCITO E INDETERMINADO PROPIAMENTE DICHO. - Las diferencias entre plazo tácito y plazo indeterminado, claras en teoría, frecuentemente se desdibujan y vuelven sutiles en práctica, a punto tal que en numerosos supuestos es realmente difícil determinar si la situación encuadra en uno u otro supuesto. Los riesgos para quien litiga son evidentes, pues un eventual error en la valoración puede derivar en una inadecuada constitución en mora, con secuelas lamentables para la suerte del pleito. Repárese en que, si la cuestión es emplazada bajo e l molde de la obligación a plazo tácito, se debe interpelar al deudor para constituirlo en mora, por lo que un pedido de fijación judicial de plazo está destinado a fracasar. Inversamente, tratándose de una obligación a plazo indeterminado propiamente dicho, una interpelación es inidónea para provocar la mora del deudor, ya que corresponde solicitar la pertinente fijación de plazo en sede judicial.

¿Qué criterio se debe seguir en caso de duda ? Si bien el tema es opinable, pensamos que en tal

supuesto se debe considerar al plazo como indeterminado tácito y no como indeterminado propiamente dicho. Dicha conclusión es la que mejor responde a la dinámica negocial moderna (y, por lo general, también a la voluntad de las partes), pues es un hecho evidente que los contratantes sólo en raras ocasiones procuran integrar un contrato con una actividad judicial futura.

El procedimiento previsto para la fijación de plazo. - La ley otorga dos vías para obtener la determinación del plazo:

1. La primera es reconocida a ambas partes, quienes pueden indistintamente solicitar al juez que fije plazo para el cumplimiento de la obligación, en procedimiento sumario. Una vez fijado, estaremos Marcos Ibarra – 2013


frente a un supuesto de plazo determinado cierto, por lo que la mora se producirá automáticamente, a su vencimiento. Se trata de una sentencia m eramente declarativa, por lo que en caso de m ora, el acreedor tendrá que promover otra acciónjudicial para satisfacer su interés. 2. La segunda es otorgada exclusivamente al acreedor, quien puede acumularlas acciones de fijación de plazo y de cumplimiento, con lo cual se evita la promoción de dos juicios orientados a una misma finalidad. Es un procedimiento aconsejable, que favorece la dinámica de la obligación y, fundamentalmente, permite un ahorro de energías en el plano de la administración de justicia. El acreedor puede, en consecuencia, junto a la fijación judicial del plazo reclamar el cumplimiento de la prestación adeudada, lo cual requerirá de un trámite procesal acorde a la entidad del reclamo. Pesa en cabeza del acreedor la prueba de la existencia y entidad de su crédito y sobre el deudor las eximentes que eventualmente pueda invocar. El juez, en la sentencia, fija plazo para el cumplimiento y, al mismo tiempo, condena al deudor a cumplir en dicha fecha. Por lo tanto, si vencido el plazo fijado por el Tribunal en la sentencia el d eudor no cumpliere, incurrirá en mora y, además, soportará la ejecución de la sentencia de condena. Con ello se evita la promoción de un nuevo juicio para obtener el cumplimiento compulsivo de la prestación. Estamos aquí frente a una sentencia que es, al mismo tiempo, declarativa (en cuanto fija el plazo) y de condena.

SUPUESTOS CONTROVERTIDOS, NO PREVISTOS EXPRESAMENTE EN EL ART 509 DEL CODIGO CIVIL. - Corresponde analizar ahora algunos supuestos controvertidos, que por las ya apuntadas deficiencias de técnica legislativa o por otras razones, no aparecen expresamente regulados en el art. 509 del Código Civil.

LA MORA Y LAS OBLIGACIONES DE EXIGIBILIDAD INMEDIATA (O PURAS Y SIMPIES) . - El primer

supuesto a considerar es el de las obligaciones de exigibilidad inm ediata o pura y simple. 1. La mora en las obligaciones de exigibilidad inmediata. -La doctrina y jurisprudencia absolutamente mayoritarias entienden que en estas obligaciones el deudor no incurre en mora si no es interpelado por el acreedor. Quienes adhieren a estas ideas descartan terminantemente que pueda aplicarse a ellas el régimen de mora automática y que también es improcedente toda pretensión de fijación judicia l de plazo (esto último es propio de una especie de obligación modal, la sujeta a plazo indeterminado propiamente dicho, y no de una obligación que se caracteriza, precisamente, por lo contrario: por no tener plazo).

LA MORA Y LAS OBLIGACIONES ILÍQUIDAS . ”Se llama deuda líquida aquella cuya existencia es cierta, y cuya cantidad se encuentra determinada, Marcos Ibarra – 2013


cum certum, est an et quantum debeatur” (nota al art. 819). Es ilíquida cuando es incierta en su importe, cuantía o en su monto (DE RUGGIERO, WAYAR). ¿Constituye la liquidez un presupuesto de la mora? ¿Puede haber mora en las obligaciones ílíquídas? ¿0, acaso, la iliquidez impide que se configure tal situación jurídica?

La falta de liquidez no impide la configuración de la situación jurídica de mora del deudor (BORDA, BUSSO, GALLI, LAFAILLE, COLMO, WAYAR). Varias razones sustentan esta sólida posición, que compartimos plenamente: En primer lugar, no existe en nuestro sistema positivo norma alguna que imponga la exigencia de liquidez para la constitución en mora del deudor. También la deuda ilíquida es apta para generar la mora del deudor, pues sólo se requiere respecto de ella que llegue a liquidarse ulteriormente. La solución propiciada evita que el deudor pueda enriquecerse indebidamente a expensas del acreedor, invocando la mentada iliquidez. El pago de los intereses en tal supuesto descansa ‖en la presunción de que e l dinero no se deja nunca parado, sin producir, y que siempre es fácil encontrar sil colocación. Si esta distinción se admitiera sería fácil al demandado, independientemente del debate principal, suscitar dudas sobre el importe de la demanda, eludiendo así de hecho el principio de los intereses judiciales‖ [SAVIGNY].

LA MORA EN LAS OBLIGACIONES DERIVADAS DE HECHOS ILÍCITOS . - La ley 17.711 no ha regulado

la situación de mora en las obligaciones que derivan de hechos llícitos, anomalía denunciada por prácticamente toda la doctrina y reconocida por l os propios autores de la reforma de 1968. ¿Es aplicable en tal supuesto el régimen previsto por el art. 509? ¿Resulta necesario interpelar al deudor para constituirlo en mora o la mora se produce en forma automática?

No hay razón alguna que permita excluir de esta materia el régimen de la mora, que se aplica a todas las obligaciones, cualquiera sea su fuente. La ubicación metodológica del art. 509 dentro del Título denominado ‖De las obligaciones en general‖, corrobora esta conclusión.

Nosotros pensamos que la invocación al principio de la reparación plena (que, por supuesto, compartimos) no alcanza para desvirtuar la conveniencia y, más aún, la necesidad, de aplicar el régimen de la mora en materia de obligaciones nacidas de hechos ilícitos extracontractuales. Una cosa es el daño (que el ilícito provoca, cuya valoración y cuantificación debe efectuar el tribunal teniendo en cuenta, como regla, el momento de su producción y otra, diferente, al menos en lo conceptual, el menoscabo que el acreedor- damnificado (experimenta a raíz del retardo imputable en repararlo [PADiLLA].

OBLIGACIONES DE PLAZO ESENCIAL. - El plazo es esencial cuando el cumplimiento de la prestación

sólo es posible o útil en el tiempo designado, de suerte que su inejecución produce una situación irreversible de incumplimiento. El plazo esencial no admite posibilidad de cumplimiento tardío (por ejemplo, la obligación que asume un remise de transportar al aeropuerto a una persona que debe viajar en avión, en fecha y hora Marcos Ibarra – 2013


determinada). Luego de la reforma de 1968, este supuesto no está expresamente regulado. No obstante ello, se admite sin discusiones que el tiempo de pago es fundamental y que el retraso ímputable al deudor lo coloca lisa y llanamente en situación de incumplimiento, sin necesidad alguna de requerimiento judicial o extrajudicial [MOISSET DE ESPANES, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ, CABANA, COMPAGNUCCI DE CASO]. Este supuesto era contemplado, con alguna impropiedad, en el segundo párrafo del derogado art. 509 del Cód. Civil, como hipótesis en la cual la mora se producía automáticamente. Dicha norma establecía que no era necesaria la interpelación ‖cuando de la nat uraleza y circunstancias de la obligación resulte que la designación del tiempo en que debía cumplirse la obligación, fue motivo determinante por parte del acreedor‖.

Si bien era acertado prescindir en tal supuesto de la exigencia de interpelación, la solución era objetable por cuanto, en verdad, no había técnicamente mora, sino incumplimiento definitivo. Como bien lo observa Wayar, ‖mora e incumplimiento

definitivo son situaciones que se contraponen o excluyen, es decir, la existencia de cualquiera de ellas impide que la otra se configure‖.

LA MORA Y EL LUGAR DE CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES Veamos cuáles son las implicancias que el lugar de cumplimiento de la obligación puede tener en el réffimen de constitución en mora.

LA MORA DEL DEUDOR CUANDO LAS OBLIGACIONES DEBEN SER CUMPLIDAS EN EL DOMICILIO DEL DEUDOR.

- Una de las cuestiones más delicadas (y controvertidas) que suscita el tema que

analizamos es la relativa al régimen de constitución en mora de la obligación cuando ésta debe ser cumplida en el domicilio del deudor (art. 747 11, Cód. CIVIL). Se discute, en tal supuesto, si para que la mora se produzca automáticamente por el solo vencimiento del plazo, debe el acreedor probar que se hizo presente en el lugar de pago, prestando de tal modo el acto de cooperación necesario para que el deudor pueda cumplir, o si, por el contrario, la carga probatoria de su ausencia pesa sobre el deudor. El tema presenta enorme importancia práctica, que se potencia dado el carácter residual que tiene el domicilio del deudor como lugar de cumplimiento de las obligaciones (art. 747, Cód. C ivil). Las opiniones se encuentran profundamente

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Art. 747. El pago debe ser hecho en el l ugar designado en la obligación. Si no hubiese lugar designado, y se tratase de un cuerpo cierto y determinado deberá hacerse donde éste existía al tiempo de contraerse la obligación. En cualquier otro caso, el lugar de pago será el del domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento de la obligación.



divididas.

1. La carga de la prueba pesa sobre el acreedor. -Conforme a una primera posición, para que la mora se produzca automáticamente en las obligaciones a plazo determinado, corresponde al acreedor demostrar que se hizo presente en el domicilio del deudor el día de vencimiento de la obligación, a prestar su deber de cooperación .

2. La carga de la prueba de la no presencia del acreedor pesa sobre el deudor. - Conforme a otra opinión, es el deudor quien debe acreditar la no presencia del acreedor en el lugar de pago el día de vencimiento de la obligación, para probar que la mora no le es imputable .

Participamos de esta posición, pues esta es la interpretación que mejor se ajusta a la normativa vigente, y la que de manera más adecuada armoniza con la concepción dinámica del patrimonio y de la propia obligación. ¿Qué sucede s i el acreedor no se hace presente el día de vencimiento de la obligación en el lugar de pago y omite prestar su deber de cooperacion, con grave menoscabo al derecho de pagar del deudor y de liberarse?

Creemos que, en tal caso, el deudor podrá liberarse acreditando dicho extremo, ya que la mora no le será imputable y reconocerá como causa la propia conducta del acreedor-damnificado. Pero queda en claro que la carga de la prueba de la no presencia del acreedorpesa sobre el deudor. Así lo determina indudablemente el art. 509 en su último párrafo, en cuanto dispone que: Tara eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, el deudordebeprobar que no lees iinputable”.

Repárese en que no negamos que el acreedor debe hacerse presente en el lugar de pago a prestar los actos de cooperación que sean pertinentes. Tal colaboración constituye un presupuesto de la mora (y no un requisito de ella). Si el acreedor no concurre, el deudor podrá liberarse de las consecuencias de la mora. Lo que está en discusión es si corresponde al acreedor la prueba de ese deber de cooperación, a lo cual respondemos negativamente.

LA MORA DEL DEUDOR CUANDO LA OBLIGACIÓN DEBE SER CUMPLIDA EN EL DOMICILIO DEL ACREEDOR. - La situación no ofrece mayores dificultades: la mora también opera automáticamente,

por el solo transcurso del plazo. Si el deudor se hace presente en el domicilio del acreedor a fin de cum plir, y éste no presta los actos de cooperacion necesanos a tal fin (v. gr., estuviere ausente y sin dejar persona alguna facultada para recibir el pago), es obvio que aquél no incurre en mora. A tales fines, debe acreditar dichos extremos (haber concurrido al domicilio en tiempo propio, ofrecido realmente el pago y la negativa del acreedor). Al acreedor no se le exige la prueba de su presencia y colaboración en el lugar de pago el día de vencimiento de la obligación. Tal colaboración es presumida por la ley, por lo que la prueba en contrario pesa sobre el deudor.



LA MORA DEL DEUDOR C UANDO LA OBLIGACIÓN DEBE SER CUMPLIDA EN EL DOMICILIO DE UN TERCERO. -Creemos que, en tal caso, la solución es la misma: corresponde presumir que el acreedor

se ha hecho presente en el lugar d e pago a prestar los actos de cooperación pertinentes, por lo que la carga de la prueba en contrario pesa sobre el deudor (MAYAR).

LA MORA Y LA OBLIGACION DE ESCRITURAR -La mora en la obligación de escriturar puede presentar algunas particularidades, que vale la pena considerar breve mente: a) Conforme lo señalado anteriormente (supra, t. 1, § 196), esta obligación se rige por las obligaciones de hacer y tiene carácter común para ambos contratantes . En consecuencia, tanto el comprador como el vendedor deben realizar los actos personales que sean pertinentes para la consecución de dicho fin. En tal sentido, la doctrina y la jurisprudencia son pacíficas.

b) Los plazos para escriturar son, como regla, suspensivos y no extintivos, pues sólo difieren la exigibilidad para después de su vencimiento. C) Se discute si la citación del escribano a las partes a fin de escriturar tiene carácter de interpelación válida, idónea para constituir en mora a quien luego de haber sido citado a escriturar, no concurra. Las opiniones están divididas. 

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Según una primera posición, mayoritaria en la doctrina y jurisprudencia, la citación del escribano no importa una interpelación válida. El notario, cualquiera sea el contratante que lo designe, no es un mandatario de las partes, sino un funcionario al que la ley faculta para extender escrituras públicas. Por lo tanto, como regla, no está habilitado para constituír en mora a las partes, salvo que éstas expresamente hayan convenido que la citación del notario será idónea para tal fin. De acuerdo a otra posición, más flexible, que compartimos [BORDA, MORELLO], la citación del escribano es suficiente para constituir en mora a la parte que no comparece.

El escribano recibe un mandato de las partes para hacer la escritura, y si procede conforme a ello, no hay duda de que estamos en presencia de un mandato tácito, que lo faculta para citar a las partes a los fines de la escrituración. El mandatario puede interpelar a las partes y constituirlas en mora. Esta, nos parece, es la interpretación que mejor se adecua a la buena fe contractual, en donde, salvo pacto en contrario, debe bastar con la citación del escribano para que comprador y vendedor concurran a celebrar el acto.

EFECTOS DE LA MORA DEL DEUDOR. El patrimonio del deudor moroso queda sujeto al poder de agresión patrimonial del acreedor, generando una situación de responsabilidad (entendida en sentido amplio). Marcos Ibarra – 2013


De allí que algunos definan a la mora como Ia responsabilidad civil derivada del daño provocado por el retardo imputable‖ (PADILLA) o como Ia situación especial de responsabilidad en que se encuentra el deudor retrasado porque ha sido intimado‖ (DIEZ-PICAZO GIMENEZ ).

LA MORA Y LA RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR . La mora determina la apertura de las vías de la

responsabilidad del deudor. El derecho del acreedor se plasma en un poder de exigir al deudor un determinado comportamiento. Y en caso de incumplimiento (expresión que entendemos en sentido amplio, comprensiva del incumplimiento absoluto y relativo) se abre la factibilidad de agredir patrimonialmente al deudor, a fin de obtenerla satisfacción de su interés, mediando los mecanismos legales. Cuando esto sucede, se ingresa a la etapa de responsabilidad, en donde se concreta la reacción del ordenamiento normativo ante la conducta antijurídica del deudor incumpliente, procurando satisfacer el interés del acreedor. Se entiende, de tal modo, que ante la mora del deudor el acreedor pueda: 1. Pretender la ejecución forzada en forma específica de la prestación ( art. 505,inc. 1’) . 2. Obtener la ejecución por otro. 3. Obtener la satisfacción de su interés por equi valente pecuniario (id quod interest -art. 505, inc. 3’, Cód. CIVIL-). Vale la pena insistir que en este caso no estamos en presencia de una nueva obligación, derivada del incumplimiento, sino del mismo derecho subjetivo de crédito que, en caso de ejecución indirecta (indemnización dineraria), modifica su objeto. 4. Obtener la indemnización del daño moratorio (art. 508, Cód. Civil). Esta indemnización puede ser acumulada al cumplimiento tardío espontáneo, a la ejecución específica tardía e, inclusive, a la indemnización por equivalente pecuniario que deriva de la inéjecución absoluta y definitiva de la prestación (art. 505, inc. 3’, Cód. Civil). Para ello deben concurri r todos los presupuestos de la responsabilidad civil: antijuridicidad, factor de imputación, daño y relación causal.

APLICACIÓN A OTRAS FORMAS DE TRANSGRESIÓN DEL DERECHO DE CRÉDITO. Lo expresado anteriormente es también aplicable a otras formas de transgresión del derecho de crédito, que reconocen remedios comunes. Tal lo que sucede con el incumplimiento parcial o defectuoso [WAYAR, DIEZ-PICAZO GIMENEZ]. Las mismas conclusiones valen para el incumplimiento definitivo, donde, obiamente no cabe la posibilidad de obtener la ejecucion específica de la prestación, pero sí por equivalente pecuniario o contravalor económico (id quod interest).

La reparación de los daños y perjuicios compensatorios que derivan del incumplimiento definitivo, si Marcos Ibarra – 2013


bien procura alcanzar una satisfacción (reparación) integral, colocando al acreedor en la misma situación en la que se encontraría de haberse cumplido la obligación, no significa que el deudor ya no deba cumplir con ésta, porque a su cumplimiento estará obligado siempre que la prestación no devenga imposible por causas no imputables. De suceder esto último, deberá cumplir por equivalente (art. 505 12) y, además, soportar los daños y perjuicios que su inconducta ha generado. Repárese en que, si bien en este último caso tanto la prestación por equivalente como la indemnización de daños y perjuicios se traducen en una suma de dinero, ‖el saldo deudor se forma

de diversas partidas en función de distintas finalidades a cubrir. Una será el valor de la prestación devenida imposible y la otra los daños y peijuicios probados que el incumplimiento haya irrogado al acreedor‖ [DIEZ-PICAZO, GIMENEZ].

MORA, DEMORA Y RESPONSABILIDAD. -Una calificada doctrina entiende que algunos de los efectos anteriormente

señalados no serían propios de la mora, sino que alcanzaría para configurarlos con la simple demora. 1. Conforme aun criteno, la ejecución forzosa de la prestación (específica o por equivalente), o por un tercero, depende del simple retardo, desprovisto de cualquier connotación subjetiva [GIORGIANNI, PANTALEON PRIETO]. Esta responsabilidad del deudor en la satisfacción del interés del acreedor no es propiamente culposa ni se encuentra fundada en la culpa. Por regla general el deudor continúa obligado a satisfacer ese interés, sea de manera específica o por equivalente pecuniario, por el mero hecho de haber retardado el cumplimiento, hasta tanto la prestación se devenga imposible por causas no imputables al deudor [DiEz-picAzo, LOPEZ CABANAI. Otra cosa serían los mayores daños que van más allá del valor de la prestación y que sufre el acreedor al margen del incumplimiento o cumplimiento defectuoso, en donde la idea de culpa sería indispensable. 2. Otros estiman que, en aquellos casos en los cuales el retardo importa incumplimiento absoluto o definitivo de l a obligación, ‖ese solo hecho genera para el acreedor la legitimacion para accionar por daños compensatorios, que entran en sustitución

del objeto debidJ [LopFz CABANA/.

3. También se asignan efectos relevantes ala simple demora, respecto de los efectos que ella puede generar con relación a la contraprestación. Habiendo pacto comi sorio expreso, bastaría la simple demora para que el acreedor de laprestación incumplida ejerciera su derecho de resolver el contrato. Tampoco cabría, en principio, exigir la constitución previa en mora en los casos de cláusula resolutona implícita, legal o tácitaluTERINI, L~7 CABANA, DIEZ-PICAZO]. Todos estos enfoques, ciertamente opinables, tienen el mérito de haber puesto en evidencia las insuficiencias que en la hora actual presenta un sistema de constitución basado en la idea casi exclusiva de culpabilidad, de la que son tributarios algunos de los autores antes citados, o un sistema como el español, que se mantiene apegado al principio de la interpelación para constituir en mora al deudor (art. 1100), aun en las obligaciones a plazo. Desde ambas perspectivas (subjetivismo extremo en materia de factor de imputación en la mora y formalismo igualmente extremo en materia de constitución en mora), se advierten fácilmente las graves inconsecuencias a las que esas equivocadas concepciones llevan en la hora actual. Esto ha determinado la búsqueda de válvulas de escape, que sin claudicar a lo que dichas posturas consideran correcto (el subjetivismo y la interpelación en la mora, según los casos), permitan mitigar el rigor intolerable al que coherentemente dichas construcciones conducen. Para ello se asigna efecto relevante al simple retardo, desprovisto de toda connotación subjetiva (con lo que se mitiga el rigor del sistenia basado en la mora subjetiva), y de toda necesidad de interpelación (con lo que se

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Art. 505. Los efectos de las obligaciones respecto del acreedor son: 1° Darle derecho para emplear los medios legales, a fin de que el deudor le procure aquell o a que se ha obligado; 2° Para hacérselo procurar por otro a costa del deudor; 3° Para obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes.



suaviza la iniquidad a la que conduce frecuentemente un sistema basado en la interpelación). Por nuestra parte, en lo que aquí tratamos, nos inclinamos por ideas distintas, quizás aligerados del peso que arrastran las concepciones anteriores, ya que sostenemos que en la inmensa mayoría de los casos la mora es objetiva (esto es, calificada por la presencia de un factor objetivo de atribución) y en nuestro sistema rige en toda su plenitud, salvo supuestos excepcionales, el principio de la mora automática. Conforme a esta perspectiva, no nos parece necesario, ni útil, prescindir del factor de imputación que califique al retardo y lo haga relevante a los fines de la producción de los efectos que son propios del estado de mora. Ese factor de imputación es, en la mayor parte de los casos (obligaciones de resultado), objetiVo; y en algunos supuestos (obligaciones de medios) subjetiVO [BUERES, ZAVALA DE GONZALEZ, ANDORNO, BERGEL, VAZQUEZ FERRLYRA, AGOGLIA, MEZA, BORAGINA, YZQUIERDO TOLsADA]. A la misma conclusión llegan autores que profesan ideas subjetivistas, pero que admiten paralelamente algunos casos de mora objetiva [PADiLLA, wAYARI. Lo expresado anteriormente, no importa desconocer que en otros ámbitos, distintos del aquí tratado, la simple demora puede producir efectos relevantes y que han sido magníficamente desarrollados por López Cabana en su notable obra sobre La demora en el derecho privado.

LA RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR MOROSO POR LA IMPOSIBILIDAD FORTUITA DE LA PRESTACION. LA TRASLACION DE RIESGOS 0 PERPETUATIO OBLIGATIONIS” Otra de las consecuencias graves que la situación de mora genera al deudor es la responsabilidad por la imposibilidad fortuita de la prestación. Conforme al régimen ordinario, el deudor se exonera acreditando que e l incumplimiento obedece a un caso fortuito o de fuerza mayor. Así, por ejemplo, si ‖A‖debe restituir a ‖B‖ una cosa determinada, y ésta se destruye por caso fortuito,

es el acreedor quien ordinariamente soporta dicha pérdida, pues las cosas aumentan, mejoran o se destruyen para su dueño. La mora provoca que se trasladen los riesgos fortuitos que puedan afectar a la prestación adeudada, con evidente agravamiento de la situación de quien se encuentra en dicho estado, En el ejemplo anterior, si el deudor de la restitución de la cosa incurre en mora, y luego dicha cosa se pierde o destruye por casus, aquél no se exime de responsabilidad. Es la solución que expresamente consagra el art. 889 13 del Código Civil. Este efecto fue denominado, en el derecho romano, perpetuatio obligationis y significa que el casus pierde eficacia liberatoria, y los riesgos, que antes eran soportados por el acreedor, pesan ahora sobre el deudor,

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Art. 889. Si la prestación se hace imposible por culpa del deudor, o si éste se hubiese hecho responsable de los casos fortuitos o de fuerza mayor, sea en virtud de una cláusula que lo cargue con los peligros que por ellos venga, o sea por haberse constituido en mora, la obligación primitiva, sea de dar o de hacer, se convierte en la de pagar daños e intereses.



como consecuencia del estado de mora. ¿Cuál es el fundamento de la solución normativa? Algunos creen ver en ella una sancion a la desidia, el descuido, la

morosidad del deudor. Otros, en cambio, consideran que sólo estamos frente a una cuestión de distribución de riesgos fortuitos, cuando la prestación no ha si do cumplida en término .

El sistema admite una excepcion: el deudor puede liberarse si alega y demuestra que la cosa hubiera perecido aun siendo entregada puntualmente. Así lo dispone expresamente el art. 892 del Cód. Civil: El deudor cuando no es responsable de los casos fortuitos sino constituyéndose en mora, queda exonerado de pagar daños e intereses, si la cosa que está en la imposibilidad de entregar a consecuencia de un caso fortuito, hubiese igualmente perecido en poder del acreedor ”. La razon de esta excepción anida en la falta de relació n causal entre la mora y el caso fortuito. Como bien lo enseñan Alterini, Ameal y López Cabana, ; aquélla debe ser la causa de éste, de lo co ntrario, se torna aplicable el art. 892 del Cód. Civil que consagra una contra-excepcion, por cuanto si la cosa igualmente hubiera perecido en manos del acreedor, la mora del deudor carecería de relevancia y por lo tanto, el obligado se eximiría de responder‖.

EXCLUIDOS DE APLICAR EL ART. 892 CC Cabe señalar, sin embargo, que no cualquier deudor p uede ampararse en la excepción del art. 892. Están excluidos:  

el poseedor de mala fe (art. 2435) y el poseedor vicioso (art. 2436) de la cosa.

Que deben soportar las incidencias de su destrucción o deterioro ‖aunque estando en poder del dueño no lo hubiese éste evítado‖. Es una sanción justa a su grave inconducta.

OTROS EFECTOS DE LA MORA DEL DEUDOR. La mora del deudor también provoca otros efectos de importancia. RESOLUCIÓN CONTRACTUAL . -Si una vez producido el retraso (definitivo) imputable al deudor, el

cumplimiento posterior no es objetivamente posible (v. gr., obligaciones sujetas a término esencial, pérdida de la cosa debida, imposibilidad sobrevenida de realizar la prestación), o incluso siendo posible, no satisface el interés del acreedor, éste podrá potestativamente ejercitar el derecho de resolver el contrato.

La pretensión resolutoria tiene por finalidad proteger al contratante lesionado por el incumplimiento, Marcos Ibarra – 2013


permitiéndole romper el vínculo que lo une al cocontratante íncumpliente y desligarse, lo cual significa que pueda retornar al mercado para buscar u ofrecer los bienes y servicios frustrados. A través de la vía resolutoria se procura preservar el sinalagma contractual, pues se presume que ningún contratante quiere quedar obligado sino en caso de que la otra parte cumpla con su obligación. Y como, lógicamente, no puede quedar al arbitrio de quien incumple el contrato, cabe reconocer al no incumpliente el derecho de pedir su resolución por incumplimiento.

En los contratos con prestaciones recíprocas, la mora de una de las partes atribuye a la no incumpliente la facultad de resolver el contrato por incumplimiento (arts. 1203 y 1204, Cód. CIVIL y 216, Cód. de Comercio). El ejercicio de la facultad resolutoria requiere para funcionar que el deudor se encuentre previamente en mora (LOPEZ DE ZAVALIA, LLAMBIAS, PADiLLA]. Conviene tener en cuenta que nuestro sistema admite dos clases de pacto comisorio, el expreso y el tácito, y dos maneras m aneras de ejercitarlos, judicial y extrajudicial. Cuando las partes han pactado el pacto comisorio expreso, previendo que en caso de que alguna de las obligaciones no sea cumplida conforme a las modalidades convenidas, la resolución opera de pleno derecho y produce sus efectos, desde el momento en que, producida la mora, la parte no incumpliente, interesada en la resolución, notifique extrajudiciamente a la incumplidora de manera fehaciente su voluntad en tal sentido, o notifique la demanda si ejercita esta pretensión por vía judicial. Esto significa que, que, producida la mora, nace la facultad de ejercitar el pacto comisorio comisorio expreso y de resolver el contrato. El deudor no puede purgar su mora una vez recibida la comunicación o la notificación de la demanda. Cuando el pacto comisorio no estuviere expresamente convenido, se entiende implícia la facultad de resolver las obligaciones emergentes del contrato, en caso de que uno de los contratantes no cumpla con su prestación (pacto comisorio tácito). Cuando la facultad resolutoria tácita es ejercitada extrajudicialm ente, una vez producida la mora del deudor, la parte no incumpliente debe intimarlo en los términos del art. 1204 del Cód. Civil para que en el término de quince días ejecute la prestación, bajo apercibimiento de resolución. Al término de dicho plazo, las obligaciones quedan resueltas ipso iure. En estos casos, se llega a la resolución a través de un estado de mora previo, que se transforma luego en incumplimiento definitivo. La intimación tiene por finalidad hacerle saber a la otra parte que su situación de mora habrá de transformarse en incumplimiento definitivo y conducir a la resolución contractual si no cumple en el plazo que se le ha otorgado. La mora actúa, en tal caso, como un presupuesto del mecanismo resolutorio extrajudicial. Vencido el término del emplazamiento, el deudor ya no puede purgar su mora.

INHABILIDAD INHABILID AD PARA CONSTITUIR EN MORA A LA OTRA PARTE . -Conforme surge del art. 510, en l as Marcos Ibarra – 2013


obligaciones recíprocas, sinalagmáticas o correlativas, quien se encuentra en mora no puede constituir en dicho estado a la otra parte del contrato. Por razones obvias, tampoco está habilitado para resolver el contrato por incumplimiento. Es menester para ello que, previamente, purgue su mora . Cabe señalar que una calíficada doctrina admite este efecto como propio del simple retardo, desprovisto de cualquier factor de atribución [LOPEZ CABANA]. El principio anteriormente considerado es también aplicable a las partes de una misma y única obligación. Encontrándose en mora el deudor, no puede estarlo el acreedor y a la inversa. La m ora de uno, excluye la posibilidad de la mora del otro. No puede haber mora simultánea de acreedor y deudor. Pues bien, para que una parte de la obligación pueda constituir en mora m ora a la otra, es preciso que ella el la no esté en mora. Si el deudor se encuentra en mora, debe previamente purgarla, por ejemplo, a través de una oferta real de pago íntegro, que le permita salir de aquella situación y constituir en mora al acreedor .

PÉRDIDA DE LA FACULTAD DE ARREPENTIRSE . -Según lo dispone el art. 1202 del Cód. Civil, las

partes de un contrato pueden pactar una seña, señal o arras penitencial, en virtud de la cual cualquiera de los contratantes está facultado para arrepentirse del contrato y dejar de cumplirlo. Si quien se arrepiente es el que entregó la señal, perderá la misma; si quien lo hace es el que la reci bió, deberá devolver la señal con otro tanto de su valor. La facultad de arrepentimiento puede ser ejercitada hasta que el contrato tenga principio de ejecución o bien hasta que haya constitución en mora.

CLÁUSULA PENAL . -La mora constituye un presupuesto indispensable para que proceda la cláusula

penal. Admitido el principio de la mora automática, la pena en la mayoría de los casos procederá sin necesidad de requerimiento alguno. Otro aspecto conflictivo, aún no superado, es el planteado por el art. 654 del Cód. Civil. Esta norma determina que: ”Incurre en la pena estipulada el deudor que no cumple la prestación en el tiempo convenido, aunque por justas causas no hubiese podido verificarlo”. ¿Qué debemos entender por ”aunque por justas causas” no hubiere podido cumplir ? Algunos interpretan que la norma

descarta toda posibilidad de defensa del deudor, quien debe asumir inclusive el caso fortuito [Bussol; otros, en cambio, encuentran en ella un buen ejemplo de efectos de la demora o simple retardo. La cláusula procede con total prescindencia del grado de reproche subjetivo que pueda merecer la conducta del deudor (LOPEZ CABANA, MOISSET DE ESPANES). La doctrina mayoritaria, empero, exige la presencia de mora en sentido estricto (LLAMBIAS, WAYAR, COLMO, SALVAT, GALLI) por estimar que la locución ‖aunque por justas justas causas‖ causas‖ se refiere refiere a dificultades que si bien bien pueden afectar el cumplimiento, cumplimiento, no

alcanzan a borrar la responsabilidad.

LA MORA Y LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN . - La mora del deudor impide que pueda aplicarse la Marcos Ibarra – 2013


teoría de la imprevisión, conforme lo prescribe la última parte del art. 1198. La mora obsta, pues, a la facultad de invocar la excesiva onerosidad sobreviniente.

LA MORA Y LA CESACIÓN DE PAGOS . - La mora constituye un hecho revelador de la cesación de

pagos del deudor (art. 79, ley 24.522), que pueden dar sustento a un proceso de ejecución e jecución colectiva (quiebra o concurso preventivo).

LA MORA Y LA IMPOSICIÓN DE COST AS . -Como regla, la mora determina la imposición de costas en

los procesos judiciales. Rige en esta materia el principio conforme al cual las costas deben ser soportadas por la parte vencida en juicio (art. 70, me. 1’, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación), Dicha regla cede cuando medie allanamiento del demandado, salvo que éste hubiese incurrido en mora o fuese la reclamación judicial atribuida a su culpa.

EXTINCION DEL ESTADO DE MORA DEL DEUDOR . La situación jurídica de mora concluye: a) Por el pago. b) El pago por consignación. e) Por la realización de ofertas reales de cumplimiento. d) Por la renuncia del acreedor a los derechos que a su favor le otorga la mora debitoris. e) Por la imposibilidad de pago.

Analicemos separadamente cada uno de estos supuestos: EL DERECHO DEL DEUDOR MOROSO DE PAGAR. SUS EXCEPCIONES . -Hemos señalado

anteriormente que la mora es una situación dinámica y transítoria, durante la cual subsiste plenamente el derecho del deudor de pagar la prestacíón, siempre que ese pago sea íntegro, y de liberarse (art. 505, Cód. Civil) (MOISSET DE ESPANES, MAYAR). Quien se encuentra en mora puede y debe pagar. El ordenamiento jurídico debe asegurarle las vías adecuadas para ello. Naturalmente que cuando el pago no es posible -por ser la prestación material o jurídicamente, imposible, o por no resultar útil para el acreedor- ya no estaremos frente a un supuesto de mora, sino de incumplimiento definitivo. En tal caso, ya no hay pos ibilidad de cumplir de manera específica, tardíamente, por lo que la obligación primitiva se convierte en la de pagar daños e intereses (art. 889). El derecho del deudor moroso a pagar (y, ante la negativa injustificada del acreedor, a consignar Marcos Ibarra – 2013


judicialmente), surge con claridad del art. 508 del Cód. Civil, en cuanto determina que aquél debe igualmente los daños e intereses que cause al acreedor en el cumplimiento de la prestación. Obviamente, quien paga estando en mora debe adecuar su conducta para que el pago sea íntegro, Por lo tanto, si se trata de una deuda dineraria, debe pagar el capital más los intereses moratorios, pudiendo el acreedor negarse a recibir un pago que no contemple estos últimos; no porque el acto solutorio sea extemporáneo, sino en razón de su falta de integridad cuantitativa.

LIMITES AL DERECHO DEL DEUDOR MOROSO DE PAGAR. El derecho del deudor moroso de pagar y liberarse no es absoluto y tiene límites de importancia, ya que no puede ejercerse en dos casos: 1. Cuando ya ha operado la resolución contractual, supuesto en el cual estamos ante un caso de incumplimiento y no de mora. 



Cuando el pacto comisorio es expreso (art. 1204), el derecho de pagar del deudor c oncluye a partir del momento en que opera la recepción de la declaración de voluntad del contratante no incumpliente, por la que le comunica su decisión de resolver el contrato (resolución extrajudicial); o la notificación de la demanda (resolución judicial). Cuando el pacto comisorio es tácito, cabe distinguir según se ejercite dicha facultad extrajudicial o judicialmente. En el primer supuesto, el contratante no incumpliente debe efectuar el emplazamiento que prevé el citado precepto. Hasta el vencimiento del plazo otorgado, el deudor puede pagar. No puede hacerlo una vez que éstehavencido. Cuando la facultad resolutoria tácita es ejercitada por vía judicial, el derecho de pagar se mantiene hasta el momento en que se notifique la demanda (WAYAR). 



2. Cuando se trata de obligaciones sujetas a plazo esencial, en el cual, conforme lo hemos visto, estamos ante un caso de incumplimiento definitivo p or frustración irreversible del interés del acreedor y no de mora.

PAGO POR CONSIGNACIÓN . Remisión. -Si el deudor moroso no puede realizar el pago en las

condiciones anteriormente indicadas, debe reconocérsele el derecho de acudir a la vía del pago por consignación (art. 757, Cód. Civil). Para que ésta proceda debe ser íntegra, por lo que deberá comprender la prestación originaria y además los daños y perjuicios que derivan de la mora. Nos ocuparemos del tema con mayor detenimiento infra, en el t. 3, Cap. XVI, adonde remitimos. Marcos Ibarra – 2013


LA PURGA DE LA MORA A TRAVÉS DE OFERTAS REALES . -Se discute si una oferta de pago real,

efectivo e íntegro formulada por el deudor al acreedor es idónea para posibilitar l a purga o cesación del estado de mora de éste y, más aún, para constituir en mora al acreedor. La oferta de pago real, efectivo e integro efectuada por el deudor al acreedor tiene virtualidad suficiente para purgar el estado de mora e, incl usive, para constituir en mora al acreedor. La oferta de pago no constituye una mera formalidad sino un requisito previo indispensable para proceder más tarde al pago por consignación. Quien efectúa la oferta real purga su mora y puede constituir en mora al acreedor. Ese es el efecto que produce dicha oferta, el cual no debe ser confundido con el que produce el pago por consignación, que es distinto y no es otro que permitir la liberación del deudor. Una cosa es liberarse de los efectos de la mora (y, más aún, constituir en mora al acreedor), con todo lo que ello significa y otra, distinta, es liberarse de la obligación. Para esto último, el deudor deberá consignar, si así lo desea, ya que la consignación no constituye una vía compulsiva, cuya omisión pueda generar al deudor, en este caso, otra consecuencia que no sea la perdurabilidad de la obligación.

RENUNCIA DEL ACREEDOR .

- También cesan los efectos de la mora por renuncia del acreedor a

hacer valer los derechos que aquel estado le confiere. La renuncia puede ser expresa o tácita, y debe ser siempre inequivoca, ya que sus efectos no se presumen. Hay renuncia tácita, por ejemplo, cuando el acreedor otorga al deudor moroso un nuevo plazo para cumplir y purgar su mora. En caso de duda acerca de si una determinada manifestación de voluntad del acreedor importa o no renuncia, habrá que estar por la negativa. Creemos que, como regla, no es posible inferir que las tratativas posteriores a la constitución en mora puedan ser tomadas como una renuncia a los efectos de la mora. Existen supuestos en los que la propia ley prohibe la renuncia extintiva de la m ora. Tal lo que sucede en materia de seguros (art. 50, ley 17.4 18), en donde se determina que ”el asegurado no puede renunciar a los beneficios adquiridos por la mora de su asegurador”.

IMPOSIBILIDAD DE PAGO . - La mora del deudor se transforma en incumplimiento definitivo cuando

la prestación deviene imposible con posterioridad a la constitución en aquel estado. Ello significa que la obligación primitiva se convierte en la de pagar daños e intereses (art. 889). Insistimos en que no estamos frente a una nueva obligación sino ante la misma prestación incumplida que ha modificado su objeto. Con ese sentido debe entenderse el paso del estado de mora al de incumplimiento. El deudor continúa obligado, aunque la prestación tenga ahora un objeto distinto, y sigue debiendo eldaño inoratorio hasta el momento en que se extinga la obligación por alguno de los modos previstos por el ordenamiento jurídico. Marcos Ibarra – 2013


EFECTOS DE LA SIMPLE DEMORA. - Admitida la simple demora como una forma de lesión al derecho de

crédito, corresponde ahora señalar sus efectos principales. Entre ellos, mencionamos por su importancia: a) Autoriza a la parte no incumpliente en las obligaciones reciprocas o sinalagmáticas, a oponer la excepción de incumplimiento (art. 120 l). b) Posibilita la neutralización de ambas prestaciones en la compensación (art. 818, Cód. Civil) a partir del momento en que éstas coexisten en cond iciones de ser compensadas legalmente.

e) Torna viable el ejercicio de la acción subrogatoria (art. 1196, Cód. Civil) cuando se den, además, los restantes requisitos previstos a tal fin. d) Permite que el acreedor ejerza la acción directa para reclamar de un tercero lo que éste debe a su deudor, en los casos previstos por la ley. La doctrina dominante entiende que para el ejercicio de dicha acción directa no es menester que el deudor se encuentre en mora. Bastaría, de tal modo, el solo retardo. e) Es presupuesto suficiente para el ejercicio del derecho de retención, cuando concurran los restantes previstos por el ordenamiento jurídico . Antes de la sanción de la ley 23.928 de convertibilidad era admitido por cierta doctrina que la actualización monetaria de la deuda dineraria operaba por el simple retardo.

EL DAÑO CONCEPTO Determinar qué se entiende por daño constituye una cuestión de fundamental importancia, tanto para el damnificado como para el sindicado como responsable. Los límites cualitativos y cuantitativos del derecho del primero y la obligación de resarcir del segundo pasan por la cuestión conceptual. Advertimos, sin embargo, la presencia de enfoques no coincidentes a la hora de brindar el concepto de daño.

DISTINTAS DOCTRINAS Marcos Ibarra – 2013


A) DOCTRINA QUE IDENTIFICA DAÑO CON LESIÓN A UN DERECHO SUBJETIVO (PATRIMONIAL O EXTRAPATRIMONIAL). - Para una primera posición, el daño consiste en la lesión a un derecho

patrimonial -daño patrimonial- o extrapatrimonial -daño extrapatrimonial o moral. La distinción se centra

en el distinto carácter del derecho lesionado y guarda relación con ‖la gran división de los derechos‖, según la concluyente

afirmación de Lalou. Así como la lesión de un derecho patrimonial debería generar un daño de esa naturaleza, la lesión a los derechos extrapatrimoniales tendría que producir un daño moral. Critica: No es exacto que la lesión a un derecho extrapatrimonial arroje necesariamente un daño de esa índole. La realidad

demuestra que, por lo general, un menoscabo de aquella naturaleza -v. gr., lesión a la integridad psicofísica de una personapuede generar, además del daño moral, también uno de carácter patrimonial (si, por ejemplo, repercute sobre la aptitud productiva del damnificado, produciendo una disminución de sus ingresos).

B) DOCTRINA QUE IDENTIFICA DAÑO CON LESIÓN A UN INTERÉS LEGÍTIMO . - Para otro sector de

la doctrina, el daño consiste en la lesión a un interés que es presupuesto de un derecho. La distinción entre daño patrimonial y moral no radicaría en el distinto carácter del derecho lesionado, sino en el interés diverso que actúa como presupuesto de ese derecho. Y como un mismo derecho puede tener como presupuesto intereses de distinta índole (patrimoniales o extrapatrimoniales), es esto último lo que debería computarse a la hora de determinar si el daño asume uno u otro carácter.

C) DOCTRINA QUE TOMA EN CUENTA EL RESULTADO O CONSECUENCIA DE LA ACCIÓN QUE CAUSA EL DETRIMENTO.

–

Para Pizarro y Vallespinos para determinar el concepto de daño es

menester formular una distinción necesaria, que surge de la letra y del espíritu de nuestra legislación: lesión (o daño en sentido amplio) y daño resarcible. 1. En un sentido amplio, se lo identifica con la ofensa o lesión a un derecho, o a un interés no ilegítimo de orden patrimonial o extrapatrimonial . Es claro que, así concebido, todo acto ilícito, por definición,

debería producirlo, pues la acción u omisión ilícita presupone siempre una invasión en la esfera de derechos ajenos. El solo hecho de una intrusión indebida determina que el autor deba cesar en su acción y restablecer el equilibrio alterado. Este es el alcance que en el derecho penal suele asignarse a la expresión ‖daño‖. También el derecho civilpone su mira en

este daño entendido en sentido amplio, especialmente a la hora de prevenir o hacer cesar conductas lesivas para los derechos o intereses individuales y colectivos, o en otros sistemas, cuando se trata de punir graves transgresiones.

2. Sin embargo, el Código Civil atribuye otro significado a la expresión ‖daño‖, al tiempo de considerarlo como elemento o presupuesto de la respo nsabilidad civil -daño resarcible- (arts. 106814, 106915 y concs.). En tal caso, el daño ya no se identifica con la sola lesión a un derecho de índole patrimonial o extrapatrimonial, o a un interés que es presupuesto de aquél, sino que es la consecuenicia perjudicial o menoscabo que se desprende de la aludida lesión. Entre la lesión y el

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Art. 1.068. Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades . 15

Art. 1.069. El daño comprende no sólo el perjuicio efectivamente sufrido, sino también la ganancia de que fue privado el damnificado por el acto ilícito, y que en este código se designa por las palabras "pérdidas e intereses".



menoscabo existe una relación de causa a efecto. El daño resarcible es esto último.

REQUISITOS DEL DAÑO RESARCIBLE. No cualquier daño -patrimonial o moral- causado a otro es susceptible de resarcimiento. ‖El derecho -dice Orgaz- no impone al autor del acto ilícito, como es obvio, la obligación de responder por todas las consecuencias que de cualquier modo hayan derivado del acto, pues semejante responsabilidad sería gravemente desquiciadora de su actividad individual y de los intereses de la sociedad misma, que el derecho trata de regular y favorecer‖. Suele distinguirse, por lo tanto, entre daño de hecho (no resarcible) y daño jurídico (resarcible), terminología que puede ser aceptada, bajo ciertas reservas, a tenor del alcance que se asigne a esta última expresión. Ambos tienen existencia en el mundo de los hechos, mas sólo el daño jurídico produce consecuencias resarcitonas.

¿Cuándo un daño es resarcible ? En nuestra opinión, para ser resarcible, el daño debe ser:    

cierto, personal del accionante , aunque no necesariamente exclusivo y derivar de la lesión a un interés (patrimonial o extrapatrimonial) no ilegitimo del damnificado. Subsistente al momento de la reparacion

A) EL DAÑO DEBE SER CIERTO (VER CUADRO N° 1) . - El daño es cierto cuando cualitativamente

resulta constatable su existencia, aun cuando no pueda determinarse su cuantía con exactitud. B) EL DAÑO DEBE SER PERSONAL . - Se admite pacíficamente que el daño debe reunir este requisito.

Que el daño deba ser personal del accionante significa que sólo la persona que sufre el perjuicio patrimonial o moral - de manera directa o indirecta - puede reclamar su resarcimiento. Por esto, no es posible demandar como propia la reparación de un daño causado a terceros. Unicamente quien experimenta un menoscabo a raíz de la lesión de un interés propio puede reclamar la pertinente reparación. El daño personal puede ser directo o indirecto. 



Es directo cuando el titular del interés afectado es la víctima del ilícito (v. gr., el daño moral experimentado por quien resulta protagonista por una noticia que falazmente lo sindica como corruptor de menores, o por quien sufre una minoracion en su integridad psicofísica). Es indirecto cuando el perjuicio propio invocado por el demandante deriva de una lesión a

bienes patrimoniales o extrapatrimoniales de un tercero.

El daño se produce de manera refleja o ‖de rebote‖; tal lo que sucede, por ejemplo, e n el supuesto de homicidio, ámbito en el cual la viuda y los hijos del muerto



(damnificados indirectos) pueden reclamar iure propio la reparación del perjuicio material (arts. 107916,108417,108518,Cód. Civil) y moral (art. 1078 19,Cód. Civil) derivado de la muerte de un tercero (víctima).

En materia de daño moral, se ha sostenido que el resarcimiento asumiría un carácter más personalísimo que en el campo del daño patrimonial, por cuanto ‖el dolor o, en general, la lesión a los intereses morales, es por su propia naturale za algo inherente a la persona misma del titular‖

(ORGAZ). C) LESIÓN A UN SIMPLE INTERÉS NO ILEGÍTIMO. - El daño debe provenir de la lesión a un interés no

ilegítimo del damnificado. El tema ha dado lugar a opiniones encontradas 20. sector donde participa Pizarro y Vallespinos , se pronuncia por ideas flexibles, y sostiene que es suficiente una lesión a un interés o expectativa, patrimonial o espiritual, no reprobado por el derecho, esto es, a un simple interés de hecho no ilegítimo21. La doctrina del simple interés (no ilegítimo). – El

En el ámbito del daño moral el tema también presenta importancia, aunque la solución normativa

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Art. 1.079. La obligación de reparar el daño causado por un delito existe, no sólo respecto de aquel a quien el delito ha

damnificado directamente, sino respecto de toda persona, que por él hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta

.

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Art. 1.084. Si el delito fuere de homicidio, el delincuente tiene la obligación de pagar todos los gastos hechos en la asistencia del muerto y en su funeral; además lo que fuere necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto, quedando a la prudencia de los jueces, fijar el monto de l a indemnización y el modo de satisfacerla. 18

Art. 1.085. El derecho de exigir la indemnización de la primera parte del artículo anterior, compete a cualquiera que hubiere hecho los gastos de que allí se trata. La indemnización de la segunda parte del artículo, sólo podrá ser exigida por el cónyuge sobreviviente, y por los herederos necesarios del muerto, si no fueren culpados del delito como autores o cómplices, o si no lo impidieron pudiendo hacerlo. 19

Art. 1.078. La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima.

La acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos. 20

Cierto sector de la doctrina -avalado por una copiosa jurisprudencia- exige como presupuesto del daño resarcible que medie una lesión a un interés jurídicamente protegido o a un derecho subjetivo (ORGAZ, BUSTAMANTE ALSINA, KEMELMAJER DE CARLUCCI, TRIGO REPRESAS). Quienes adhieren a estas ideas parten de una premisa básica: la necesidad de evitar la excesiva proliferación de damnificados a raíz del acto dañoso [VINEY ]. En materia de daño patrimonial, esta doctrina procura encontrar sustento en la letra del art. 1068 20 del Cód. Civil, que constituiría una limitación a la solución amplia que emerge del art. 1079 del mismo Código. 21

Se trata de intereses que, al decir de Za nnoni, ‖no han logrado trascender como presupuestos de un derecho subjetivo y que, además, carecen de un medio de protección legítimo para asegurar su satisfacción. Sin embargo, no se trata de intereses repugnantes al derecho. Marcos Ibarra – 2013


vigente en materia de legitimación activa (art. 1078, Cód. Civil) impone un criterio más rígido. El damnificado directo -único que, como principio, tiene derecho a obtener reparación del daño moral- debe verse afectado en un interés simple no Ilegítimo, de natureza extrapatrimonial (o, con mayor razón, en un interés legítimo o en un derecho subjetivo). El criterio es más estricto respecto de los damnificados indirectos pues la ley sólo los habilita a reclamar la reparación del daño moral (iure proprio) a los herederos forzosos, cuando como consecuencia del hecho se hubiese producido la muerte de la víctima. La calidad de damnificado moral indirecto está ligada a la existencia de un específico interés legítimo de afección vinculado con la víctima del evento, que es objetivamente determinado por la ley al tiempo de otorgar la legitimación activa.

C) SUBSISTENCIA DEL DAÑO . -El daño debe subsistir al momento de dictarse sentencia. Nadie puede pretender la reparación de un perjuicio que ya ha sido resarcido.

Esta exigencia -para nosotros vinculada directamente con el presupuesto de certidumbre del daño- tiene proyecciones de interés en materia de daño moral, aunque es en el ámbito del daño patrimonial en donde se presentan los problemas de mayor importancia. Si el propio responsable es quien ha indemnizado el daño, su obligación queda extinguida por pago o por alguno de los otros modos extintivos que prevé el Código Civil. Puede suceder -especialmente en materia de daño patrimonial- que la propia víctima solvente el perjuicio, costeando con su propio patrimonio el valor de reposición o de reparación del bien destruido. En tal caso, el perjuicio subsiste y debe ser indemnizado. Si el daño es reparado por un tercero, el solvens estará legitimado para obtener del responsable (deudor) lo que ha pagado. Si el tercero ha pagado con asentimiento (expreso o tácito) del responsable, tendrá -a su elección- la acción de mandato (arts. 1946, 1949, 1953 y concs., Cód. Civil) o la que nace del pago con subrogación (art. 768, ine. 3’, Cód. Civil).

Si lo hizo con ignorancia del responsable, dispondrá -también a su elección- de la acción que nace de la gestión de negocios (art. 2298, Cód. Civil), o de la de pago con subrogación. Finalmente, si paga contra la voluntad del deudor-responsable, únicamente podrá ejercitar contra el mismo la acción de enriquecimiento sin causa, en la medida en que le hubiese sido útil el pago -art.7281 Cód. Civil y su nota-.

CUADRO N° 1

- Durante décadas la doctrina y jurisprudencia relacionaron el problema de la prevención y reparación del daño con un número de damnificados determinado y, ciertamente, reducido. Así, la injuria provocada por medio de la prensa, el atentado contra la intimidad, el error médico grave al tiem po de operar o de diagnosticar, el ultraje causado por la violación, tenían siempre una o pocas víctimas, bien individualizadas, con relación a las cuales debía dilucidarse la cuestión relativa a la reparación del daño. El requisito de la personalidad del daño resarcible y/os daños sufridos colectivamente.

En materia de tutela preventiva, se ha destacado -con razón- que el solo peligro de daño colectivo autoriza a cualquier persona afectada a requerir las medidas pertinentes orientadas a impedirlo, o hacer cesar sus efectos en caso de que hubiesen tenido principio de ejecución. No es necesario para ello que se haya generado minoración alguna en el patrimonio o la Marcos Ibarra – 2013 espiritualidad del accionante; basta el solo peligro o amenaza de daño. En el ámbito estrictamente resarcitorio, en cambio -de lege lata- es menester que quien pretenda la reparación de un perjuicio sufrido colectivamente con otros, invoque y acredite el carácter personal que tiene el daño. Adviértase -como sagazmente lo hacen Agoglia, Boragina y Mezaque la personalidad del daño importa que este último sea ‖propio‖ del perjudicado y no


LA PÉRDIDA DE CHANCE. - Existe pérdida de chance cuando se frustra una oportunidad de obtener un

1.

beneficio, o de evitar un menoscabo de índole patrimonial o espiritual. Lo frustrado no es el beneficio esperado, sino la mera probabilidad de lograr lo que razonablemente hubiese tenido el damnificado de no mediar el ilícito .

La chance, es en sí misma aleatoria, pues nada permite afirmar que, de no haber mediado el evento lesivo, el damnificado hubiese obtenido el provecho económico o espiritual pretendido (CHABAS). ¿No s er ía esto suficiente para considerar que el perjuicio es eventual o hipotético y, por ende, no reparable?

La doctrina moderna responde negativamente, admitiendo el valor económico o espirit ual que en sí misma tiene l a existencia de la chance, y el carácter dañoso que puede generar un menoscabo derivado de su pérdi¿a o disminución. El juicio de valoración se realiza tomando en cuenta el grado de probabilidad objetiva existente para que la prosecución del proceso causal pudiese derivar en un beneficio económico o espiritual, y también las circunstancias particulares d el caso concreto.

REQUISITOS. - para que proceda el resarcimiento de la oportunidad frustrada: 

La chance debe ser real y seria, y no una mera ilusión o conjetura de la mente del damnificado . Este requisito, frecuentemente enunciado por nuestros tribunales, no siempre resulta de fácil comprobación en la práctica. Como habremos de analizarlo más adelante, la idea de frustración de chance está ligada estrechamente al interés conculcado, cuya ponderación constituye un elemento de fundamental importancia a los fines de la reparación del daño.

Pérdida de chances y daño moral. -La doctrina dominante suele circunscribir el ámbito del daño

derivado de la

frustración de una chance al campo patrimonial; a la lesión de un interés de esa naturaleza y a las consecuencias patrimoniales que genera dicha minoración. Nada obsta, sin embargo, a la existencia de chances espirituales o afectivas que el hecho malogra y que ‖atañen al bienestar e integridad espirituales, en sentido amplio‖ [ZAVALA DE GONZALEZ]. El supuesto más frecuente es la pérdida de chances matrimoniales -tanto para la mujer cuanto para el hombre- derivada de una lesión a la integridad psicofísica.

-Suele sostenerse que la pérdida de una chance sólo genera derecho a una reparacion parcial. Tal valoración reposa en una equivocada comprensión de esta problemática. Marcos Ibarra – 2013 La reparación de la pérdida de chance.



Fijado el valor de la chance frustrada, corresponderá su reparación integral

Una cosa es que sólo se repare la pérdida de oportunidad para alcanzar cierto beneficio (económico o espiritual) y otra, distinta, es que dicha reparación deba no ser plena. La confusión proviene de sólo considerar plena a la reparación del perjuicio vinculado con el daño positivo, con la ventaja esperada. Lo que aquí


¿Cómo se determina dicho valor resarcitorio? Es una cuestión en la que predomina el prudente arbitrio judicial,

tanto en materia de daño patrimonial cuanto en el ámbito del daño moral. Por cierto que la voluntad del juzgador debe sustentarse en elementos de hecho, que le permitan fundamentar y justificar su determinación cualitativa y cuantitativa. De allí que para determinar el quantun indemnizatorio se deba tener en cuenta lo siguiente: 1.

Cuál habría sido la situación de la víctima si la chance invocada se hubiese realizado. Se debe tomar en cuenta la existencia y grado del álea.

2. La chance en sí misma, valorada en función del interés conculcado, del grado de probabilidad de su producción y del carácter reversible o irreversible del perjuicio que provoque su frustración. 3. El monto indemnizatorio que hubiese correspondido en caso de haberse concretado la chance y obtenido el beneficio esperado. Los jueces deben considerar integralmente el álea que afecta la realización de la chance pe rdida; es por ello que la indemnización deberá ser menor que la que correspondería en caso de certeza total del daño. Lo que no significa que, por tratarse de una chance, se manden a pagar sumas irrisorias, que -por lo general- constituyen una burla para el damnificado.

DIFERENTES CLASES DE DAÑO. Marcos Ibarra – 2013


El daño admite distintas clasificaciones. Analizaremos las más importantes. A. DAÑO PATRIMONIAL Y DAÑO MORAL . -. Daño patrimonial: ver pagina N° 78 Daño Moral: Ver pagina N°

B. DAÑO COMPENSATORIO Y MORATORIO . -Esta clasificación se vincula con el daño material derivado del incumplimiento obligacional. 

Daño compensatorio es aquél que se debe a raíz del incumplim iento total y definitivo de la

prestación. En tal caso, la prestación originaria se con vierte en la de pagar daños e intereses (CC arg. arts. 505, inc. 3, 519 y 889). Algunos autores sostienen que la indemnización del daño compensatorio sustituye a la Prestación principal mediante una indemnización pecuniaria que entra al patrimonio del acreedor en remplazo de ésta. La indemnización del daño compensatorio no puede, de tal modo, acumularse a la ejecución efectiva de la prestación (idea que, como bien destaca BUSSO, sería contradictoria) salvo el caso de inejecución parcial, supuesto en el que cabe compensar la parte incumplida de la obligación. 

Daño moratorio es el que se adeuda con motivo de la mora del deudor en el cumplimiento

de la obligación. La indemnización es acumulable a la prestación principal, cuyo cumplimiento específico es todavía posible y útil para el acreedor (arts. 505, incs. 3, 508, 50 9 y concs.). Así, en caso de mora del deudor en el pago de una obligación dineraria, éste deberá el capital adeudado (prestación principal) y los intereses moratorios (daño moratorio).

C. DAÑO INTRÍNSECO Y DAÑO EXTRÍNSECO .  Daño patrimonial intrínseco es el que recae sobre el objeto mismo de la obligación (por ejemplo, en la venta de una vaca enferma, el daño intrínseco consiste en el valor de la vaca). 

Daño patrimonial ex tr íns ec o es aquel que sufre el acreedor, a raíz del incumplimiento del deudor, en otros bienes distintos del objeto de la obligación (en el ejemplo citado, se contagian y mueren otros animales: el daño extrínseco se traduce en el valor de estos últimos).

D. DAÑO COMÚN Y PROPIO . 

Daño común es aquel que cualquier persona habría experimentado a raíz del incumplimiento, conforme al curso normal y ordinario de las cosas. Así, si se pierde una joya prestada para ser lucida por una modelo en un desfile, el daño común estará dado por el valor corriente o de reposición de la misma.



El daño propio es el que sufre un acreedor determinado, en función de las circunstancias que le son particulares en el caso concreto . En el ejemplo dado, la joya representaba un recuerdo de



familia, con el consiguiente perjuicio de afección que deriva de su pérdida sólo para el acreedor .

En principio, el daño común es siempre resarcible. El daño propio, en cambio, sólo es indemnizable cuando fuese conocido o conocible por el deudor al tiempo de contraer la obligación.

E. DAÑO DIRECTO Y DAÑO INDIRECTO . - Conforme a una primera acepción, que toma en cuenta el objeto del daño, y que aparece receptada en el art. 10 6822 del Cód. Civil:  Daño directo es aquel que recae directamente sobre patrimonio de la víctima; 

Daño indirecto, en cambio, es aquel que repercute sobre los bienes jurídicos

extra-patrimoniales (derechos de la personalidad). Según otra acepción, de mayor importancia, 

daño directo es el que reclama la víctima del ilícito extracontractual;



daño indirecto es el que reclama una persona distinta de la víctima del ilícito, que sufre un

perjuicio propio, derivado de aquél (art. 1079 23, Cód. Civil).

F. DAÑO PREVISIBLE E IMPREVISIBLE . 

Daño previsible es aquel que puede ser previsto‖ empleando la debida atención y 24 conocimiento de la cosa” (art. 904 , Cód. Civil).



Daño imprevisible es el que, en tales circunstancias, no puede ser previsto (art. 901 , Cód.

25

22

Art. 1.068. Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades. 23

Art. 1.079. La obligación de reparar el daño causado por un delito existe, no sólo respecto de aquel a quien el delito ha

damnificado directamente, sino respecto de toda persona, que por él hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta. 24

Art. 904. Las consecuencias mediatas son también imputables al autor del hecho, cuando las hubiere previsto, y cuando empleando la debida atención y conocimiento de la cosa, haya podido preverlas. 25

Art. 905. Las consecuencias puramente casuales no son imputables al autor del hecho, sino cuando debieron resultar,

según las miras que tuvo al ejecutar el hecho.



Civil). Si un daño es previsible, la falta de previsión en l a conducta del autor evidencia culpa. Conviene no confundir previsibilidad con previsión del daño. El daño es previsto cuando su producción es efectivamente tenida en cuenta por el autor del incumplimiento y no lo es en caso contrario.

G. DAÑO ACTUAL Y FUTURO .  Daño actual es aquel ya producido al momento de dictarse sentencia; o, con mayor precisión, 

Daño futuro es el que todavía no se ha producido al tiempo de dictarse sentencia, pero que

se presenta como una previsible prolongación o agravación de un daño actual, o como un nuevo menoscabo futuro, derivado de una situación de hecho actual (art. 1067, Cód. CIVII) Como bien señala Agoglia, ‖la futuridad del daño se encuentra íntimamente ligada al análisis de la relación de causalidad adecuada, imprescindible para establecer la certeza de esa situación nociva que, aunque no se verificó en el decurso del tiempo, fatalmente ha de acontecer en un posterius”.

El daño futuro suele plasmarse: 1. Como un perjuicio sucesivo, esto es, como una prolongación de un daño ya existente, que no se agota al momento de la sentencia (v. gr., lucro cesante permanente experimentado por quien a raíz de un accidente queda con incapacidad absoluta y total para trabajar).

2. Como un nuevo daño, no existente al momento de dictarse sentencia, pero que conforme al curso normal y ordinario de las cosas, se producirá después de ella.

H. DAÑOS INMEDIATOS Y MEDIATOS .  Son daños inmediatos aquellos que resultan del incumplimiento de una obligación o de un ilícito extracontractual, conforme al curso normal y ordinario de las cosas (art. 90126, Cód. Civil). Así, por ejemplo, si una empresa de transporte aéreo no cumple con la obligación de transportar al pasajero en la fecha convenida, el daño inmediato estará representado por los gastos que deba realizar el viajero para lograr otro pasaje similar, incluyendo gastos de traslado, mayor precio, etcétera.

26

Art. 901. Las consecuencias de un hecho que acostumbra suceder, según el curso natural y ordinario de las cosas, se

llaman en este código "consecuencias inmediatas". Las consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman "consecuencias mediatas". Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman "consecuencias casuales ".





Son daños mediatos los que resultan de la conexión del incumplimiento del deudor o del ilícito extracontractual con un acontecimiento distinto (art. 901 Cód. Civil): no hay pasajes disponibles en ninguna empresa, con lo que el viajero se ve impedido de realizar el viaje, frustrándose sus vacaciones.

I.

DAÑO AL INTERÉS POSITIVO Y NEGATIVO .



El daño al Interes Positivo comprende el daño adicional que se resarce al acreedor cuando se concreta la ejecución forzada directa o indirecta (art. 505, inc.1, 2, 3’), o sea, aquello que el acreedor tiene derecho a obtener como reparación en caso de que el contrato celebrado hubiese sido cumplido conforme a lo pactado por el deudor (interés de cumplimiento). Comprende el daño moratorio y compensatorio, según los casos [BUERES, BUSSO, ZAVALA DE GONZALEZ].



El daño al interés negativo o de confianza‖ es aquel que se compone por todos los daños sufridos por el acreedor a causa de haber confiado en la vigencia de un contrato que no se concretó o que se extinguía‖[BUERES ), o sea, todos aquellos que se encuentren en relación de causalidad adecuada con la frustración del negocio. Se procura resarcir el interés de confianza. Repárese en que el acreedor padece este daño no con motivo de fallas en la ejecución, sino en razón de la no conclusión del contrato, por apartamiento intempestivo y arbitrario de las tratativas contractuales por una de las partes (responsabilidad precontractual), en los casos de nulidad y también en los supuestos de resolución contractual.

La indemnización del daño al interés negativo comprende también el lucro cesante y la pérdida de chances de ganancias, que constituyen daños actuales y ciertos .

DAÑO PATRIMONIAL CONCEPTO Cuando se menoscaba el patrimonio de una persona, sea en sus elementos actuales, sea en sus posibilidades normales, futuras y previsibles, estaremos ante un daño patrimonial. En el ámbito patrimonial, el daño resarcible no es la lesión a un derecho de esa naturaleza, o a un interés de índole patrimonial que es presupuesto de aquél , sino el detrimento de valores económicos o patrimoniales que se produce a raíz de la lesión. El daño resarcible es siempre una consecuencia disvaliosa, un menoscabo, derivado de la lesión a un interés no patrimonial. Por lo tanto, la esencia de uno y otro detrimento debe ser buscada tomando en cuenta las repercusiones que produce la acción lesiva. Todo esto nos lleva a pensar que no resulta adecuado definir el daño moral resarcible como mera lesión a un derecho extrapatrimonial, o a un interés legítimamente protegido; o a un interés no patrimonial (o espiritual) que es presupuesto de un derecho subjetivo. Con tal criterio se confunde daño en sentido amplio (o lesión) con daño resarcible y se otorga a esta última expresión aquel alcance, que no era propio de este capítulo del derecho de daños, de corte resarcitorio.



El concepto de daño moral debe ser buscado, de tal modo, siguiendo el mismo camino trazado para el daño patrimonial. Y éste no es otro que el de las consecuencias o repercusión de la acción dañosa.

PRUEBA DEL DAÑO PATRIMONIAL. 

Pesa sobre quien alega su existencia, la prueba del daño patrimonial y de su cuantía (ver excepciones)

 

Rige al respecto amplitud de medios probatorios. La prueba del daño comprende no sólo la de su existencia cualitativa, sino también la de su cuantía27.

El principio antes indicado reconoce excepciones: 

cuando la ley presume la existencia de daño sin admitir prueba en contrario (v. gr., en materia de intereses moratorios -art. 622 28, Cód. Civil- o de cláusula penal -art. 645-)



o

de manera iuris tantum (en caso de homicidio, lo necesario para la subsistencia de la viuda e hijos menores del muerto -art. 1084, Cód. Civil-).

EVALUACIÓN DEL DAÑO PATRIMONIAL La evaluación del daño puede ser legal, convencional, judicial o arbitral. Es Legal cuando resulta de las leyes: 



cuando éstas determinan pautas tarifadas o montos topes indemnizatorios máximos o mínimos. Tal lo que sucede en materia de riesgos del trabajo (arts. 15 y 16, ley 24.557) o de indemnizaciones laborales por despido (arts.111,232, 233, 245 y 247, ley 20.744); o en el supuesto previsto por los arts. 622 y 1189 del Cód. Civil o 565 del Cód. de Comercio, etcétera.

La evaluación es convencional cuando las partes de común acuerdo la determinan:

27

Sin embargo, en la práctica, los tribunales suelen admitir que, acreditada la existencia del perjuicio, aunque no se haya demostrado el monto por prueba directa, corresponde su determinación conforme al prudente criterio judicial. 28

Art. 622. El deudor moroso debe los intereses que estuviesen convenidos en la obligación, desde el vencimiento de ella. Si no hay intereses convenidos, debe los intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se hubiere fijado el interés legal, los jueces determinarán el interés que debe abonar.



 

sea en forma anticipada como cláusula p enal (arts. 652 y 653, Cód. Civil) o con posterioridad a su producción, generalmente bajo forma de transacción (art. 832, Cód. CIVII).

La evaluación judicial es aquella que realiza el juez al tiempo de dictar sentencia (cuando las partes no acuerdan el monto de la indemnización o ésta no es determinada por ley). La evaluación arbitral es la realizada por medio de árbitros o amigables componedores.

DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE El daño patrimonial puede presentarse como daño emergente y lucro cesante (arts. 519 29 y 106930 del Cód. Civil). 

o em erg en te consiste en la pérdida o disminución de valores económicos ya El dañ

existentes en el patrimonio, a raíz del hecho ilícito aquillano o del incumplimiento obligacional. Adviértase que la prestación debida representa para el acreedor un valor económico y que al producirse el incumplimiento, éste queda privado del mismo, generándose un empobrecimiento patrimonial a raíz de dicha pérdida. 

El lucro cesante se traduce en el valor de las ganancias frustradas, dejadas de percibir

por el damnificado, a raíz del ilícito o del incumplimiento de la obligación. Así, por ejemplo, si una persona es embestida por un automóvil, experimentando daños en su integridad física, que determinan su hospitalización, intervención quirúrgica y ulterior convalecencia por noventa días, el daño emergente estará dado por los gastos de atención médica (honorarios, gastos de internación, medicamentos, etcétera) y el lucro cesante por las ganancias dejadas de percibir durante el período en el cual el damnificado se vio impedido de trabajar; y, en caso de haberse producido una incapacidad laboral permanente (total o parcial), por la privación de los ingresos futuros, derivada de dicha merma en la productividad futura.

29

Art. 519. Se llaman daños e intereses el valor de la pérdida que haya sufrido, y el de la utilidad que haya dejado de percibir

el acreedor de la obligación, por la inejecución de ésta a debido tiempo. 30

Art. 1.069. El daño comprende no sólo el perjuicio efectivamente sufrido, sino también la ganancia de que fue privado el damnificado por el acto ilícito, y que en este código se designa por las palabras "pérdidas e intereses".

Los jueces, al fijar las indemnizaciones por daños, podrán considerar la situación patrimonial del deudor, atenuándola si fuere equitativo; pero no será aplicable esta facultad si el daño fuere imputable a dolo del responsable.



EL DAÑO MORAL CONCEPTO Es un a mod ificación disvalios a del espíritu, en el desenvolv imiento de su capacidad de entend er, querer o sentir, co nsecu encia d e una lesión a un interé s n o p atrimon ial, que h abráde traduc irse en un mo do d e estar diferente de aquel en el que se h allaba antes del h ech o, co mo co ns ecu encia de é ste, y an ími cam ente p erjud icial (ZAVALA DE GONZALEZ).

Es una m inoración en la subjetivid ad de la persona de existencia visib le, derivada de la les ión a u n in teré s n o p atri m on ial.

El daño moral debe necesariamente derivar de una lesión a un interés no patrimonial, por lo que ambos componentes tienen que aparecer necesariamente amalgamados, a punto tal que la ausencia de cualquiera de ellos impide que se configure. El solo disvalor subjetivo producido, que se determina por comparación entre la situación que la víctima tenía antes y después del hecho dañoso, alcanza para configurar el daño moral. Las personas jurídicas, por carecer de subjetividad, no pueden ser sujetos pasivos de daño moral.

REPARABILIDAD DEL DAÑO MORAL. DOCTRINAS ACERCA DE LA REPARABILIDAD ¿Es reparable el daño moral? Y, en tal caso, ¿cuál es su fundamento?

1. DOCTRINA QUE NIEGA QUE EL DAÑO MORAL SEA REPARABLE . -Tiene dos formulaciones, una

clásica y otra más moderna. 1.1. La tesis negativa clásica. - Según esta doctrina, el daño moral no resultaría indemnizable por Marcos Ibarra – 2013


cuanto ello importaría vulnerar principios jurídicos y éticos. a) Desde el punto de vista juridico, se sostiene que la reparación del daño moral atentaría contra elementales principios de la responsabilidad civil, al indemnizar un perjuicio inexistente, y al hacerlo sobre parámetros totalmente arbitrarios. b) Desde un punto de vista pretendidamente ético se ha sostenido que es inmoral y escandaloso poner precio al dolor o discutir el valor de los afectos. e) Desde un punto de vista religioso se ha sostenido que la reparación del daño moral denotaría una implícita negación del orden sobrenatural, al reducir la felicidad del hombre a valores puramente terrenales.

1.2.

La tesis negativa mod erna . - La tesis negativa moderna de la reparación del daño moral es

fruto de una cosmovisión diferente del derecho y de la vida: aquella que imperaba hasta no hace mucho tiempo en los países comunistas. La mayoría de esas legislaciones no receptaron sino tímidamente el principio de la reparación del daño moral. Tal vez la mejor explicación de este fenómeno pueda encontrarse en el prejuicio de concebirla como una exteriorización del espíritu burgués, que todo lo reduce a dinero y lo encuadra dentro de los límites de una compraventa.

2.

LA DOCTRINA DE LA PENA O SANCIÓN EJEMPLAR

31

. -La doctrina moderna admite

pacíficamente la indemnizabilidad del daño m oral. Para un sector hoy minoritario de la doctrina (RIPERT,DEMOGUE,LLAMBIAS), la reparación del daño moral no constituiría un resarcimiento, sino una verdadera pena civil, mediante la cual se reprobaría de manera ejemplar la falta cometida por el ofensor . Los daños no deben quedar sin producir consecuencias jurídicas relevantes cuando sean causados dolosamente, hipótesis en la cual se impondría el pago de una indemnización a la víctima que no asumiría carácter resarcitorio sino netamente sancionatorio: una verdadera pena civil.

3. DOCTRINA DEL ”RESARCIMIENTO” DEL DAÑO MORAL. Es esta la tendencia dominante en el

derecho moderno, Pizarro y Vallespinos participa de esta concepción, que brinda una respuesta justa, equitativa, libre de preconceptos y acorde con las nuevas fronteras que transita la responsabilidad. Para estos la indemnización del daño moral tendria carácter netamente resarcitorio

31

Cabe señalar que nuestra Corte Suprema de Justicia ha descalificado a esta doctrina en un trascendente fallo del año 1985 (CSJN, 5/8/86, ‖Santa Coloma, Luis F. y otros e. Ferrocarriles Argentinos‖, JA, 1986 -1V-624).



Decimos que propone una solución justa y equitativa, porque pondera con criterio realista la situación de la víctima en función del menoscabo por ella experimentado. Esto importa, en otras palabras, edificar el sistema en torno al daño injustamente sufrido por el damnificado, que debe ser reparado con sentido resarcitorio, provenga de conductas antijurídicas dolosas, culposas o riesgosas. Y más aún, en determinados supuestos de excepción, de actos lícitos. El daño -patrimonial o moralsiempre debe medirse de manera objetiva por lo que es, por su entidad cualitativa y cuantitativa, que generalmente no varía en función de la mayor o menor malignidad que pueda asumir la conducta del dañador.

4. LA POSICIÓN FUNCIONAL O DEL DOBLE CARÁCTER RESARCITORIO Y SANCIONATORIO DE LA INDEMNIZACIÓN.

- En los últimos años, un importante sector de la doctrina y de la jurisprudencia,

se ha pronunciado por ideas más moderadas, por entender que la indemnización del daño moral asumiría, al mismo tiempo, un doble carácter resarcitorio y punitorio. Dicho de otra

forma, una reparación con tonalidad punitiva.

LAS DISTINTAS CONSECUENCIAS RESARCITORIA DEL DAÑO MORAL.

QUE

GENERAN

LAS

TESIS

PUNITIVA

HECHOS QUE GENERAN RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑO M ORAL Doctrina de la sanción ejemplar

solamente conductas antijurídicas a las que pueda imputarse dolo

Doctrina del resarcimiento del DM  

Cualquier acto ilícito (doloso, culposo o riesgoso) da lugar a su reparación. también procede la responsabilidad civil por actos lícitos.

VALORACIÓN DEL DAÑO MORAL Doctrina de la sanción ejemplar

la determinación cualitativa y cuantitativa del daño moral debe efectuarse en función de la gravedad de la falta. Cuanto más grave sea el reproche que

pueda formularse al autor del daño, mayor será el monto de la pena que éste deba soportar.

Doctrina del resarcimiento del DM

atiende a la gravedad objetiva del daño causado, para lo cual pondera especialmente la entidad del menoscabo, las circunstancias del caso y otros parámetros de significación

TITULARIDAD DE LA PRETENSIÓN RESARCITORIA Doctrina de la sanción ejemplar


estaría habilitado para recabar ‖la reparación del

Se reconoce derecho a resarcimiento del daño moral a toda persona que lo haya experimentado y tenga legitimación activa para accionar (arg. art. 1078, Cód. Civil).

daño moral quien ha sufrido un agravio de esa índole, siempre que el ofensor no haya sido sancionado con anterioridad por la comisión del hecho

CADUCIDAD O SUBSISTENCIA DE LA ACCIÓN DESPUÉS DE PRODUCIDA LA MUERTE DEL RESPONSABLE Doctrina de la sanción ejemplar



Y


 

resulta insusceptible de ser transmitida a los herederos, la pena es personalísima. opera la caducidad de la accion, con preocupante margen de injusticia para el damnificado y de lucro indebido para el posible asegurador del dañador .

no encuentra obstáculo alguno para que opere dicha transmisión

Las diferencias que existen entre la doctrina de la p ena o sanción ejemplar y la del resarcimiento del daño moral exceden el ámbito conceptual y se proyectan a la aplicación práctica de la institución..

REGULACION DEL DAÑO MORAL EN EL DERECHO ARGENTINO. A) DAÑO MORAL CONTRACTUAL (OBLIGACIONAL) Y EXTRACONTRACTUAL (AQUILIANO). - El

Código Civil argentino fue el primero de su tiempo que reguló en forma expresa la reparación del daño moral. La ley 17.711 introdujo modificaciones 32 de enorme importancia en materia de reparación del daño moral, admitiéndola con total amplitud, tanto en la órbita contractual u obligacional (art. 52233) como extracontractual o aquiliana (art. 1078).

B) LEGITIMACIÓN ACTIVA . - En materia de legitimación activa por daño moral, 

en principio, sólo el damnificado directo34 puede reclamar dicha reparación;

32

Disponía el derogado art. 522: ‖Si el hecho fuese un delíto del derecho criminal, la obligación que de él nace no sólo comprende la indemnización de pérdidas e intereses, sino también del agravio moral que el delito hubíese hecho sufrir a la persona, molestándole en su seguridad personal, o en el goce de sus biene s, o hiriendo sus afecciones legítimas‖ (art. 1078, Cód. Civil, texto originarío, derogado por ley 17.711). 33

Art. 522. En los casos de indemnización por responsabilidad contractual el juez podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso. 34

Damnificado directo es quien sufre, en calidad de víctima, la lesión de un interés patrimonial o extrapatrimonial propio, y a

raíz de ello experimenta un perjuicio patrimonial o moral. Marcos Ibarra – 2013




excepcionalmente, cuando del hecho dañoso hubiese resultado la muerte de la víctima, podrán hacerlo, iure propío, ciertos damnificados indirectos35: los herederos forzosos,

En Opinion de PIZARRO Y VALLESPINOS, son herederos forzosos a los fines prescriptos por el art. 107836 del Cód. Civil todos los que potencialmente invisten dicho carácter al momento de la muerte de la víctima37, sin que obste a tal calidad la circunstancia de quedar desplazados en la sucesión por otros herederos de grado más próximo.

E) TRANSMÍSIBILIDAD DE LA ACCIÓN RESARCITORIA . -¿Es transmisible la acción rearcitoria del daño moral?

-El art. 1099 del Cód. Civil resuelve expresamente la cuestión de la transmisibilidad mortis causa de la acción por daño moral, al disponer: ”Si se tratare de delitos que Transmisibilidad mortis causa .

no h ubiesen casuado si no agravio m oral, como las in jurias o la d ifamación, la acción civil no pasa a los here deros y s ucesores unive rsales, sino c uando hu biese sido entablada por el difunto”. 

La acción por daño moral sólo se transmite causante-damnificado la hubiese entablado.

a

los

herederos

cuando el

En tal supuesto, aquéllos están legitimados para continuarla. Si el damnificado hubiese fallecido sin deducir la acción resarcitoria, ésta no se transmite a los herederos, quienes carecen de legitimación activa para intentarla iure hereditatis. Transmisibilidad por acto entre vivos .

En opinión de Pizarro y Vallespinos , debe admitirse la transmisibilidad amplia por acto del derecho

35

Damnificado indirecto, en cambio, es la persona que padece un daño propio, derivado de un Ilícito que tiene por victima a un tercero, respecto de quien existía un interés patrimonial o extrapatrimonial que resulta conculcado (en el delito de homicidio,

experimentan un perjuicio moral indirecto, por ejemplo, l a esposa y los hijos del m uerto). 36

Art. 1.078. La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización de

pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima. La acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos. 37

En este sentido se ha inclinado muy recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nación -CSJN, 9/12/93, Trida A. Gómez Orue de Gaete otra c. Pcia , de Buenos Aires‖, LL, 1.994 -C-546, con disidencia de los doctores Barra, Belluscio, Levene (h) y Boggiano-. Marcos Ibarra – 2013


resarcitorio, sin ningún tipo de condicionamientos. En materia de daño moral, no existe dispositivo alguno que en forma expresa prohíba la transmisibilidad por acto entre vivos del derecho a obtener su reparación. Es improcedente la aplicación analógica del art. 1099 del Cód. Civil al supuesto que nos ocupa, exigiendo -de tal modola previa promoción de la demanda para que opere la posibilidad de una cesión del crédito. Este procedimiento interpretativo es inadmisible, pues no tiene en cuenta que en materia de cesión de derechos la transmisibilidad es la regla general (art. 1444 y concs., Cód. Civil) y la intransmisibilidad la excepción. La limitación contenida en el art. 1099 del Cód. Civil, como toda excepción al principlo general de la transmisibilidad amplia, debe ser objeto de interpretación restrictiva. De allí que sólo resulte aplicable en materia de transmisión mortis causa de la acción resarcitoria del daño moral. Entendemos que esta ausencia de normas prohibitivas -ligada a la posibilidad de transmisión mortis causa que en forma condicionada admite el art. 1099, Cód. Civil- lleva a inferir una solución netamente favorable a la transmisibilidad amplia por acto entre vivos del derecho resarcitorio.

DAÑO MORAL COLECTIVO Se discute en la doctrina la existencia del daño moral colectivo. El mismo tendría aplicación en cuestiones de daño ambiental, o cualquier otra lesión a intereses supraindividuales o difusos. En el daño moral colectivo, el afectado no es una persona física o jurídica en su esfera individual, sino un grupo o categoría. Asimismo, la causa de dicha afectación es global, y ataca derechos o intereses de significancia vital (vgr. paz, tranquilidad anímica, libertad individual, integridad física, el honor, etc.) De acuerdo a Galdós, el daño moral colectivo consiste en el atropello de intereses extrapatrimoniales plurales de un estamento o categoría de personas, cuya vinculación puede ser subjetiva u objetiva. En el primer supuesto, el daño se dispersa entre varios sujeto recayendo en un interés común, compartido y relevante, con aptitud para unir a quienes se encuentren en similar situación fáctica. En el segundo caso, el factor unificante es de carácter objetivo y de incidencia colectiva, ya que la lesión es a bienes colectivos o públicos, insusceptibles de apropiación o uso individual y exclusivo. Lorenzetti, indica que se trata de la preservación del bien colectivo, no sólo como afectación de la ―esfera social del individuo” , sino del ― bien colectiv o” como un elemento del mecanismo social y grupal. En tal sentido, ante la afectación del bien de naturaleza colectiva, el daño moral se constituye por la lesión al bien a sí mismo, más allá de los efectos patrimoniales que pudiera tener y con fundamento colectivo. En otras palabras, por daño moral colectivo puede entenderse aquella minoración en la tranquilidad anímica, espiritual o en su integridad que sufre la comunidad en su totalidad, y que es equivalente a una lesión a intereses colectivos no patrimoniales. Quienes se oponen a esta idea le imputan la dificultad que implica la estimación cuantitativa del daño moral colectivo, su dificultad probatoria, la idea que se estaría lucrando con el dolor humano. Argumentos que también fueron dados para contrarrestar el ya establecido daño moral individual. Otros puntos que resaltan es la falta de precedentes judiciales y la inseguridad jurídica que esta categoría de daño moral acarrearía. Marcos Ibarra – 2013


Respecto al daño moral ambiental, sabemos que el ambiente es un bien de carácter común y colectivo. La lesión al mismo es susceptible de generar, una condena indemnizatoria por d año moral colectivo, sumado a la recomposición del daño ambiental. Es importante tomar en cuenta que existe un interés legítimo general en satisfacer necesidades humanas colectivas, no simplemente en relación a los recursos naturales, sino también en orden a proteger las sensaciones psicológicas, estéticas y estados de ánimo en función de la belleza paisaje, la calma del entorno y el equilibrio natural d e la convivencia social, todo cuanto está reconocido en el art. 43 C.N. La legitimación para accionar en defensa del ambiente le corresponde tanto al Estado por medio de la Procuraduría y la Fiscalía, como a todos y cada uno de los sujetos de la comunidad afectada, así como también a las organizaciones no gubernamentales.

PRUEBA DEL DAÑO MORAL 38 ¿Debe el daño moral ser probado? ¿0, acaso, corresponde presumirlo, a partir de la lesión a un interés no patrimonial?

Para Pizarro y Vallespinos tanto en el ámbito obligacional como aquillano, el carácter del daño moral es el mismo, si se lo valora, como corresponde, atendiendo a las consecuencias perjudiciales que genera la acción dañosa en la espiritualidad del damnificado. No hay razón alguna que justifique una dualidad de criterios probatorios. De allí que el daño moral siempre debe ser probado por quien pretende resarcimiento.

¿Cómo se prueba el daño moral?

A partir de la acreditación del evento lesivo y del carácter de legitimado activo del actor, puede operar la prueba de indicios o la prueba presuncional, e inferirse la existencia del daño moral. La prueba indirecta del daño moral encuentra en los indicios y en las presunciones ”Hominis”, su modo natural de realización. En materia de daño moral no es posibl e producir una prueba directa sobre el perjuicio padecido. La índole espiritual y subjetiva del perjuicio es insusceptible de esa forma de acreditación.

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Cierto sector de la doctrina y jurisprudencia formula una distincion segun el daño moral provenga de un acto ilícito (aquiliano) o del incumplimiento contractual (obligacional). En el primer supuesto, acreditada la acción lesiva contra un derecho de la personalidad, el daño moral debería tenerse por acreditado in re ipsa, correspondiendo la prueba en contrario al sindicado como responsable. En la responsabilidad contractual (obligacional), en cambio, el daño moral no se presumiría, exigiéndose una prueba clara y categórica, cuya carga pesaría sobre el accionante.



No es indispensable, ni necesario, probar el dolor experimentado por la muerte de un hijo, o por un alesión discapacitante, a través -por ejemplo-de una prueba pericial psicológica o mediante testigos que declaren sobre el estado de ánimo del damnificado moral después del hecho. Debe tenerse presente que los indicios o presunciones constituyen un medio de pr ueba. Y que, por lo tanto, cuando se acude a ellos para demostrar, por vías indirectas, la existencia del perjuicio, se está realizando una actividad típicamente probatoria. También debe admitirse que el demandado acredite extremos que lleven indiciaria o presuncionalmente a inferir la existencia de un daño menor al que ordinariamente debería producirse o, lisa y llanamente, su inexistencia (así, por ejemplo, en caso de fallecimiento de un cónyuge, podría enervar el reclamo de daño moral efectuado por el supérstite si se acreditara que se encontraban separados de hecho desde hacía varios anos; o que existieron antes de la muerte graves y públicas afrentas, reveladoras de un estado de quebrantamiento afectivo entre ellos, incompatible con el daño moral).

E) VALORACIÓN Y CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO MORAL . -Para valorar la entidad del daño moral se

debe atender a la gravedad objetiva del daño causado, con total prescindencia del eventual perjuicio patrimonial que el ilícito pueda haber causado. El daño moral se determina en función de la entidad que asume la modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir y por la repercusión que tal minoración determina en el modo de estar de la víctima, que resulta siempre anímicamente perjudicial. El dolor, la pena, la angustia, la inseguridad, etcétera, son sólo elementos que permiten aquilatar la entidad objetiva del daño moral padecido. Pero todo ello debe ser valorado prudencialmente por el juez, tomando en cue nta las circunstancias objetivas del caso concreto.



LA RELACION DE CAUSALIDAD CONCEPTO

Se denomina relación de causalidad a la necesaria conexión fáctica que debe existir entre la acción humana y el resultado dañoso producido. La relación de causalidad vincula materialmente, de manera directa, al incumplimiento obligacional o al acto ilícito aquiliano con el daño y, en forma sucedánea e indirecta, a éste con el factor de atribución (BUSTAMANTE ALSINA, BUERES). En el ámbito preventivo, también permite establecer un vínculo razonable y necesario entre la amenaza de daño y el hecho que la genera [ZAVALA DE GONZALEZ]. Se trata de resolver si un resultado dañoso determinado puede ser materialmente atribuido a una persona. Adviértase que tal indagación es independiente de la juridicidad y antijuridicidad de la, conducta del agente y del juicio de reproche subjetivo (culpabilidad) que, según los casos, pueda corresponder. La comprobación de la relación de causalidad en modo alguno importa responsabilidad civil: sólo constituye uno de sus elementos. El juicio que entraña la relación causal es neutro, en el sentido de que resulta ajeno a toda valoracíón acerca de la justicia o injusticia de la situación generada y, específicamente, a la mayor o menor reprochabilídad subjetiva que de, ella pueda emerger. Puede, de tal modo, haber relación de causalidad sin que medie culpabilidad (v. gr., daño causado por un m enor de cinco años de edad); o existir causalidad sin responsabilidad (v. gr., daños inferidos en legítima defensa).

CAUSA, CONDICION Y OCASION.

La condición es un mero antecedente del resultado que se produce. Es preciso, que la condición asuma especial entidad, por ser adecuada para producir ese resultado, en cuyo caso se eleva a la categoría de causa jurídica, generadora del Marcos Ibarra – 2013


detrimento. Ordinariamente un efecto es producido por múltiples condiciones que, en conjunto, lo provocan. El derecho no atribuye la autoría material del daño a un sujeto, ni lo responsabiliza, por el mero hecho de haber puesto una condición, aunque ésta pueda ser necesaria para su producción, ya que en caso de no haberse producido el efecto no se habría desencadenado.

Así concebida la cuestión, puede afirmarse que ”si bien la causa es siempre una condición del daño, no toda condición es causa” [ZAVALA DE GONZALEZ]. Dentro de las muchas condiciones que pueden contribuir a un resultado,encontramos a la ocasión , que favorece o torna viable la actuación de la verdadera causa del daño, pues permite, facilita o potencia su aptitud causal . Como regla, no se responde por el mero hecho de haber facilitado o provocado la ocasionalidad del daño . Quien invita a un amigo a practicar golf, no responde si, en ocasión del juego, éste es lesionado por una pelota l anzada por otro jugador, o es agredido con motivo de una discusión con otro competidor.

Sin embargo, en algunos supuestos excepcionales la ocasión deviene jurídicamente relevante a los fines de la atribución fáctica y jurídica del resultado: tal lo que sucede, por ejemplo, en la responsabilidad de las personas jurídicas por el hecho de sus directores y administradores por los daños causados en ejercicio o en ocasión de sus funciones (art. 43), o en la responsabilidad que en iguales circunstancias pesa sobre el principal por el hecho de su dependiente (art. 1113).

IMPORTANCIA

La relación de causalidad opera, de tal modo, como un presupuesto necesario de la responsabilidad por daños. Es inadmisible condenar a reparar un perjuicio a quien no lo causó con su hecho, ni mediante la intervención de personas situadas bajo su ámbito de autoridad o control, o por cosas de las que es dueño o guardián.

LA DOBLE FUNCION DE LA RELACION DE CAUSALIDAD EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Dentro del ámbito de la responsabilidad civil, la relación causal asume una doble función, de singular importancia:  

Autoria del Daño Extension del Resarcimiento



A) AUTORÍA.

- Permite determinar, con rigor científico, cuándo un resultado dañoso es

materialmente atribuible a la acción dañosa de un sujeto determinado (imputatio facti). La relación causal revela la autoría del daño, lo cual permite individualizar al sujeto que debe responder. Conviene no confundir autoría del daño con autoría de la conducta dañosa . La Primera supone una noción más amplia, que abarca tanto al daño causado personalmente, como al ocasionado por un sujeto por el cual se debe responder o por una cosa de la que se es propietario o guardián. Cuando el daño es causado, por ejemplo, por un dependiente en ejercicio o en ocasión de sus funciones, el autor de la conducta dañosa es este último; sin embargo, desde el plano de la causalidad adecuada, la autoría del daño se proyecta sobre el principal, que en tales circunstancias debe responder por el hecho de su dependiente.

Brinda los parámetros objetivos indispensables para calibrar la extensión del resarcimiento, mediante un régimen predeterminado de imputación de consecuencias (arts. 520, 521 y 901 a 906). B) ADECUACIÓN. –

A través de la relación de causalidad se determina hasta dónde el derecho quiere que el autor material responda por sus actos, evitándose de tal modo la elongación excesiva del perjuicio y el enriquecimiento consiguiente del damnificado.

La relación de causalidad define y predetermina, de tal modo, si el daño debe ser reparado y con qué extensión, lo que lleva a una conclusión de fundamental importancia sobre la que vale la pena insistir: en nuestro sistema, en principio, la extensión del resarcimiento se rige estrictamente por la relación de causalidad y no por la culpabilidad, salvo casos de excepción que deben ser rigurosamente calibrados.

CAUSALIDAD Y CULPABILIDAD La relación de causalidad , tiende a dilucidar si las consecuencias dañosas de un hecho

pueden ser atribuidas materialmente a la acción de un sujeto, poniendo en evidencia la autoría del hecho. El análisis de la relación de causalidad es, por lo tanto, necesariamente previo al de la culpabilidad. La culpabilidad se orienta, en cambio, a determinar si puede formularse un juicio de

reproche subjetivo en el comportamiento antijurídico de quien es autor material del hecho. Tanto la relación de causalidad como la culpabilidad se asientan sobre la noción de previsibilidad. Sin embargo, median importantes diferencias entre una y otra: 

En la relación causal la previsibilidad se valora en abstracto, con prescindencia de lo sucedido en el caso concreto, ex post facto, tomando en cuenta lo que regularmente





sucede, conforme al curso normal y ordinario de las cosas. En cambio, en la culpabilidad la previsibilidad se pondera principalmente en concreto, desde el punto de vista interior del agente atendiendo al comportamiento exteriorizado frente al hecho producido.

Sin embargo, el Código Civil ajusta el módulo de previsibilidad, sobre la base de parámetros igualmente objetivos, cuando, atendiendo a los conocimientos específicos que cabe atribuir al agente, sea dable exigirle un mayor grado de previsibilidad objetiva, conforme al curso normal y ordinario de las cosas. Así lo dispone el art. 902: Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencla y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligacion que resulte de las consecuencias posibles de los hechos”. Esta norma contempla el caso de profesionales universitarios, especialistas, técnicos, científicos, proveedores profesionales de bienes y servicios en el ámbito de las relaciones de consumo, etcétera, a quienes es dable exigir, objetivamente, un mayor grado de previsibilidad.

DISTINTAS TEORIAS SOBRE LA RELACION DE CAUSALIDAD 39

Los hechos que provocan una modificación en el mundo exterior no siempre se presentan con claridad meridiana que permita dilucidar fácilmente cuál ha sido la causa jurídica de un determinado efecto dañoso. De manera frecuente presentan complejidad, motivada por la concurrencia de múltiples circunstancias distintas que actúan como condición del resultado dañoso. Todo hecho --dice Bustamante Alsina- no es sino un eslabón en una cadena causal en la que se suceden inexorablemente hechos que son antecedentes d e aquél y hechos que con su consecuencia‖. A) TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES. - Es atribuida a John Stuart Mill,

quien, en el plano filosófico, había sostenido que la causa de un resultado era la sumatoría de todas las condiciones positivas y negativas que, tomadas en conjunto, contribuían a

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Se han formulado, a tal fin, distintas teorías en torno a la relación de causalidad, en procura de dilucidar cuál de los distintos antecedentes o condiciones que materialmente provocan un resultado son aptos para ser considerados Jurídicamente corno causa del mismo. El mérito del desarrollo de estas teorías ha correspondido a la doctrina penalista, cuyas enseñanzas han sido receptadas provechosamente en el derecho privado.



producirlo. En el campo del derecho penal, alcanzó alguna repercusión, merced al pensamiento de Von Buri, a fines del siglo pasado, bajo la denominación de ‖teoría de la equivalencia de las condiciones‖ o ‖de la conditio sine qua non”.

Para esta doctrina todas las condiciones que contribuyen a producir un resultado dañoso tienen el mismo valor, por lo que la falta de cualquiera de ellas determina la no causación del daño. Dada la indivisibilidad material del resultado, cada una de las condiciones puede considerarse, al mismo tiempo, corno causa del daño, sin que quepa formularse distinciones entre ellas. Por lo tanto, para fundar la imputatio facti bastaría con que el sujeto hubiera puesto una condición cualquiera de ese resultado. Se explica fácilmente que haya sido objeto de justas críticas, en cuanto amplía la responsabilidad hasta el infinito, al extremo de que resultaría totalmente indiferente la presencia de concausas. Semejante amplitud en el concepto de causa lleva a considerar como tales a las condiciones inmediatas, mediatas e inclusive a las remotas. La gravedad de tal conclusión se potencia cuando ellas se proyectan en tiempo, ya que no sólo cabría incluir a las condiciones actuales, sino también a las causas de las causas, y así indefinidamente . Semejante razonamiento conduce a soluciones disvaliosas, como lo es considerar autor de un homicidio a quien ocasiona una herida de poca gravedad a una persona que es hospitalizada a raíz de la misma y que m uere en ese lugar como consecuencia de un incendio

B) TEORÍA DE LA CAUSA PRÓXIMA. - A

diferencia de la anterior, esta teoría, atribuida al filósofo Francis Bacon , procura buscar una entre todas las posibles condiciones que han producido el resultado, a fin de elevarla a la categoria de causa generadora del mismo. Acude para ello a un criterio simplista: asignar tal carácter a la condición que se presente como más proxima al resultado dañoso en el orden cronológico. Critica. Si bien es cierto que en algunos casos la condición previa en el tiempo a la

producción del evento dañoso suele ser la causa del efecto, ello no constituye una regla absoluta que permita erigir un criterio categórico en tal sentido. Por eso se le ha objetado, con razón, que no necesariamente la última debe ser la causa del daño, pudiendo ésta reconocerse en una condición anterior. Supongamos que alguien, dolosa o culposamente, cambia un remedio de un enfermo por una substancia tóxica, que es suministrada luego por una enfermera que ignoraba la sustitución, provocando la muerte del enfermo. Es evidente que no es la enfermera la causante del homicidio -pese a ser ella quien puso la condicion mas proxima al hecho- sino quien realizó el cambio con anterioridad [ORGAZ, BUSTAMANTE ALSINA].

E) TEORÍAS DE LA CONDICIÓN PREPONDERANTE Y DE LA CONDICIÓN EFICIENTE . Estas Marcos Ibarra – 2013


dos doctrinas se encuentran estrechamente ligadas, a punto tal que algunos autores consideran que entre ellas media sólo la diferencia de denominaciones. La teoría de la condición preponderante sostiene que la causa del daño es aquella

condición que rompe el equilibrio entre los factores considerados favorables y los adversos para su producción, influyendo de manera preponderarite en el resultado [BINDING, OERTMAN, SPOTA], La teoría de la causa eficiente no difiere mayormente de la anterior, Conforme a ella, es

causa del daño aquella condición que tenga mayor poder intrínseco de causación del fenómeno (MAYER) Para determinar cuál es l a condición que reúne tales aptitudes, algunos autores acuden a un criterio meramente cuantitativo, considerando que es aquella que en mayor medida contribuye a producir el daño; otros, en cambio, se basan en un criterio cualitativo, valorando como causa a aquella que tenga mayor eficacia por su calidad intrínseca en el proceso causal según el curso normal de los sucesos. Quedarían, de tal modo, descartadas como causa las condiciones meramente ocasionales o instrumentales para la producción del resultado. Se ha criticado a estas doctrinas Ia imposibilidad de escindir materialmente un resultado, de suyo indivisible, para atribuir a una condición per se un poder causal decisivo‖, sobre la base de construcciones teóricas dotadas de un empirismo sin fundamento, que las despoja de todo rigor científico [GOLDENBERGI.

D) LA TEORÍA DE LA CAUSA ADECUADA. -

La teoría de la causa adecuada es, sin duda, la

de mayor predicamento en la hora actual. La teoría de la causalidad adecuada ” c o n s i d e r a a l a s c o n d i c i o n e s e n a b s t r a c t o , y sel ecc io na co m o c aus a a aquell a qu e, adem ás d e ser co nd ici on nec esar ía, tenía aptitud para generar el resultado s egún las reglas n orm ales de la experiencia¨

(ZAVALA DE GONZALEZ].

Esbozada en Alemanía por Luis von Bar en 1871 y desarrollada por Von Kries pocos años más tarde, esta concepción aquilata Ia adecuación de la causa en función de la posibilidad y probabilidad de un resultado, atendiendo a lo que corrientemente acaece, según lo indica la experiencia diaria en orden al curso ordinario de los acontecimientos ‖ (GOLDENBERG). La causalídad adecuada está, de tal modo, estrechamente ligada a la idea de regularidad, a lo que normalmente acostumbra a suceder. El juicio de probabilidad se realiza ”ex post facto‖ y en abstracto, esto es, prescindiendo de lo que efectivamente ha ocurrido en el caso concreto, y computando únicamente aquello que sucede conforme al curso normal y ordinario de las cosas. Para indagar si existe vinculación de causa a efecto entre dos sucesos, es preciso realizar un juicio retrospectivo de probabilidad, en abstracto, orientado a determinar entonces si la Marcos Ibarra – 2013


acción u omisión que se juzga era apta o adecuada, conforme al curso normal y ordinario de las cosas, para provocar esa consecuencia

CAUSAS CONCURRENTES. CAUSALIDAD CONJUNTA O COMÚN, CONCURRENTE O ALTERNATIVA O DISYUNTIVA.

Existe causalidad concurrente cuando varias causas confluyen para producir un resultado. Son causas conjuntas o comunes cuando ambas son necesarias par a producir el resultado. Por ejemplo en si un peatón cruza en forma distraída por el medio de la calle, y el automovilista (también distraído) atropella al peatón, es probable que se determine que ambos han sido causantes del daño al peatón, es decir que han concurrido en forma conjunta.

Sin embargo, podría suceder que una de las dos causas sea la que produce el resultado, y que la existencia de una excluyera la de la otra. Supongamos ahora que un paciente muere en un hospital y se intentan determinar la causa de su muerte. Una de ellas podría ser que el médico anestesista realizó una mala praxis (ej. que suministró una dosis excesiva de anestesia), y otra que en el nosocomio adquirió una infección intrahospitalaria. Si bien ambas causas concurren, quizás una sola es la causante de la muerte del paciente, excluyendo la relevancia causal de la otra. PRUEBA DE LA RELACION CAUSALIDAD. ANÁLISIS

CAUSAL.

LAS

LLAMADAS

PRESUNCIONES

DE

La prueba de la relación de causalidad adecuada pesa sobre quien reclama la reparación del daño, tanto en materia contractual como extracontractual. Es una consecuencia lógica de los principios que regulan la carga de la prueba en materia procesal, que ponen en cabeza de quien alega la existencia de un derecho la demostración de los hechos constitutivos de su pretensión. ¿Puede la relación de causalidad ser presumida por la ley? Así parecen entenderlo algunos autores, especialmente en

materia de responsabilidad objetiva por el riesgo o vicio de la cosa (art. 1113, Cód. CiVi1) (ORGAZ,ALTERINI,MOSSET ITURRASPE). Nosotros pensamos que el actor siempre debe demostrar la conexión material entre un determinado hecho y el resultado. Por eso creemos con Bueres que en tales supuestos ‖a lo sumo existe una simplifícación en ciertos aspectos de la prueba de la causalidad, pero en modo alguno una presunción de su existencia.

LA CAUSACIÓN Y LA NO EVITACIÓN DEL DAÑO

En virtud del principio de no dañar a otro, existe una obligación genérica de no causar daños a terceros en su persona o en sus cosas. Marcos Ibarra – 2013


Sin perjuicio de ello, habrá situaciones en las cuales el ordenamiento jurídico no sólo espera la no causación del daño, sino que pone en cabeza de ciertas personas físicas o jurídicas la obligación de evitar el daño, pudiendo generarse responsabilidad en caso de que el agente no evitase el daño. Por ejemplo en cuestiones ambientales, reviste gran importancia la prevención del mismo, y es un ámbito en el cual pueden prosperar normas que obliguen a determinadas personas a tomar medidas para evitar la causación del daño, y la responsabilidad civil subsidiaria en caso de no cumplimiento.

RECEPCION DE LA TEORIA DE LA CAUSALIDAD ADECUADA EN EL CC. Nuestra doctrina y jurisprudencia admiten pacíficamente que la teoría de la causalidad adecuada es la que mejor se adapta al Código Civil. Si bien nuestro Código es anterior al desarrollo de dicha teoría, sus normas dan pie para sostenerla sin mayores dificultades. Tal conclusión se robustece luego de la reforma introducida por la ley 17.711 al art. 906 40 del C.C. Ha observado Orgaz que, si bien las construcciones doctrinarias en torno a la relación de causalídad (y, en particular, la teoría de la causalidad adecuada) han sido elaboradas principalmente por los penalistas, teniendo en mira las necesidades que plantea el derecho penal, ellas son trasladables al derecho civil, con las lógicas adaptaciones y matizaciones que permitan ponderar las marcadas diferencias entre la responsabilidad civil y la penal. Es que en el derecho penal rige el principio absoluto de la identidad entre el delincuente y quien sufre la pena. En dicho ámbito sólo hay responsabilidad por el hecho propio, cuando éste es tipificado y punido por la ley. Nadie Puede ser condenado penalmente por un hecho realizado por otro, En materia civil conforme lo hemos señalado anteriormente, rigen criterios distintos, Pues paralela a la responsabilidad por el hecho propio (en donde opera una fuerte aproximación al presupuesto fáctico tenido en cuenta por los penalistas) encontramos un sector, cada vez más amplio, de responsabilidad por el hecho ajeno (v. gr., del principal por el daño causado por los dependientes en ejercicio u ocasión de sus funciones), en donde, con sustento en la idea de garantía o en el riesgo creado, se atribuyen las consecuencias dañosas de la conducta realizada por otra persona, frecuentemente sin que medie acción u omisión atribuible al principal responsable. Se rompe aquí, de tal modo, la identidad entre quien ha causado materialmente el peuielo y quien realmente debe soportarlo.

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Art. 906. En ningún caso son imputables las consecuencias remotas, que no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad. (Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968.)



CLASIFICACION DE LAS CONSECUENCIAS. INMEDIATAS, MEDIATAS, CASUALES Y REMOTAS

El Código clasifica a las consecuencias de los hechos en inmediatas, mediatas y casuales. La ley 17.711, al reformar el art. 906, agregó las consecuencias remotas. Corresponde a los jueces ponderar esas circunstancias objetivamente, atendiendo a las particularidades del caso, a fin de precisar si, conforme al curso normal y ordinario de las cosas, han tenido aptitud para producir como efecto el resultado dañoso, dentro del marco de la causalidad adecuada. A)

CONSECUENCIAS

INMEDIATAS. -Son consecuencias inmediatas aquellas que

acostumbran a suceder según el curso normal y ordinario de las cosas (art. 901 41). La inmediatez no deriva de la cercanía temporal o espacial con el hecho generador; asume tal carácter porque entre el hecho generador y la consecuencia no se advierte la presencia de ningún hecho intermedio 42. La previsibilidad está siempre implícita, pues conforme al principio de regularidad siguen de manera natural y ordinaria a un hecho, situación que determina su necesaria representación en la mente de un hombre normal . Así, por ejemplo, ante la destrucción del ‖corral en el que se encontraba guardado ganado, la consecuencia inmediata del hecho es la dispersion y perdida del mismo; en un caso de mala praxis medica, por transfusión a una persona de sangre portadora del virus HIV, la consecuencia inmediata es el contagio del paciente (y el daño patrimonial y moral que de ello deriva).

B) CONSECUENCIAS MEDIATAS. - Son consecuencias mediatas las que resultan solamente

de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto (arts. 901 y 904 43). En este supuesto el vínculo con el hecho causal no es directo, pues en la cadena causal se produce la interferencia de otro hecho, que coadyuva al resultado (art. 901). Es la conjunción de dos hechos la que produce el resultado. Las consecuencias mediatas de la rotura de la cerca y de la dispersión del ganado son los daños que los animales puedan causar en un campo vecino; en el caso de mala

41

Art. 901. Las consecuencias de un hecho que acostumbra suceder, según el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este código "consecuencias inmediatas". Las consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman "consecuencias mediatas". Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman "consecuencias casuales". 42

En palabras de Cifuentes ‖ El hecho y la consecuencia se ligan sin la mediación de otro hecho que produzca la unión o le

sirva de lazo‖. 43

Art. 904. Las consecuencias mediatas son también imputables al autor del hecho, cuando las hubiere previsto, y cuando

empleando la debida atención y conocimiento de la cosa, haya podido preverlas Marcos Ibarra – 2013

.


praxis ante señalado, el contagio de la esposa del paciente por vía sexual . 

Estas consecuencias son imputables al autor del hecho cuando las hubiese previsto o cuando, empleando la debida atención, hubiera podido preverlas (art. 904, Cód. Civil).

Insistimos en que la previsibilidad debe ser valorada en abstracto, según la previsión de un hombre normal, o sea, de una previsibilidad propia de la relación de casualidad (en abstracto) y no de la que caracteriza a la culpabilidad (en concreto) [BUSTAMANTE ALSINA, BUERES, CIFUENTESI.

C) CONSECUENCIAS CASUALES.

- Las consecuencias casuales son consecuencias

mediatas que no pueden preverse (art. 90544). Ellas escapan a toda aptitud normal de previsión, al corresponder a hechos que operan en forma sobreviniente e inesperada en el proceso causal, interrumpiendo su desarrollo. Son producidas por un hecho fortuito y, por ende, resultan imprevisibles. Así, en los ejemplos que hemos dado, los animales que se escaparon se ahogan o son muertos por un tren; o el suicidio de un hijo del paciente, a raíz de la depresión que le produce la enfermedad de su padre .

Precisamente por no ser previsibles, las consecuencias casuales no son imputables, salvo cuando el autor del hecho las hubiera previsto de manera concreta, en función de las circunstancias del caso, y actuado teniendo en miras ese resultado (art. 905).

D) CONSECUENCIAS REMOTAS.

-Las consecuencias remotas (art. 906), finalmente, son

también consecuencias casuales, y se hallan tan alejadas del hecho que se toma en consideracion que en ningun caso son imputables. Las consecuencias remotas han sido introducidas por la ley 17.711, motivando perplejidad en la doctrina nacional a la hora de buscarle un sentido razonable. Adviértase que la propia terminología empleada –consecuencias remotas-parece asociarse más a la doctrina de la causa próxima que a la teoría de l a causa adecuada. Algunos autores las asimilan a las consecuencias casuales, haciendo interpretación analógica de las normas del Código [BORDA, ORGAZ, TRIGO REPRESAs]; otros, en cambio, sostienen que la reforma introdujo una cuarta categoría aparte de las definidas en el art, 901 del Cód. Civil: mientras las consecuencias casuales serían de segundo grado (mediatas imprevisibles), las consecuencias remotas estarían en las de tercero o ulterior grado de conexión (LLAMBIAS, BUSTAMANTE

44

Art. 905. Las consecuencias puramente casuales no son imputables al autor del hecho, sino cuando debieron resultar, según las miras que tuvo al ejecutar el hecho.



ALSINA, CIFUENTES, ZAVALA DE GONALEZ), no siendo posible establecer ningún tipo de vinculación con el hecho originario.

EXIMENTES EN MATERIA DE RELACION DE CAUSALIDAD. LA INTERRUPCIÓN DEL NEXO CAUSAL LA CAUSA AJENA

La necesaria relación causal que debe existir entre la acción y el daño puede verse alcanzada por la presencia de factores extraños, con idoneidad para suprimir o aminorar sus efectos. En el primer supuesto (factores extraños con idoneidad para suprimir efectos) se configura lo que un sector de la doctrina denomina interrupción del nexo causal; en cambio, cuando sólo opera una disminución de los efectos de un hecho antecedente, nos encontramos ante una concausa propiamente dicha [ALTERINI, LOPEZ CABANA]. Una de las consecuencias más importantes de la teoría de la relación de causalidad adecuada es, justamente, la admisión de la existencia de concausas. En ambas hipótesis el vínculo de causalidad que necesariamente debe existir entre la conducta del supuesto autor y el daño no alcanza a configurarse, sea en forma total (en el caso de interrupción del nexo causal) o de m anera parcial (tal lo que sucede en materia de concausas propiamente dichas). La causa material del menoscabo se desplaza hacia otro centro de imputación material, exclusivo o concurrente: el hecho de la propia víctima o de un tercero extraño, o el caso fortuito. La ausencia total o parcial de relación de causalidad provoca, consecuentemente, ausencia total o parcial de responsabilidad civil. El tema presenta singular importancia en todos los supuestos de responsabilidad civil, aunque, por cierto, asume mayor dimensión en la órbita de las presunciones de responsabilidad objetiva de origen contractual o extracontractual, en donde al sindicado como responsable sólo le es permitido liberarse demostrando la incidencia de una causa ajena.

EL HECHO O CULPA DE LA VICTIMA. La propia conducta del damnificado se puede convertir, frecuentemente, en causa exclusiva o concausa del daño. En tal supuesto no parece razonable trasladar (total o parcialmente) las Marcos Ibarra – 2013


consecuencias a un tercero, habida cuenta de la ausencia (total o parcial, según el caso) de concatenación causal entre su conducta y el menoscabo. El damnificado es autor material del daño sufrido y lo debe soportar en esa medida. El Código Civil admite en forma expresa y genérica esta causal de eximición en el art. 1111, que dispone: El hecho que no cause daño a la persona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no impone responsabilidad alguna”.

Pese a que únicamente se contempla el supuesto de eximición total de responsabilidad civil, por atribución del hecho dañoso a la conducta de la víctima, nada obsta a que el mismo tenga sólo incidencia parcial en la producción del resultado. En tal supuesto actuará como concausa y determinará una lógica reducción del monto indemnizatorio. La eximente que analizamos tiene aplicación en materia contractual y extracontractual .

B) Requisitos. - Para que se configure el hecho (o culpa) de la víctima es menester la presencia de ciertos requisitos: 

Incidencia causal



Hecho no imputable al demandado

-El hecho de la víctima debe tener incidencia causal adecuada45 en la producción del resultado, sea como causa exclusiva o como concausa del daño en concurrencia con otros hechos relevantes. 1. Incidencia causal.

¿Debe existir culpa en la conducta del damnificado para que opere la eximente? Es una cuestión

discutible, que ha dividido profundamente a la doctrina, tanto en nuestro país como en el derecho comparado. 2.1. Doctrina de la culpa de la víctima. -Para algunos autores, es menester que medie culpa en la conducta de la víctima para que opere la eximente [BUSTAMANTE ALSINA, ORGAZ). Por ende, los hechos i nculpables del damnificado carecen de virtualidad para interrumpir el nexo causal.

2.2. Doctrina del mero hecho de la víctima. Opinión de Pizarro y Vallespino s . E stiman que, en principio, el simple hecho de la víctima es suficiente para provocar la ruptura del nexo causa, aunque no medie reproche alguno en su conducta [MOSSET ITURRASPE].

45

Como bien lo destaca Kemelmajer de Carlucci, ‖... ninguna influencia tiene la conducta culposa si no ha sido la causa adecuada del perjuicio...‖ en forma exclusiva o concurrente. Cuando esto último sucede, el hecho de la víctima asume el carácter de mera circunstancia , irrelevante para la producción del resultado final, Por lo que carece de toda virtualidad eximitoria para el sindicado como responsable (CSJN, 17/4/97, JA, 1997-IV-234).



46

2. Hecho no imputable al demandado . -Es menester, además, que el hecho de la víctima no

sea imputable, objetiva o subjetivamente, al demandado. Cuando este último es quien lo provoca, la acción de la víctima se presenta como una mera consecuencia del acto del ofensor y resulta inepta para liberar al sindicado como responsable .

MOMENTO EN EL QUE SE DEBE VALORAR LA INCIDENCIA DEL HECHO DE LA VÍCTIMA

La incidencia causal que asume la conducta de la víctima debe ser computada en el momento en que se produce el hecho generador del daño o el incumplimiento obligacional (MOSSET ITURRASPE, KEMELMAJER DE CARLUCCI, ORGAZ, DE CUPIS).

Según Pizarro y Vallespinos , tanto las normas que regulan el hecho de la víctima cuanto las que derivan de la aplicación del principio de la buena fe deben ser computadas útilmente para calibrar la incidencia que el hecho posterior de la víctima pueda tener en el caso que nos ocupa. Lo expresado tiene aplicación en la órbita extracontractual así como en la contractual (obligacional).

LA DENOMINADA ”ACEPTACIÓN DE RIESGOS”.

Existiría aceptación de riesgos en todos aquellos supuestos en que la víctima, consciente o inconscientemente, asume las posibles consecuencias dañosas futuras de un hecho determinado. Pizarro y Vallespinos sostienen que la aceptación de riesgos es una figura artificiosa y

46

El tema es de especial interés en materia de accidentes ferroviarios en los que sufren daños las personas transportadas. La jurisprudencia dominante se inclina por considerar que, dadas las condiciones precarias o anormales con que se presta el servicio aludido, que obliga a los pasajeros a viajar en posiciones incómodas o peligrosas, la empresa no puede eximirse de responsabilidad, aun cuando hubiera mediado por parte de la víctima alguna infracción al reglamento, siempre que esa falta sea una consecuencia natural y necesaria de la situación generada por el déficit de prestación del servicio (CNFed. Civ. y Com., Sala 1, 29/9/78, JA, 1980-11-599; CNCiv., Sala E, 15/6/66, LL,123-830; ídem, Sala F, 26/5/76, JA, 1976-IV-40 l).



carente de justificación dentro de un sistema legal como el nuestro, que admite la liberación del supuesto responsable cuando prueba el hecho de la víctima. Conocer un riesgo no importa su aceptación, ni mucho menos someterse a él mansamente, sin posibilidad de formular reclamo alguno de las futuras consecuencias dañosas. Aun en el hipotético supuesto en que el damnificado hubiese aceptado un riesgo, habrá que indagar si dicha actitud puede asumir, desde el plano causal, la entidad de hecho de la víctima, con los alcances que hemos señalado precedentemente. Sólo en caso de respuesta afirmativa podrá ver afectado su derecho a obtener la reparación integral del daño experimentado, aunque, por cierto, no por aplicación de los principios de la denominada aceptación de riesgos, sino por la virtualidad eximit oria del hecho de la víctima. [MOSSET ITURRASPE].

¿Puede, en tal caso, ver suprimido o disminuido su derecho a una reparación integral, por haber aceptado el riesgo inherente a la actividad o a la cosa que lo generó?

Numerosos autores han respondido afirmativamente a este interrogante, atribuyendo distintos efectos a la aceptación de riesgos; 

algunos le han otorgado valor de eximente de responsabilidad civil, asimilándola al hecho de la víctima en el plano de la relación causal , o a las causas de justificación (BUSTAMANTE ALSINA);



otros, en cambio, han acudido a un efecto más limitado, cual es la mera inversión de la carga probatoria;



finalmente, se ha llegado a sostener que en los casos de aceptación de riesgos por parte de la víctima, no regiría la responsabilidad objetiva, por ejemplo, en su caso, la que consagra el art. 1113, debiendo regularse la cuestión por los principios de la culpa [MAZZINGHI (H)].



Una posición muy interesante es la que sostienen Agoglia, Boragina y Meza, para quienes la asunción de riesgos constituye una herramienta útil de exoneración en el ámbito de la obligación de seguridad, constituyendo una excepción específica a la garantía de indemnidad que la caracteriza. Actuaría, de tal modo, como un límite cualitativo y cuantitativo de la mentada obligación de seguridad, con sustento en la garantía. Estos juristas señalan la necesidad de un criterio restrictivo en dicha materia, toda vez que sólo aceptan la asunción de riesgos en el ámbito de aquellos contratos caracterizados por prestaciones estadísticamente riesgosas por parte del deudor, sea por su naturaleza o por la forma de realización, como ocurre con los profesionales de la salud. Debería tratarse, pues, de un daño derivado de una prestación no defectuosamente ejecutada, estadísticamente previsible, confo rme al curso normal y ordinario de las cosas, pero normal, ‖al haberse generado aun mediando una prestación del deudor desarrollada de acuerdo con el plan preconcebido. En todos los casos, sería indispensable el consentimiento informado y documentado del acreedor-damnificado.



EL HECHO DE UN TERCERO EXTRAÑO POR QUIEN NO SE DEBE RESPONDER.

El nexo causal se interrumpe, total o parcialmente, cuando se demuestra que el daño obedece al hecho de un tercero extraño, por quien no se debe responder. En tal supuesto, la atribución material del menoscabo se desplaza hacia el tercero, que es -en definitiva- el sujeto en relación con el cual se podrá efectuar la imputación subjetiva (dolo, culpa) u objetiva (riesgo creado, garantía, equidad), según el caso. Dentro de un sistema de causalidad adecuada no deben existir obstáculos para la aplicación generalizada de esta circunstancia eximente, a cualquier supuesto de responsabilidad civil, contractual o extracontractual, subjetiva u objetiva. En todos los casos se configura una causa ajena, que desvirtúa el presupuesto de la autoría y lo emplaza donde corresponde: en torno al tercero.

a) El tercero por quien no se debe responder .

- Tercero es toda persona distinta del

responsable presunto (demandado) y de la víctima . Puede ser tanto una persona física como una jurídica, de carácter público o privado.

Sin embargo, a los fines de la eximente, el concepto asume un sentido más limitado. No cualquier hecho de un tercero es idóneo para desvirtuar el nexo de causalidad que pueda existir entre la conducta del demandado y el daño: debe tratarse un tercero por quien no se deba responder. Queda al margen de la eximente, en consecuencia, una amplia categoría de hechos realizados por ciertos sujetos, por los que sí se debe responder, cuya conducta se considera irrelevante a los fines de la aludida eximición: 1. Los daños causados por dependientes en ejercicio o en ocasión de sus funciones, respecto del principal. 2, Los producidos por ciertas personas que, sin llegar a ser dependientes, entran en contacto con la cosa que causa el daño, por voluntad expresa o presunta del dueño o guardián (amigos o parientes a quienes se facilita ocasionalmente un automóvil) (MOSSET ITURRASPE). 4. El guardián de la cosa no es un tercero por quien no deba responder el dueño. Marcos Ibarra – 2013


5. Aquellas personas por cuyo hecho se debe legalmente responder (y gr., los hijos menores respecto de los padres).

CARGA DE LA PRUEBA.  



El hecho del tercero no se presume. La carga de la prueba de su existencia e incidencia en el nexo causal pesa sobre quien la invoca. Rige, a tales fines, libertad de medios probatorios, debiendo ser rigurosa su apreciación por los jueces.

REQUISITOS Para que opere esta circunstancia eximente es preciso que se configuren ciertos requisitos, cuya consideración efectuaremos muy sintéticamente. - El hecho del tercero 47 debe tener incidencia causal en la producción del resultado, sea en forma exclusiva o concurrente. En el primer supuesto opera la liberación total del demandado. La autoría material recae sobre el tercero, que deberá responder frente a la víctima, siempre que haya un factor de atribución subjetivo u objetivo. 1. Incidencia causal.

Cuando el hecho del tercero (imputable) sólo concurra con el hecho imputable del demandado, la solución será diferente: ambos deberán responder por el total del perjuicio frente a la víctima, pudiendo luego ejercitar las acciones de regreso (art. 1109, Cód. Civil y concordantes).

47

Para Pizarro y Vallespinos aun el mero hecho del tercero, desprovisto de culpabilidad, puede tener idoneidad suficiente para provocar la ruptura del nexo causal que debe existir entre la conducta del demandado y el daño que se le atribuye presuntivamente. Conforme a este razonamiento, la cuestión queda emplazada en el ámbito de la autoría y no en el de la imputabilidad. Basta, de tal modo, el mero hecho para que se configure la eximente. Sin embargo, para que el tercero pueda ver comprometida su responsabilidad será menester que concurran respecto de él los demás presupuestos de la obligación de resarcir, entre los que puede estar, según los casos, la culpa (arg. art. 1109, Cód. Civil). La doctrina mayoritaria exige que medie culpabilidad en la conducta del tercero; de allí que no sea causal de eximicion el mero hecho realizado por una persona inimputable, o el acto inctilPale efectuado por una persona capaz, salvo que por sus características pueda configurar un caso fortuito. Es una interpretación que tiene apoyo aparente en la letra del art. 1113 del Cód. Civil, que en forma categórica hace referencia a la ‖culpa‖ de un tercero [ORGAZ, LLAMBIAS, BUSTAMANTE ALSINA].



- Para que opere la eximente, el hecho del tercero no debe ser imputable al demandado, debiendo dicha prueba ser aportada por éste y valorada en forma estricta. 3. El hecho del tercero no debe ser imputable al demandado.

La prueba se debe orientar a acreditar que la conducta del demandado fue extraña a ‖ ... la

producción del hecho determinante del daño y que el ejecutor y la víctima son elementos de la acción (autor material) y de la recepción (damnificado) de un perjuicio, en calidad de involuntarios partícipes del hecho realizado por el tercero, en quien radica, a la verdad, la causa del daño‖ (KEMELMAJER DE CARLUCCI). Para Pizarro y Vallespinos no resulta indispensable que la conducta del tercero presente dichos caracteres para que opere la eximente. Será suficiente, a tales fines, con que el hecho no sea imputable a la acción u omisión del demandado, debiendo dicha Prueba ser aportada por este última y valorada en forma estricta.

EFECTOS Cabe distinguir diferentes supuestos. 1- Hecho exclusivo del tercero.

-El hecho exclusivo de un tercero extraño provoca la eximición total del

demandado. El tercero es el autor material del delito y quien debe responder, siempre que se configuren, claro está, todos los dornás presupuestos de la obligación de resarcir.

2- Concurrencia del hecho del tercero con la culpa probada o presumida del demandado.

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

En caso de concurrir culpa del demandado con la culpa del tercero, ambos deben responder solidariamente frente a la víctima y luego ej ercitar las acciones de regreso pertinentes 48. No puede ser diferente la solución en caso de delito aunque, por aplicación de los arts. 1081 y 1082, carecerán de toda acción de reintegro entre ellos.



¿Qué sucede cuando concurre la culpa del demandado con el mero hecho inculpable de un tercero? Si bien la cuestión es opinable, creemos que en tal caso se deberá reducir el monto indemnizatorio a cargo del demandado [COMPAGNUCCI DE CASO].

Es aplicable la regla del art. 1109 del Cód. Civil



3. Hecho o culpa del tercero concurrente con el riesgo creado por el demandado .

- Uno de los aspectos

más delicados, opinables y controvertidos en nuestra doctrina es el supuesto de hecho (o culpa) del tercero, concurrente con el riesgo creado por el demandado. ¿Qué valor cabe asignar a dicha circunstancia? ¿Es oponible a la víctima la eximente basada en la incidencia causal parcial que ha tenido la conducta del te rcero para obtener de tal modo una disminución del monto indemnizatorio? ¿0 acaso deben ambos -tercero y demandadoresponder frente al damnificado por el total del perjuicio y luego ejercitar las acciones que entre ellos puedan corresponder?

3.2. Doctrina q ue asign a plena relevancia frente a la víctim a, del hecho conc ausal de u n tercero en la respon sabilidad por riesgo c reado . Opinion d e Pizarro y Vallespinos . – entienden

que la respuesta normativa que fluye del art.1113 del Cód. Civil es clara y terminante en cuanto admite la plena relevancia frente a la víctima del hecho concausal del tercero extraño (LLAMBIAS). 

Conforme surge de la lectura del art. 1113, párr. 2° última parte, el dueño o guardián ”sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder”.

El texto de la ley es claro y no deja lugar a duda. En materia de daños causados por el riesgo o vicio de la cosa, el sindicado como responsable (dueño o guardián) sólo se exime total o parcialmente de responsabilidad frente al damnificado acreditando la culpa de la víctima o el hecho de un tercero extraño. Dichas eximentes -tanto la culpa de la víctima como el hecho del tercero extraño (y el caso fortuito)pueden actuar excluyendo total o parcialmente la responsabilidad. De allí que, por expreso mandato legal, el hecho del tercero tenga valor de eximente tanto cuando se erija en la única causa del daño cuanto en los supuestos en los que medie concausalidad.

3.1. Doct rina que n iega toda relevancia frente a la víctim a al hecho con causal d e un tercero en la responsabilidad po r riesgo creado. - Para una posición mayoritaria en la doctrina nacional, el

dueño, el guardián y el tercero deberían responder solidariamente frente a la víctima y luego ejercitar las acciones de regreso que pudieren corresponder entre ellos. El hecho concausal del tercero carecería, frente a la víctima, de toda relevancia eximitoria. Quienes adhieren a estas ideas propician, de tal modo, un régimen similar al aplicable en el caso de concurrencia de culpa del demandado y del tercero, y con ello la solucion que por analogía surgiría del art. 1109 del Código Civil.



EL CASO FORTUITO Y LA FUERZA MAYOR CONCEPTO. - El

caso fortuito constituye otro de los factores extraños con aptitud para provocar la interrupción del nexo de causalidad entre el hecho ilícito stricto sensu o el incumplimiento obligacional y el daño. El mismo se configura cuando ‖condiciones inevitables e imprevisibles desvían la cadena de causalidad o imposibilitan la atribución fáctica del resultado al agente” [COMPAGNUCCI DE CASO). Nuestro Código Civil lo define en su art. 514 como aquel que ”no ha podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse”. La ubicación metodológica de la norma antes citada no deja duda respecto de que el casus pueda ser aplicado también en materia extracontractual, pues siempre determina la ausencia de responsabilidad por defecto del nexo causal. En el campo obligacional (contractual), como hemos señalado anteriormente, existe una obligación preexistente, cuyo incumplimiento puede generar responsabilidad para el deudor. En este ámbito, el casus provoca dos consecuencias fundamentales: a) Extingue la obligación por imposibilidad sobrevenida, aunque excepcionalmente, en casos de imposibilidad meramente temporal, este efecto pueda no darse. b) Exime al deudor de responsabilidad por incumplimiento. La razón de ser de ambas secuelas es evidente: la causa material de la no realización de la prestación debida (y de su imposibilidad sobrevíniente) se desplaza al casus, no siendo razonable ni justo mantener al deudor obligado a cumplir una prestación que ha devenido imposible fortuitamente, por causas no imputables, ni descargar sobre él consecuencias resarcitorias derivadas de ese hecho. En el ámbito extracontractual o aquiliano, conforme habremos de analizarlo más adelante, el caso fortuito actúa como circunstancia que exime al responsable, al obstar a la configuración del indispensable vínculo de causalidad entre su conducta y el daño. El detrimento no aparece, de tal modo, como resultado de la acción del sujeto (demandado) sino del caso fortuito.

CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR. DIFERENCIAS CONCEPTUALES ENTRE AMBOS. ASIMILACION LEGAL- -El Código Civil no define la f uerza mayor, aunque tanto en la nota al art, 514 (‖ ... Los casos

de fuerza mayor son hechos del hombre, como la guerra, el hecho del soberano, o fuerza del 49 príncipe...”) como en diferentes artículos (v. gr., art. 1526 ) hace expresa referencia a ella.

La doctrina nacional, en forma mayoritaria, se ha inclinado por no distinguir el caso fortuito de la fuerza mayor, al menos en lo referido a los efectos que producen. La ley ha realizado una asimilación total entre ambas nociones, lo cual surge de una serie de normas en donde se las menciona de

49

Art. 1.526. El locador responde igualmente de los impedimentos que se opongan al locatario para el uso o goce de la cosa arrendada, aunque sean por fuerza mayor, o por acciones de terceros, en los límites de sus derechos.



manera indistinta o como expresiones equivalentes (arts. 513, 889, 893, 1522, 1517, 1526, etcétera) Si bien, desde una perspectiva legal, en nuestro sistema ambas expresiones son equivalentes y producen similares efectos, se advierten en doctrina criterios disímiles a la hora de determinar conceptualmente qué es caso fortuito y qué fuerza m ayor. 1. Para algunos el caso fortuito queda reducido a los hechos de la naturaleza, debiendo ser distinguido de la fuerza mayor (que comprende el hecho del Estado -el cuales modernamente responsable por su obrar antijurídico y dañoso-) y del hecho del tercero, quien también es responsable. Conforme a otra posición, el caso fortuito comprende tanto el hecho del Estado como la acción de un tercero y el hecho de la naturaleza, aun cuando conceptualmente puedan ser distinguidos . Un acto del Estado -dice Brebbia- ‖puede resultar caso fortuito o fuerza mayor, y sin embargo, no originar responsabilidad para el Estado, como ocurriría, por ejemplo, si éste modificara el régimen de cambio, haciendo imposible la importación de determinadas mercaderías, y un locador de obra no pudiere cumplir con su obligación. En tal supuesto el Estado no va a responder frente al locador, no obstante representar - un caso fortuito o de fuerza mayor‖. 2. Se han formulado, también, sobre todo en el derecho comparado, otros pretendidos distingos entre ambas figuras que mencionamos suscintainente ya que tienen poca relevancia y sustento normativo en nuestro derecho: a) El caso fortuito proviene de hechos imprevisibles, en tanto la fuerza mayor se configura cuando la acción ajena es inevitable, irresistible o insuperable [RIPERT, BOULANGERI. b) El caso fortuito concierne a hechos de la naturaleza (terremoto, ciclón, maremoto, etcétera); la fuerza mayor al h echo del hombre (hecho del príncipe, robo, atentado terrorista, guerra, etcétera) [DEMOLOMBE, GIORGi, LAFAiLLE, sALvAT, GALLil. Este fue el criterio que surgía del Digesto, aunque en el derecho romano se asignaba a ambos similares efectos.

e) El caso fortuito se configura cuando el hecho es imprevisible e inevitable para un deudor común, entanto la fuerza mayor toma en cuenta para su ponderación a un deudor más diligente, atendiendo objetivamente a sus aptitudes personales [coLiN, cApiTANTI. d) El caso fortuito concierne a aspectos internos a la relación obligacional y al ámbito de la organización empresarial de las partes; la fuerza mayor, en cambio, a datos externos. Es la tesis del austríaco Exner, a la que haremos referencia detenida más adelante, según la cual sólo la fuerza mayor actúa como eximente, por ser la única exterior al ámbito o círculo de actividad de ambas partes. El caso fortuito, en cambio, representaría un acontecimiento que se produce en el interior de dicho ámbito [JOSSERANDI.

CARACTERES DEL CASO FORTUITO. - P ara que un hecho constituya caso fortuito o fuerza mayor,

debe reunir ciertos requisitos:     

ser imprevisible, inevitable, actual, ajeno al presunto responsable, y extraño al riesgo o vicio de la cosa o de la actividad desarrollada por el demandado.

En materia obligacional debe, además, ser:  

sobreviniente al nacimiento de la obligación y representar un obstáculo insalvable para el cumplimiento (BUSTAMANTE ALSINA, COMPAGNUCCI DE CASO, BUERES).



A) IMPREVISIBLE. - El hecho debe ser objetivamente imprevisible para el agente, según la experiencia de vida, conforme al curso normal y ordinario de las cosas. Se trata de una cuestión de hecho, que debe ser valorada por los jueces caso por caso 50, atendiendo a las circunstancias, con amplio poder de apreciación. La previsibilidad que debe ser tenida en cuenta a la hora de calibrar si el hecho configura un casus guarda rigurosa simetría con la que caracteriza la relación de causalidad adecuada. Es una previsibilidad que debe estar conectada con estándares de carácter abstracto (el hombre común, el hombre avisado, el profesional, etcétera) y no una previsibilidad de carácter predominantemente subjetivo, como la que caracteriza a la culpabilidad. Conforme a lo expuesto, la previsibilidad o imprevisibilidad debe ser apreciada objetivamente en base a parámetros de razonabilidad, atendiendo en a bstracto a lo que ordinariamente sucede desde una perspectiva causal, ex post facto, sin que ello importe, por cierto, exigir una dosis adivinatoria al sujeto. Es importante no olvidar la regla del art. 902 del CC: Cuanto m ayor sea el deber de obrar con prud encia y pleno c ono cim iento de las cos as, mayor s erála obligación que resulte de las consecuencias po sibles de los hechos» .

La imprevisibilidad debe ser juzgada al momento de producirse el hecho dañoso, en materia extracontractual, o al de nacimiento de la obligación, en el ámbito del incumplimiento obligacional (ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, VINEY, TUNC).

B) INEVITABLE. -El hecho debe ser inevitable o irresistible, lo cual supone que, conforme al curso normal y ordinario de las cosas, resulte i nsusceptible de ser contrarrestado por el sujeto 51. En verdad, es la inevitabilidad el rasgo más relevante del casus, a punto tal que aun un hecho previsible que resulte inevitable quedará encuadrado dentro de dicho ámbito [BUSTAMANTE ALSINA, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA].

Para evaluar la inevitabilidad o irresistibilidad del hecho, habrá que tomar en cuenta las

50

Un movimiento sísmico de cierta intensidad, por ejemplo, puede ser imprevisible en Capital Federal o en Rosario; no así en San Juan. 51

La nota al art. 514 menciona como ejemplos la impetuosidad de un río que sale de cauce, los terremotos o temblores de tierra, las tempestades, el incendio, la guerra, el hecho del soberano o del príncipe . Marcos Ibarra – 2013


circunstancias del caso, en base a parámetros predominantemente objetivos, propios del plano de la relación causal, como los señalados anteriormente. E) ACTUAL. - Es preciso que el hecho constitutivo del caso tenga incidencia actual 52 y que no trasunte meramente una amenaza o una imposibilidad eventual,

D) AJENO O EXTRAÑO AL PRESUNTO RESPONSABLE O AL DEUDOR . - El hecho debe ser ajeno -en el sentido de extraño- al sindicado como responsable o al deudor en el incumplimiento obligacional, lo cual supone que se produzca fuera de su esfera de actuación, por la cual él deba responder, y que no le sea imputable. Dicha exigencia imponía que el hecho dañoso debía generarse fuera del ámbito de la empresa, negocio o de las actividades del deudor (0, lo que es igual, ser extraño a su ámbito de actuación). Por oposición, los hechos producidos dentro de la esfera de acción del obligado no son aptos para configurar el casus (vgr., el estallido de una caldera, los daños causados por la actividad de dependientes o auxiliares, etcétera),

E) SOBREVENIDO. - En materia de incumplimiento obligacional es preciso que el hecho sea sobreviniente al nacimiento de la obligación. Si, en cambio, fuese genético, la obligación no habría llegado a existir por imposibilidad de objeto.

F) OBSTÁCULO INSUPERABLE PARA EL C UMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN. También en materia obligacional, es preciso que el hecho provoque un obstáculo insuperable para el cumplimiento de la obligacion. En verdad, no se trata de un requisito propio del hecho en sí mismo considerado, sino de una incidencia o efecto que produce. Pese a ello, cabe insistir en que el caso fortuito, para ser tal, debe provocar un obstáculo absoluto e insuperable para el cumplimiento de la obligación. Se trata de una imposibilidad material o jurídica objetiva, referida al contenido intrínseco de la prestación, con prescindencia de los aspectos puramente subjetivos del deudor, salvo que estos últimos conciernan directamente al objeto de la relación, como ocurre en las prestaciones intuito

52

‖Se trata de una actualidad lógica antes bien que cronológica‖, dicen con acierto Alterini, Ameal y López Cabana, quienes ponen como ejemplo el de la cosa ci erta vendida que se pierde por un hecho fortuito antes de la fecha prevista para la entrega (arts. 578 y 1476, Cód. Civil; 467, Cód. de Comercio), supuesto en el cual el vendedor queda liberado de la obligacion porque el hecho fortuito provoca el incumplimiento, aunque éste, en verdad, se consuine con posterioridad.



personae.

La imposibilidad debe, además, ser absoluta, no superable por las fuerzas humanas. U na mera dificultad no alcanza para configurarla. Finalmente, la imposibilidad debe ser, como regla, definitiva. Una imposibilidad meramente temporal, impeditiva del cumplimiento mientras duren los efectos del caso fortuito, también tiene efectos de importancia: si bien no extingue la obligación, exonera al deudor de los daños y perjuicios moratorios.

CASUISTICA. Veamos cuáles son los principales supuestos en los que se ha hecho aplicación

doctrinaria y jurisprudencial del caso fortuito. a) Supuestos que constituyen caso fortuito o fuerza mayor .

-Respecto de los hechos de la naturaleza,

pueden mencionarse los siguientes: 1. Los terremotos, maremotos u otros cataclismos similares; ciclones, huracanes, tornados, rayos . 2. Las lluvias, temporales de nieve o granizo, inundaciones, sequías, crecientes de ríos, siempre que por su magnitud se trate de fenómenos extraordinarios, poco comunes en función de las circunstancias de tiempo y lugar. 3. La enfermedad inculpable del deudor que le impide cumplir, sólo cuando se trate de prestaciones intultu personae, que por definición requieren de la ejecución específica por el propio obligado, sin posibilidad alguna de sustitución.

En cuanto a los hechos del hombre, configurarian casus los siguientes supuestos: 1. Las órdenes o prohibiciones imperativas emanadas de la autoridad pública , que impidan cumplir (vgr., expropiación de un bien, prohibición de comercializar determinados productos, o de importarlos o exportarlos, etcétera). No importa la legitimidad o ilegitimidad del acto de la autoridad, sino que el agente no esté en condiciones de resistirlo de manera eficaz . 2. La guerra, revoluciones o sucesos similares, siempre que impidan el cumplimiento de la prestación y se den todos los requisitos anteriormente señalados. Sobre la mera imposibilidad transitoria de cumplir y la imposibilidad de pago. 3. Hechos de terceros . Puede también configurar casus el hecho de un tercero extraño, que reúna los requisitos anteriormente señalados y que torne imposible el cumplimiento de la prestación (v. gr., robo, que supone necesariamente fuerza en las cosas o violencia en las personas -art.164, Cód. Penal- no imputable al damnificado; atentado terrorista, etcétera). 4. Huelgas. Se admite que, en principio, la huelga no constituye un supuesto de caso fortuito o Marcos Ibarra – 2013


fuerza mayor. Sin embargo, excepcionalmente puede configurarlo sí, además de los requisitos señalados anteriormente, se trata de una huelga general, que abarque a todo un gremio o, con mayor razón, a todos ellos o a una parte importante de los mismos, particularmente cuando es declarada ¡legal y afecta a personal especializado que no es dable sustituir. 5. Avatares económicos . Pueden constituir caso fortuito, si se dan l os requísitos antes señalados, ciertos avatares económicos provenientes de países extranjeros, que repercuten en los rriercados, en el marco de una economía regional (y mundial) fuertemente globalizada (v gr., efecto tequila y otros similares).

b) Supuestos que no constituyen caso fortuito o fuerza mayor. -

En contraposición, se ha considerado que

no constituyen casus: 1. Las meras dificultades en el cumplimiento de la obligación, cualquiera que sea la causa que las provoque. 2. La rotura de maquinarias (calderas, automóviles, etcétera), pues tales eventos son siempre objetivamente previsibles y no resultan extraños al agente o al deudor. 3. El hundimiento de paredes por mala condición del suelo, la baja de marea en zona costera, cuando no excede de los parámetros regulares, la explosión de un neumático, la hidrofobia de un perro, la niebla o la llovizna, etcétera [BUSSO, CAZEAUX]. 4. El hurto simple de una cosa (art. 162, Cód. Penal), en cu anto supone una distracción o descuido del damnificado. 5. Los daños sufridos por los pasajeros con m otivo de una detención brusca del conductor, o de u na colisión con otro vehículo. 6. La enfermedad del deudor o su muerte, cuando no se trate de prestaciones intultu personae. 7. Las plagas o pestes, salvo que por sus características puedan reunir los requisitos anteriormente estudiados.

CASO FORTUITO Y FALTA DE CULPABILIDAD (NO CULPA). - ¿Cabe identificar caso fortuito con ausencia culpa (no culpa)?

La cuestión presenta gran importancia teórica y práctica, y ha dado lugar a opiniones encontradas, algunas de las cuales no resisten un análisis serio, a esta altura del conocimiento científico del derecho. a) El caso fortuito como noción idéntica a la falta de culpa .


-Según una primera posición, tributaria de


ideas subjetivistas, habría identidad entre ambos conceptos, Allí donde termina la culpa comienza el casus. El caso fortuito es ausencia de reproche subjetivo al incumpliente o al autor del daño. Conforme a este razonamiento, el incumplimiento es imputable al deudor (por dolo o culpa), o no l o es; en el último supuesto estamos en el terreno del caso fortuito o fuerza mayor.

Para Pizarro y Vallespinos el caso fortuito no debe ser asimilado ni identificado con la falta de culpabilidad. b) Doctrina que distingue claramente el ”casus”de la ausencia de culpa (no culpa). Nuestra opinión .

Se trata de dos eximentes distintas, que actúan sobre diferentes presupuestos de la responsabilidad. 

El casus -concebido, como corresponde, bajo un prisma objetivo- incide sobre el nexo causal, destruyéndolo, lo que determina, como lógica consecuencia, la falta de autoría material del sindicado como responsable. El deudor no se libera porque haya cumplido con la diligencia debida sino porque no es autor del incumplimiento por falta de causalidad rnaterial y jurídica [GAMARRAI. El incumplimiento no le es objetivamente imputable. Obvio es señalar que, faltando el presupuesto de la relación causal y de la autoría, no tiene sentido formular ninguna indagación en torno a la culpabilidad de aquél.

Para que se configure la imposibilidad liberatoria por caso fortuito no basta, de tal modo, con la inculpabilidad del deudor, sino que es menester, además, la exterioridad del hecho impeditivo: la causa extraña. 

La falta de culpabilidad no importa, por sí sola, un caso fortuito si no está acompañada de los demás caracteres que aquél debe reunir y qu e hemos estudiado precedentemente.

PRUEBA DEL CASO FORTUITO. –   

El caso fortuito no se presume Debe ser alegado y probado por quien lo alega. Rige en esta materia amplitud de medios probatorios.

Es una consecuencia lógica de aplicar los principios generales del regimen probatorio, conforme al cual incumbe al acreedor demostrarla existencia del crédito y al deudor las circunstancias extíntivas o impedientes. Ello no obsta a que, tratándose de hechos notorios, la prueba resulte innecesaría (vgr., guerras, terremotos, etcétera) . Una vez demostrada la existencia del casus, el acreedor que pretenda hacer valer la responsabilidad del deudor por el incumplimiento deberá invocar y demostrar su irrelevancia, en aquellos supuestos Marcos Ibarra – 2013


en los que por convención o por disposición legal (art. 889) el deudor asume dichas consecuencias fortuitas [ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA].

EFECTOS DEL CASO FORTUITO. Conviene distinguir, en esta matería, un principio general y sus excepciones. A) PRINCIPIO GENERAL . Conforme lo hemos señalado anteriormente, el caso fortuito provoca la

destrucción, total o parcial, según los casos, del nexo de causalidad. En el ámbito del incumplimiento obligacional o contractual, produce dos efectos fundamentales:  

Extingue la obligación por imposibilidad sobrevenida (o imposibilidad de pago). Libera al deudor de responsabilidad por dicho incumplimiento.

Conviene aquí distinguir algunos supuestos que pueden presentarse. 

El caso fortuito es causa exclusiva del daño. - Cuando esto sucede, se destruye el nexo de causalidad, lo cual determina la eximición del imputado, en materia extracontractual, o del deudor, en el incumplimiento obligacional (art. 513). Con respecto a esta última situación, es dable señalar que el casus puede determinar una imposibilidad definitiva o meramente temporaria. En, el primer supuesto la obligación se extingue por imposibilidad, sin generar consecuencias resarcitonas. En cambio, cuando se trata de una imposibilidad temporal, el deudor deberá cumplir cuando desaparezca el obstáculo, siempre que la prestación sea útil para el acreedor . La imposibilidad puede ser, además, total o meramente parcial, en cuyo caso el deudor deberá cumplir con la parte de la obligación no afectada por el caso fortuito.





Concurrencia de culpa del agente y caso fortuito. -¿Qué sucede cuando el daño es producto de la acción culpable del agente y de un caso fortuito en forma concurren te? En tal supuesto el juez debe atenuar la responsabilidad de aquél, teniendo en cuenta la real incidencia de su conducta en la producción del daño. En otras palabras: será éste quien deba soportar el menoscabo, con la pertinente disminución en función de la incidencia causal del caso fortuito. Concurrencia de riesgo de la cosa y caso fortuito. -Se han formulado al respecto dos interpretaciones diferentes:

a) Para una primera posición debería imputarse la responsabilidad total al dueño o al g uardián de la cosa, no siendo el casus, en este supuesto, una causal exculpatoria. Quienes se enrolan en esta corriente sostienen que el riesgo o vicio desplaza al casus, en caso de concurrencia, logrando preeminencia, y que esta situación sería diferente de aquellas hipótesis en las cuales concurre el caso fortuito con la culpa de la víctima o con el hecho del tercero extraño, pues en ambos supuestos debería producirse una distribución .



b) Pizarro y Vallespinos, se inclinan por una solución diferente y entendiendo que el criterio no puede ser distinto, cuando concurren riesgo y casus, que cuando lo hace la culpa con este último. No existen fundamentos lógicos que justifiquen un tratamiento más duro, para el que creó el riesgo, que para aquel que obró con culpa. En consecuencia, quien introdujo el riesgo sólo deberá soportar las consecuencias dañosas de las que fue autor, debiendo el juez atenuar su responsabilidad, teniendo en cuenta la incidencia del casus en la producción del resultado. B) SITUACIONES EXCEPCIONALES QUE ALTERAN LOS EFECTOS DEL CASO FORTUITO.

El principio general antes enunciado reconoce algunos supuestos de excepción, en los que el Código Civil responsabiliza al deudor por el casus. 1. Asunc ión convencional del caso fortuito . -La ley admite que, en princípio, el deudor pueda tomar a su cargo las consecuencias del caso fortuito (art. 513 53). La doctrina dominante considera que una cláusula de esta índole es válida, por estar encuadrada dentro de los límites del principio de la autonomía privada (art. 1197). Nada impide, en principio, q ue el deudor pueda, voluntariamente, agravar su situación y asumir el riesgo de sucesos fortuitos que en el futuro pudieren operar . Para Pizarro y Vallespinos es necesario formular algunas distinciones, según la cláusula de responsabilidad por caso fortuito esté inserta en un contrato paritario o en uno por adhesión a condiciones generales, particularmente en el ámbito del derech o del consumo. En el primer supuesto no existen obstáculos legales para que el deudor pueda asumir convencionalmente las consecuencias del casus. La doctrina moderna, tanto en nuestro país como en el extranjero, ha exteriorizado desde hace tiempo preocupación e inquietud por la protección del contratante débil (adherente), especialmente cuando se predisponen cláusulas leoninas o vejatorias, que desnaturalizan el equilibrio negocial. El tema asume sentido aún más grave cuando la contratación por adhesión se realiza en el marco del derecho del consumo. Pensamos que es tan grave una cláusula que en forma anticipada exíme de responsabilidad al predisponente, como aquella que agrava hasta lo fortuito la del adherente. Ambas

53

Art. 513. El deudor no será responsable de los daños e intereses que se originen al acreedor por falta de cumplimiento de la obligación, cuanto éstos resultaren de caso fortuito o fuerza mayor, a no ser que el deudor hubiera tomado a su cargo las consecuencias del caso fortuito, o éste hubiere ocurrido por su culpa, o hubiese ya sido aquél constituido en mora, que no fuese motivada por caso fortuito, o fuerza mayor.



tienen ídoneídad suficiente para desnaturalizar la ecuación contractual, con evidente e injustificado beneficio para el predisponente. Por tal motivo, sostenemos que una cláusula de esta índole es, en principio, nula 54, por atentar contra la noción de orden público económico (arts. 953, 1198, Párr. 1°, 1071 y concordantes). 2. Casus pro voc ado por la culpa del deudor (art. 513 ). -La segunda excepción que suele mencionarse opera cuando el casus es atribuible a la culpa del deudor 55. En verdad, se trata de una excepción impropia, pues la culpa del deudor excluye la existencia del caso fortuito. 3. Caso fortuito sobrevinie nte a la constitución en mora . -Quien incurre en mora debe soportar distintas consecuencias jurídicas, entre las que cabe computar al caso fortuito y sus efectos (art. 513). Es una conclusión lógica, pues la mora determina la asunción de los riesgos del incumplimiento obligacional. De haber pagado o recibido la prestación a tiempo, el casus habría sido inoperante. Ello explica que sea necesaria la existencia de un nexo de causalidad adecuada entre la mora y el casus, pues, de lo contrario, aquélla resulta irrelevante y torna aplicable la excepción del art. 892, que se repite en los arts. 789, 2295, 2435, 3426 y concordantes. 4. Supuesto s de excepción en que la ley impide invoc ar el ”casus”como causa de liberación o de e xi mi ción de r esponsabil idad civil . -En ciertos supuestos de excepción, por razones de

política legislativa y en aras de proteger ciertos intereses, la propia le y impide invocar el casus como eximente (arts. 789,1557, 2435, 2436). En la mayoría de estos casos el legislador ha valorado la mala fe, a veces calificada, del obligado, determinando consecuencias de maximo rigor. En otras hipótesis, sólo se admite el caso fortuito cuando el hecho reúna ciertos caracteres específicos: tal l o que ocurre en materia de accidentes laborales, donde la fuerza mayor debe ser extraña o ajena al trabajo (art.6, ley 24.557).

54

La ley 24.240 de Defensa del Consumidor se inserta en esta orientación y tiene por no escritas a las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños, a las que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o ampliación de los derechos de la otra parte (art. 37). Excepcionalmente, la cláusula de responsabilidad del adherente por caso fortuito, inserta en un contrato por adhesión, será válida siempre que el predisponente acredite que el adherente obtuvo alguna ventaja contractual equivalente comojusta contrapartida. 55

Como bien se ha dicho, cualquier falta de diligencia, sea en la previsión del acontecimiento, sea en cuanto a las medidas necesarias para evitarlo, imputables al deudor, conforme a las circunstancias del caso, excluye la invocación del caso fortui to‖ (CNCiv., Sala D, 20/12/74, ED, 63-467).



TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN. NOCIONES. La Teoría de la Imprevisión es un tema que corresponde al estudio de los contratos. De todos modos, es apropiado abordar ciertas nociones, en cuanto su aplicación puede derivar en un supuesto de incumplimiento de la obligación, no imputable al deudor. CONCEPTO La misma surge del art. 1198 C.C. (ref. Ley 17.711) que dispone: “En los contratos bilaterales conmutativos y en los unila terales onerosos y conmu tativos de eje cución diferida o cont inuada, si la prestación a cargo d e una de las partes se tornara excesivamente on erosa por acon tecimiento s extraord inarios e imp revisibles, la partes perjudicada po drádemand ar la resolución del con trato. El mism o prin cipio s e aplicaráa los con tratos aleatorios cu ando la excesiva onero sidad s e produ zca por c ausas extrañ as al riesgo p ropio del con trato. En los cont ratos de ejecución c ontin uada la resolución n o alcanzaráa los efectos ya cum plidos . No proc ederála resolución, si el perjudicado hub iese obrado c on c ulpa o estu viese en mo ra. La otra parte pod rá impedir la resolución o freciendo mejorar equ itativamente los efectos d el contrato.”

Los contratos, al igual que las obligaciones que emergen de él, nacen para ser cumplidos. Esta es una derivación lógica del principio de la autonomía de la voluntad (art. 1197 C.C.) y del principio de la buena fe. En ese sentido, rige el principio pacta sunt servanda, es decir que los contratantes deben atenerse a lo pactado. Sin embargo puede suceder que los contratos que pro yectan sus efectos en el futuro, tengan severas modificaciones de las circunstancias generando ventajas o desventajas para los contratantes. Normalmente las mismas se consideran parte del riesgo negocial siendo soportadas por los contratantes. En casos extremos, sin embargo, cuando la ecuación negocial resulta gravemente modificada y la prestación de uno de los contratantes deviene excesivamente onerosa respecto de la otra, rompiendo el equilibrio real del contrato, aparece la utilidad de esta figura.

CONDICIONES DE EJERCICIO Para que proceda la teoría de la imprevisión es menester la presencia de estos requisitos: 

Que el hecho que determina la dificultad de pago por excesiva onerosidad sobreviniente reúna los requisitos propios del caso fortuito (vgr., que sea imprevisible, extraordinario, inevitable, actual, sobreviniente al nacimiento de la obligación y no imputable al deudor)





Que el evento fortuito provoque la excesiva onerosidad 56 sobreviniente de la prestación. Debe haber incidencia causal entre el acontecimiento y el efecto que produce. Para que opere el remedio legal no basta con que inedie cualquier alteración en la relación de onerosidad genética del contrato.



Que la parte que alega la teoría de la imprevisión no se encuentre en mora, ni que la excesiva onerosidad le sea imputable (art. 1198, último párrafo). La mora del perjudicado obsta a la aplicación de la teoría de la imprevision, lo cual se explica pues, si hubiera cumplido la obligacíón en tiempo propio, no tendría de qué quejarse. Por cierto, hacemos referencia a un estado de mora anterior a la producción del hecho imprevisible y extraordinario que torna excesivamente onerosa la prestación, que es la única relevante a los fines de la mayor onerosidad.

La teoría de la imprevisión constituye un mecanismo de excepcion, reservado para supuestos de particular gravedad. La ley exige que la onerosídad sobreviniente sea excesiva, lo cual supone que la ventaja supere en mucho al sacrificio, o a la inversa. Se trata de una cuestión que debe ser valorada prudencialmente, por el juez, atendiendo a las circunstancias del caso. A tal fin, habrá que poner en relación los valores originarios deventaja y sacrificio, no en función de un grado de onerosidad ideal, sino del que realmente tenía el negocio en términos de razonabilidad

EFECTOS. Cuando se configuran todos los extremos de aplicación de la teoría de la imprevisión: 

la parte perjudicada puede demandar la resolución 57 (rescisión) del contrato cuyo cumplimiento ha devenido excesivamente oneroso.



El demandado (beneficiado) puede enervar la acción de resolución, ofreciendo un reajuste en términos equitativos, debiendo, en tal caso, determinar el juez la recomposición del contrato. Su labor, en tal caso, deberá estar presidida por la prudencia: no se trata de llevar el contrato a un sínalagma perfecto, ideal, sino de procurar, en la medida de lo posible, eliminar los efectos injustos que han devenido del hecho imprevisible y extraordinario, evitando de tal modo una situación ruinosa para el d eudor. El juez debe tener presente que él no puede convertir un mal negocio en uno bueno [ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA]. Prudencia y realismo son dos virtudes que deben estar presentes siempre a la hora de acometer esta delicada tarea.

¿Puede el perjudicado demandar, no ya la rescisión contractual, como expresarnente se lo reconoce el art. 1198, sino el reajuste? El tema ha dado lugar a fuertes discrepancias en nuestra doctrina. Conforme a una primera posición,

minoritaria (LOPEZ DE ZAVALIA), la ley vedaría tal pretensión: el perjudicado dispone únicamente de la acción de rescisión

56

. La onerosídad excesiva -expresión que debe ser entendida como desmesurada, exorbitante, intolerable- debe tener entidad suficiente para degradar la ecuación negocial, desnaturalizando, como lógica consecuencia, el querer contractual. 57

El art. 1198 utiliza impropiament e la locución ‖resolución‖ -que es incompatible con el efecto no retroactivo que consagra la norma- con relación a los efectos del contrato que ya hubiesen sido cumplidos. De allí, que sea más apropiado utilizar la voz ‖rescisión‖.



(resolución) contractual, por lo que sólo el demandado (beneficiado) puede articularla pretensión de reajuste o revisión contractual.

EL FACTOR DE ATRIBUCIÓN. CONCEPTO. IMPORTANCIA. El factor de atribución constituye el elemento axiológico o valorativo, en virtud del cual el ordenamiento jurídico dispone la imputación de las consecuencias dañosas del incumplimiento obligacional o de un hecho ilícito stricto sensu a una determinada persona. Los factores de atribución pueden ser clasificados en subjetivos y objetivos. Los factores subjetivos de atribución son:  

El dolo La culpa.

Los factores objetivos de atribución más im portantes son:     

el riesgo creado, la garantía, el deber calificado de seguridad y la equidad. Algunos autores agregan el abuso del derecho, las relaciones de vecindad y la solidaridad social.

COEXISTENCIA DE FACTORES DE ATRIBUCION SUBJETIVOS Y OBJETIVOS. Se discute cuál es el rol que tiene la culpa dentro de n uestro sistema actual de responsabilidad civil y cuál el que debe asignarse a los supuestos de responsabilidad objetiva. Algunos autores, en posicion compartida por Pizarro y Vallespinos, entienden que en modo alguno estamos en presencia de una responsabilidad subsidiaria o excepcional, en relación a los factores objetivos, y que, por el contrario, los f actores objetivos de atribución (entre los que se cuenta el riesgo creado) se encuentran en el mismo plano de jerarquía cualitativa que la Culpa. Marcos Ibarra – 2013


Para ellos la culpa ha dejado de ser el epicentro del sistema 58. La tendencia a la objetívación de la responsabilidad civil ha desbordado incluso a la órbita extracontractual, proyectándose también en materia contractual (obligacional) con similar amplitud. De allí que la responsabilidad objetiva no pueda ser considerada como una responsabilidad de excepción y de interpretación restrictiva. Más aún: desde una perspectiva netamente cuantitativa, la responsabilidad objetiva hoy parece ocupar un lugar todavía más importante que la culpa, y prueba de ello es que los supuestos más relevantes de responsabilidad civil caen bajo su órbita (responsabilidad del principal por el hecho del dependiente, daños causados por el riesgo o vicio de la cosa (o por actividades riesgosas, responsabilidad de las personas jurídicas, incum plimiento de obligaciones de resultado, etcétera).

CLASIFICACION Los factores subjetivos de atríbucion son:  

el dolo (arts. 521, 1067, 1072 y concs.) la culpa (arts. 512, 1067, 1109 y concs.).

Ambos presuponen que el agente sea autor material del ilícito extracontractual o del incumplimiento obligacional, y la causa inteligente y libre de ese comportamiento. De allí la necesidad una imputabilidad de primer grado, que se estructura sobre la voluntariedad del acto, y que requiere determinar previamente sí el agente ha actuado con intención, discernimiento y libertad (arts. 897, 900, 921, 1070,1076, Cód, Civil). Carecen de discernimiento, y en consecuencia, no pueden ser pasivos de reproche subjetivo:   

los menores de 10 años en materia de actos llícitos y los de 14 años tratándose de actos lícitos; las personas afectadas de una enfermedad mental permanente o quienes han perdido accidentalmente la razón (arts. 921 y 1076, Cód. Civil).

El error o la ignorancia excusable de hecho que recae sobre el hecho principal que constituye el

58

Para un importante sector de la doctrina la culpa es el principio rector de la responsabilidad civil y la válvula de cierre del sitema . Ello, por cierto, sin perjuicio de la concurrencia con otros factores de atribución de carácter objetivo.La culpa representaría, de tal modo, una suerte de ‖piso‖ o ‖base mínima‖ del sistema y sería aplicable residualmente en todo supuesto

de responsabilidad civil en el que no corresponda la aplicación de otro factor subjetivo más grave (dolo) u objetivo.



acto ilícito (art. 930), y el error provocado (dolo), impiden que se configure la intención del agente y obstan, también, a la imputabilidad de primer grado. La fuerza irresistible y el temor fundado de sufrir un mal grave e inminente en su persona, libertad, honra o bienes, o de su cónyuge, descendientes o ascendientes, legítimos o ilegitimos (art. 937). En caso que se configure el vicio de violencia, derivado de amenazas injustas, que impiden que el agente actúe con libertad (art. 937, Cód.Civil). Una vez configurada dicha imputabilidad de primer grado, recién es posible formular la imputabilidad de segundo grado, que pone acento en la reprochabilidad que merece dicha conducta y que puede presentarse, según su gravedad, bajo la forma de dolo o culpa.

LA CULPA CONCEPTO. La culpa es uno de los factores de imputación subjetivo más importante dentro de nuestro derecho privado. El Código Civil la define impecablemente en su art.512, ¨C o m o la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspo ndiesen a las circun stancias de las personas, del tiempo y del lugar”.

Si bien se hace referencia a culpa en el incumplimiento obligacional, el concepto es trasladable sin dificultades al ámbito de los actos ilícitos extracontractuales.

Para que se configure la culpa es menester la presencia de dos requisitos, ambos de contenido negativo: 

La omisión de realizar la conducta que exige la naturaleza de la obligación. La

culpa importa siempre una desviación o defecto de la conducta debida. 

La ausencia de propósito deliberado de incumplir o de causar un daño. La

culpa presupone siempre buena fe del deudor y allí radica una diferencia sustancial con el dolo. Esta circunstancia determina que opere un trato más benévolo que en



los casos de dolo59. La culpa puede manifestarse como negligencia, imprudencia o impericia. a) La negligencia (expresamente contemplada en el art. 512 del Cód. Civil) consiste en no prever lo que era previsible o, habiéndolo hecho, en no adoptar la diligencia necesaria para evitar el daño. Se trata de una conducta omisiva de cierta actividad que, de haberse desplegado, habría evitado el daño (por ej., el chofer que deja estacionado el automóvil, con las llaves puestas, posibilitando su hurto por un tercero). También se la denomina, especialmente entre los penalistas, culpa inconsciente.

b) La impruden ci a se traduce en una conducta positiva, precipitada o irreflexiva, que es llevada a cabo sin prever sus consecuencias. Es el caso de quien conduce a gran velocidad en zona urbana, confiando en que su habilidad para manejar le permitirá evitar un accidente o esperando que no ocurra. A esta forma de culpabilidad también se la suele denominar culpa consciente.

e) La impericia consiste en ‖la incapacidad técnica para el ejercicio de una función determinada,de una profesión o arte” . Por ejemplo, el ingeniero que, por desconocimiento de las reglas que rigen su actividad profesional, realiza un cálculo de estructura equivocado, que luego provoca el derrumbe de la obra.

UNIDAD O PLURALIDAD DE CULPA. Se ha discutido durante décadas si la culpa constituye un concepto unitario o si, por el contrario, puede hablarse de una culpa penal y de una culpa civil y, dentro de esta última, de una culpa contractual y de otra extracontractual. 1. Culpa civil y culpa penal. - La culpa es un concepto unitario, que es idéntico en el derecho civil y en el

derecho penal . No modifica esta conclusión el hecho de que el Código Ci vil defina normativamente a la culpa (art. 512), en tanto el Código Penal se limite a describir las distintas formas en que ella puede manifestarse: imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de reglamentos o deberes (arts. 84 y 94, Cód. Penal). Cabe observar que las pautas de apreciación y prueba de la culpa en el derecho civil y en el derecho penal son distintas. 

En materia civil, cuando se trata de reparar un daño, la culpa suele ser valorada con criterios afinados. En este ámbito son frecuentes también las presunciones iuris tantum legales o

59

Cabe señalar que la infracción de la diligencia, genéricamente considerada, se da tanto en la culpa como en el dolo. Lo que sucede en este último supuesto es que, en razón de mediar una voluntad consciente y deliberada de no cumplir, ésta absorbe dicha obligación de diligencia. Como bien lo advierte Bueres, ‖el dolo es la voluntad dirigida a la infracción de la obligación como vínculo objetivo‖ por lo que ‖no necesita otro requisito para su eficacia jurídica‖.



judiciales de culpabilidad, lo que lleva a una inversión de carga de la prueba. 

En materia penal, en cambio, la culpa es apreciada con mayor rigor, pues está comprometido el principio de inocencia constitucíonal. Ella nunca se presume en sede penal y debe ser probada, por lo que en caso de duda se deberá estar por la irresponsa bilidad del imputado.

1. Culpa contractual y extracontractual. La concepción unitaria, proclama que la culpa es una noción unívoca, que tiene el mismo sentido en el ámbito del incumplimiento contractual (obligacional) y de los hechos llícitos extracontractuales pues siempre supone un obrar negligente, imprudente o con impericia. La tesis de la unidad de culpa orienta sus esfuerzos, como es obvio, a la unificación de ambos regímenes de responsabilidad. En la actualidad no es discutible60 que la culpa constituya una noción idéntica, tanto en la órbita contractual como extracontractual. Tal conclusión se robustece en nuestro Código Civil en cuanto consagra una definición única de culpa en el art. 512. La doctrina nacional se inclina en forma absolutamente mayoritaria por estas ideas.

LA CULPA COMO DEFECTO DE CONDUCTA PREDICABLE DE UN ACTO VOLUNTARIO La culpa es un defecto de conducta que sólo puede ser predicado de un acto voluntario. No puede, de tal modo, ser calibrada como un error en la conducta del agente, pues el error, cuando es excusable, excluye la intención y destruye el presupuesto primario a partir del cual se puede predicar la noción de culpabilidad del agente: la voluntariedad del acto. Y cuando el error es inexcusable, tal situación pone de manifiesto la presencia de una negligencia (arg. art. 929 ,), por lo que ‖tal error integra el supuesto fáctico de la culpa, pues a él se refiere la falta de diligencia (neglígencia)‖ (BUERES).

60

Para la doctrina clásica debe distinguirse la culpa civil contractual de la extracontractual: 



Contractual : consiste en un error de conducta cometido al tiempo de ejecutar una obligación preexistente, generalmente derivada de un contrato. Extracontractual: es un comportamiento reprobable, que causaba un daño a un tercero, a quien no se estaba ligado por una vinculación preexistente .



CULPA INCONSCIENTE, CON PREVISIÓN Y CONSCIENTE. La noción de culpa contenida en el art. 512 comprende tanto la llamada culpa inconsciente como la culpa con previsión y la culpa consciente. 

La culpa inconsciente opera cuando el agente NO ha tenido previsibílidad de la producción del daño, ya que de haberla tenido habría obrado de otra manera, prestando debida atención. Se trata de una culpa sin prevision o representación de las consecuencias dañosas de la conducta finalmente adoptada.



La culpa con previsión, en cambio, muestra a un sujeto que se representa la posible producción del resultado de su acción, pero confía en poder evitarlo con su pericia.



Finalmente, encontramos la culpa consciente, en donde el agente prevé el daño y no obstante ello actúa, corriendo el riesgo, a la espera de que el resultado no se produzca por azar, fortuitamente.

LA TEORÍA DE LA PRESTACIÓN O GRADUACIÓN DE LA CULPA. Conviene detenernos brevemente en esta teoría, a la que algunos autores asignan especial importancia. 61

1. Formulación. Derecho comparado . -En el derecho romano postclásico

y Justinianeo, la culpa en el incumplimiento obligacional (contractual) aparecía estructurada rígidamente, a través de un sistema de clasificación abstracta, dividida en grados. A esta actitud se la d enominó teoría de la gradación o graduación de la culpa o teoría de la prestación de la culpa. En Roma se distinguía inicialmente entre culpa grave (o lata) y culpa leve. Esta última especie, a su vez, era apreciada en abstracto (inobservancia de los cuidados que debía observar, por ejem plo, un buen padre de familia) o en concreto (omisión de la diligencia que el deudor ponía en sus propios asuntos).

61

El sistema de la gradación de culpas en abstracto, conforme a la tradición romana, fue seguido, entre otros, por el antiguo derecho español y por los códigos de Chile, Colombia, Ecuador y Panamá, Los códigos de Alemania (§§ 521 y 599), Italia (arts. 1713 y 1900), Suiza (art. 100) y Uruguay (art. 1344) mantienen la distinción entre culpa grave y leve. Otros códigos, en cambio, si bien abandonan la graduación de la culpa, conservan el tipo abstracto del buen padre de familia (art. 1137, Cód. de Francia; art. 1104, Cód. de España ).



Los glosadores incorporaron más tarde la culpa levísima , y que tomaba como parámetro a un muy buen padre de familia o a un diligentísimo hombre. Cada uno de estos conceptos Importaba una suerte de cartabón abstracto que, al ser cotejado en el caso concreto con la conducta que se pretendía juzgar, permitía inferir si había o no mediado culpa en la conducta del agente. 

La culpa grave constituía una negligencia grosera en el cum plimiento de una obligación: era no prever lo que habría previsto cualquier persona. La culpa grave estaba asimilada al dolo en su tratamiento: culpa lata dolo equiparatur.



En la culpa leve, el modelo de conducta estaba dado por la que habría seguido un buen padre de familia (culpa leve in abstracto) o la que el propio responsable ponía habitualmente en sus asuntos (culpa leve in concreto), esta última ciertamente más benigna que la anterior.



La culpa levisima tomaba en consideración la conducta que hubiera seguído en el caso concreto un diligentísimo padre de familia.

La clasificación antes reseñada, se vinculaba con la denominada teoría de la prestación de las culpas, conforme a la cual, cuando el contrato brindaba utilidad exclusiva para el acreedor, el deudor sólo respondía en caso de culpa grave; si aquélla era común para acreedor y deudor, se respondía por culpa grave y por culpa leve in abstracto (por ej., contrato de compraventa); y en algunos casos excepcionales, por culpa grave y por culpa leve in concreto. El deudor respondía, además, por culpa levísima, cuando se trataba de obligaciones que sólo generaban util idad en su exclusivo beneficio (v. gr., préstamo de dinero gratuito).

-La doctrina nacional mayoritaria, en posición que comparten Pizarro y 62 Vallespinos, señala que la teoría de la prestación de la culpa fue rechazada por Vélez Sársfield en el art. 512 y en su correspondiente nota 63. 2. La cuestión en el Código Civil.

‖El legislador -dicen Agoglia, Boragina y Meza- demostró su voluntad de no ajustarse a criterios

rígidos y desapegados de la realidad para evaluar la conducta del deudor remiso en el cumplimiento del programa obligacional.

62

Cabe señalar, sin embargo, que el codificador no fue del todo coherente en esta materia, y que encontramos en el Código algunas excepciones en donde el fantasma de la teoría de la prestación de la culpa hace su aparición (arts. 413, 1724, 2202 y 2291). También se advierten resabios de ella en el derecho del trabajo (art. 70, ley 24.029); en la Ley de Seguros (art. 70, ley 17.141) y en materia societaria (art. 59, ley 19.550). Sin perjuicio de reconocer que tales excepciones existen, las mismas no tienen entidad suficiente para conmover el principio general enunciado. Cabe señalar, sin embargo, que una calificada corriente de opinión se inclina favorablemente por la teoría de la gradación de la culpa, asignando especial relieve a dichos supuestos de excepción [ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, BORDA]. 63

Donde -citando a Zachariae- la califica como ‖ una de las más oscuras en el derecho ‖.



La culpa debe ser, de tal modo, evaluada dentro de las amplias facultades que el art. 512 le confiere, sin necesidad de ajustarse a un cartabón o esquema prefijado. Por nuestra parte, creemos con Bustamante Alsina que ‖no cabe distinguir la culpa entre grave o leve para asignarle distintos efectos, pues este sistema es extraño a nuestro Código Civil. Lo que sucede en la práctica es que los jueces aplican mayor o menor severidad para juzgar los hechos configurativos de la culpa precisamente en función de los elementos concretos de las personas, tiempo y lugar, de donde resulta que all í donde debe ponerse menor atencion y cuidado la culpa es mayor, o sea, más grave; y donde debe actuarse con mayor diligencia, la culpa es menor o sea más leve‖.

Así las cosas, no puede hablarse en abstracto de culpa grave o leve; pero nada impide que, en concreto, en el caso particular, pueda proclamarse la existencia de diferentes grados de intensidad en la culpa. Lo dice el propio codificador, citando nuevamente a Zachariae, en la nota al art. 512: ‖. .. ya no es permitido hablar de culpa lata, ni de culpa leve, ni de culpa levísima ( ... ) no hay culpa que considerada en sí misma, prescindiendo de las circunstancias de lugar, del tiempo y de las personas, pueda ser clasificada por datos abstractos y por una medida invariable y absoluta como culpa grave, como culpa leve o como culpa levísima”; y agrega: ”... Sin duda hay culpas, que por razón de las

circunstancias, de la posición de las partes (... ) son más graves o más ligeras (.. y La gravedad de la culpa ( ... ) está siempre en relación con las ci rcunstancias en las cuales ella se produce”.

CULPA, ANTIJURIDICIDAD Y DAÑO . -La culpa debe ser cuidadosamente distinguida de la

antijuridicidad y del daño. Se trata de tres presupuestos diferentes de responsabilidad civil, que tienen individualidad propia y cuya existencia es posible concebir independientemente de los otros. Con cierta frecuencia suele confundirse la culpa con la antijundicidad, particularmente en el ámbito obligacional, donde, como fruto de una herencia francesa, se ha asimilado erróneamente la culpa con el incumplimiento de una obligación preexistente (PLANIOL, JOSSERAND). Tampoco es correcto asimilar la culpa con el daño, Puede haber daño sin culpabilidad, tal lo que sucede con el daño involuntario, por ejemplo, el causado por un incapaz sin discemimiento, o en los casos de actos obrados en estado de error de hecho, esencia y excusable o bajo los efectos de la coacción. Que no exista asimilación entre ambas nociones, y que éstas resulten claramente diferenciables, no importa desconocer las relaciones que pueden descubrirse entre ellas, a punto talque, frecuentemente, podrá inferirse unapresunción de culpa iuris tantum de la producción de un daño que guarde relación causal con la conducta antijurídica.

LA APRECIACIÓN DE LA CULPA. Apreciar la culpa es determinar si, en el caso concreto, ha mediado o no dicho reproche subjetivo en la conducta del agente. Marcos Ibarra – 2013


Se trata -dicen Kemelmajer de Carlucci y Parellada-de juzgar si para el sujeto era previsible la dañosidad de la conducta. Los criterios de apreciación de la culpa difieren según cuál sea el sujeto que se tiene en miras para realizar el juicio de prevísíbilidad: si un modelo abstracto o el propio sujeto actuante. El criterio de apreciación de la culpa in abstracto, toma como cartabón a un módulo-tipo, que varía según las legislaciones: el buen padre de familia (códigos francés e italiano); las Diligencias exigibles del tráfico” (Código alemán), etcétera. La culpa en el caso concreto se valora comparando la conducta desplegada por el sujeto con el módulo ideal de referencia, antes indicado. El criterio de apreciación de la culpa in concreto, en cambio, prescinde de toda referencia a parámetros abstractos de comparación 64, y la deja librada a la prudente valoración judicial, tomando en cuenta la propia persona del deudor (o agente del hecho ilícito extracontractual), con sus virtudes y defectos, y lo que era exigible conforme a la naturaleza de la obligación y las circunstancias concretas de persona, tiempo y lugar.

Nuestro sistema es, a la vez, abstracto y concreto [ORGAZ, BUERES, BUSTAMANTE ALSINA]. El juez debe examinar el caso concreto, ponderando los antecedentes antes señalados, y luego confrontarlo con la diligencia que en tales circunstancias habría observado un hombre prudente. En algunos casos, deterrninará la exigencia de deberes de previsión superlativos que en abstracto eran dables de exigir al agente, por sus conocimientos o situación: Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos” (art. 902, Cód. Civil).

La culpa debe juzgarse tomando en cuenta la naturaleza de la obligación (así, por ejemplo, el deber de cuidado y, diligencia que impone trasladar un valioso caballo pura sangre de carrera o el cuadro de un famoso pintor, es mayor que el que deriva del trasladar un caballo de tiro común o el cuadro de un pintor desconocido), la calidad de las personas de deudor y acreedor (no puede exigirse el mismo grado de diligencia a un médico, a una enfermera o a un lego, a la hora de suministrar una substancia tóxica a un tercero), la prudencia y el pleno conocimiento de las

cosas, exigibles en el caso concreto.

64

Nosotros creemos con Orgaz que ‖.. . la separación neta entre ambos sistemas de apreciación de la culpa es, más bien,

puramente verbal. En la aplicación práctica, ni el sistema objetivo o abstracto prescinde de la naturaleza de la obligación y de las circunstancias de personas, de tiempo y lugar, ni el sistema subjetivo o concreto deja de comparar la conducta del agente con la del individuo de diligencia normal u ordinaria‖.



Las condiciones personales del agente deben ser tenidas en cuenta para establecer un deber de previsión mayor del que imponían las circunstancias en que actuaba, conforme surge claramente del art. 902 65 del Cód. Civil (BUSTAMANTE ALSINA, BUERES). Fuera de tal caso, no se deben computar las condiciones personales del agente relativas a su inteligencia, habilidad, talento, a fin de comparar la conducta realmente desplegada con la que se debía, salvo cuando se trate de cuestiones en las que se genere una especial confianza entre las partes (art. 909, Cód. Civil). Cuando de tal comparación se suscite un reproche, habrá culpa. Si el agente sale airoso, estará exento de ella.

CULPA DE LOS REPRESENTANTES Y AUXILIARES. Ríge en nuestro sistema, al igual que en casi todo el derecho comparado, el principio conforme al cual el deudor puede hacer ejecutar la prestación adeudada mediante la intervención de un tercero, sin que el acreedor pueda oponerse a ello. Este principio, de larga data, reconoce excepciones: cuando de la propia ley, de la convención de las partes o de la naturaleza misma de la obligación surge que la ejecución personal por parte del deudor es esencial para satisfacer el interés del acreedor. En tales supuestos, la prestación no es susceptible de ser ejecutada por un tercero [CRISTOBAL MONTES). Adviértase que el deudor, sin hacerse sustituir, puede darse que se valga de simples colaboradores 66 , de modo que, sin desentenderse de, la prestación que él debe cumplir personalmente, lo auxilien, siguiendo sus instrucciones y órdenes. Este tipo de colaboración es compatible con la infungibilidad de la prestación. Los tiempos han cambiado, Hoy la realidad es otra. La complejidad de los procesos de producción, distribución, comercialización de bienes y servicios, que caracteriza a la sociedad post-industrial de nuestro tiempo, y la especialización del trabajo han determinado una formidable expansión de la necesidad de contar con terceros para cumplir con numerosas obligaciones, principalmente de fuente contractual 67.

65

Art. 902. Cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos. 66

La ejecución de la prestación por un tercero, auxiliar del deudor, fue considerada, durante años, como algo excepcional. Prueba de ello es el modesto tratamiento que se asigna al tema en las obras clásicas y en no pocas obras modernas, que presentan esta situación como algo casi anómalo, que contrasta con lo que ordinariamente sucede.

67

El desarrollo industrial y tecnológico ha sido acompañado, en forma paralela, por el desenvolvimiento creciente de la responsabilidad del deudor por el hecho de los auxiliares que utiliza para cumplir, a la luz de una realidad perceptíble: hoy en día, la mayor parte de las obligaciones, particularmente en el campo del derecho de la empresa y del consumo, se cumple mediante la Íntervención de auxiliares, esto es, de terceros colaboradores o sustitutos introducidos por el deudor a tal fin. Más Marcos Ibarra – 2013


En la hora actual no se duda en ‖ ... hacer responsable al deudor por el incumplimiento del contrato

cuando provenga del hecho de obreros o empleados encargados regularmente de asegurar el cumplimiento del contrato. Las necesidades económicas no permiten la discusión. ¿Cómo podría pensarse en liberar al industrial que entrega un objeto defectuoso, so pretexto de que no es él sino su obrero el que ha cumplido mal? Ello es tan absurdo como pretender exonerar al dueño de un colegio que devuelve un menor a sus padres prácticamente moribundo, so pretexto de que no es él sino una de sus maestras quien obró con negligencia‖ (CNCiv., Sala D, 2918183, ED, 106-683, LL, 1984-13-77).

Esto explica que en casi todos los países occidentales el legislador haya terminado consagrando ampliamente la regla según la cual el deudor responde frente al acreedor por el incumplimiento, cuando éste haya sido causado por las personas que intervienen en l a ejecución de lo debido, como auxiliares o colaboradores suyos [JIMENEZ HORWITZ, JORDANO FRAGA, AGOGLIA, BORAGINA, MEZA].

La cuestión terminológica. -La institución que analizamos ha merecido diferentes denominaciones: responsabilidad contractual del deudor por el hecho de los dependientes,  responsabilidad contractual del deudor por el hecho del tercero ejecutor ,  responsabilidad por el hecho de otro en materia contractual,  responsabilidad obligacional indirecta.  Pizarro y Vallespinos hace referencia a la responsabilidad del deudor por el hecho de los  auxiliares que utiliza en el cumplimiento de sus obligaciones , siguiendo una terminología muy próxima a la que propician Jordano Fraga y Jiménez Horwitz.

a)

1.

Los auxiliares. Colaboradores y sustitutos.

Por auxiliares entendemos todas aquellas personas de las que se sirve el deudor para cumplir con las obligaciones asumidas. El tema hunde sus raíces en el derecho comercial 68 y desde allí se proyecta y expande a todo el ámbito del derecho privado.

aún: existen numerosas prestaciones cuya complejidad requiere, casi necesariamente, de su ejecución por una pluralidad de sujetos distintos del deudor. El acto médico, por ejemplo, aparece hoy caracterizado por su cada vez más frecuente complejidad, y demanda, por lo general, ser ejecutado por una pluralidad de sujetos (clínicos, cardiólogos, oncólogos, radiólogos, bioquímicos,etcétera); en el campo de la edificación advertimos que, en la construcción de una obra comprometida por una empresa constructora a favor de un adquirente, intervienen distintos sujetos, que realizan Prestaciones de la más variada índole y cuya ejecución corresponde al deudor (arquitectos, ingenieros, albañiles, electricistas, plomeros, gasistas,etcétera). Las mismas observaciones son válidas entonces para las operaciones de transporte unitarias que implican desplazamientos de personas o Cosas en grandes distancias, que imponen, casi necesariamente, la intervención de terceros auxiliares para que el deudor cumpla con lo prometido.

68

El Código de Comercio hace referencia a ellos por medio de la locución ”agentes auxiliares del comercio”, mencionando muy especialmente a los factores o encargados y dependientes de comercio (art. 132 y siguientes). Marcos Ibarra – 2013


El concepto de auxiliar contractual abarca a todo tercero ‖que interviene en la relación obligatoria por iniciativa del deudor, en la condición de agente de cumplimiento de la prestación comprometida, sin asumir la condición de deudor frente al acreedor, caracterizándose, en este último sentido, por su ajenidad a la relación obligatoria en cuyo cumplimiento interviene‖ (JIMENEZ HORWITZ). Sin perjuicio de lo expresado, puede ser de alguna utilidad distinguir las dos grandes categorías de auxiliares que pueden concebirse: colaboradores y sustitutos. 

Los colaboradores , como se ha dicho, actúan bajo control, vigilancia y dirección del

deudor, que se vale de ellos para coadyuvar a una mejor ejecución de la prestación, aunque sin delegarles el acto de cumplimiento. El deudor se reserva la tarea principal, y su dirección, sin dejarla en manos del auxiliar. 

Los sustitutos, como su nombre lo indica, sustituyen al deudor en la ejecución de lo debido,

lo cual supone un mayor grado de autonomía por parte de aquéllos y una participación activa en el acto mismo de cumplimiento. La distinción entre colaboradores y sustitutos tiene importancia. No a los fines de la responsabilidad del deudor, que es idéntica en uno y otro caso, pues siempre responde por el hecho de aquéllos, sí-no para deslindar la posibilidad de utilizar auxiliares en las relaciones de carácter infungible, que no admiten ejecución por terceros distintos del deudor. En ellas queda vedado el empleo de sustitutos del deudor. No así, como regla, la utilización de meros colaboradores, que auxilien al deudor en la ejecución personal de la prestación debida (v. gr., el médico puede valerse a la hora de operar, de distintos colaboradores que bajo su supervisión directa, contribuyan al cumplimiento de la obligacióll asumida, el abogado puede ser auxiliado por colabora dores -v. g-r., otros abogados, contadores, etcétera- para una más eficaz defensa, sin que por ello delegue sus funciones y pretenda cumplir por terceros).

El concepto ‖ auxiliar del comerciante‖ se construye en torno a una idea básica: la cooperación en la esfera de la organización

empresarial. Además de su posible actuación en dicho ámbito, como colaborador con poder de representación, más o menos amplio según los casos, para ejecutar ciertas actividades materiales y jurídicas, su actividad está vinculada con la organizacion principal mediante alguna forma de subordinación o dependencia. Quienes en tales circunstancias se relacionan con él, contratando, ejecutando o recibiendo de buena fe determinadas prestaciones, actúan basados en una apariencia jurídica que el sistema protege, con mayor o menor amplitud, de acuerdo con las circunstancias. El concepto de auxiliar en el cumplimiento resulta claramente delineado en el Código de Comercio, caracterizándose así a los terceros de los que se sirve el deudor (comerciante) para ejecutar las prestaciones prometidas, pudiendo consistir su actividad en la realización de actos materiales o jurídicos de diferente naturaleza según los casos.Apartir de esa estructura normativa es Posible elongar la noción en varios sentidos. La cuestión ya no se centra solamente en torno a comerciantes, sino a cualquier deudor que se valga de auxiliares para cumplir con sus obligaciones. Respecto de estos últimos, aparecen comprendidos no sólo los factores y dependientes, sino todos aquellos sujetos que, medie o no relación de dependencia con el deudor, sean introducidos por éste para ejecutar sus obligaciones, en calidad de colaboradores o sustitutos. El criterio tradicional, edificado en tomo a la figura del representante legal o convencional (arts. 380,468,1869,1946, Cód. Civil) o del dependiente el, sentido estricto, está hoy totalmente superado.



e) Requisitos para que opere la responsabilidad del deudor por el hecho de sus auxiliares.    

-

La intervenc ión del auxiliar d ebe respon der a la iniciativa del p ropío d eudor La actividad desplegada po r el auxiliar ha de proc urar la ejecución de la prestación debida por el deudor El auxiliar debe ser ajeno a la relación oblig atoria Es irrelevante que el auxiliar sea representante o dependiente. Colaboradores y sustitutos

1. La intervención del auxiliar debe resp ond er a la inic iativa del pro pío d eudor .

Se requiere que el tercero auxiliar intervenga en el cumplimiento de la obligación, a iniciativa del deudor, dato éste que le otorga carácter de auxiliar, y que arroja dos consecuencias relevantes: 



por un lado, el pago efectuado por el auxillar importa un pago realizado por el propio deudor, sin perjuicio de los derechos que a aquél puedan corresponderle contra éste, cuando hubiere anticipado fondos; por otro, correlativamente, el incumplimiento del auxiliar constituye, contractualmente, una cuestión que afecta al deudor, no pudiendo ser reputado hecho de un tercero extraño.

2. La actividad desp legada por el auxiliar ha de procu rar la ejecución de la prestación debida por el deudor. -El auxiliar, cualquiera que sea su carácter, realiza una actividad orientada a la ejecución de la prestación debida por el deudor.

Tal característica permite distinguir su situación de aquella en la que se encuentran otros sujetos que no son auxiliares del deudor y que deben realizar una actividad relacionada con el cumplimiento, pero que no constituye el objeto de l a prestación adeudada, sino un mero presupuesto fáctico de la misma69 (PANTALEON PRIETO, JIMENEZ HORWITZ). 3. El auxiliar debe ser ajeno a la relación obligato ria . - El auxiliar se limita a ejecutar la prestación,

sin asumir calidad de deudor. De hacerlo, por cualq uier causa legítima, estaría llamado a responder como deudor y no como mero auxiliar. Conforme a esa perspectiva, el auxiliar -colaborador o sustituto--- es un tercero ajeno al acreedor 70 .

69

Así, por ejemplo, el fabricante que provee al vendedor de los distintos productos que vende no es un auxiliar de este último. Su actividad es un presupuesto en el proceso de venta, pero no constituye estrictamente una actividad auxiliar. La entrega de la cosa vendida importa un acto de cumplimiento, del cual la fabricación es solamente un presupuesto. Del mismo modo, tampoco el fabricante que suministra los materiales para la ejecución de un edificio es un auxiliar en el contrato de obra que celebra el empresario con el adquirente de la unidad a edificar. 70 En cambio, no es tercero extraño respecto del propio deudor, por lo que su conducta no puede configurar eximente alguna basada en el caso fortuito o en el hecho del tercero extraño por quien no se debe responder. Marcos Ibarra – 2013


4. Es irrelevante que el auxiliar sea representante o dependiente. Colaboradores y sustit utos .

-A los fines que nos ocupan, poco importa que el auxiliar introducido por el deudor para ejecutar la prestación sea o no representante suyo o su dependiente 71. En todos los casos, el deudor responde por el hecho de este último. En la responsabilidad del deudor por acto ajeno no es necesario que el tercero que ejecute la prestación revista calidad de dependiente. La noción de dependencia, que tiene importancia en materia de responsabilidad extracontractual del principal por el hecho del dependiente, deviene innecesaria e irrelevante en materia contractual (obligacional), El deudor responde por el mero hecho de hacer ejecutar la prestación por un tercero por él introducido a tal fin.

2.

La cuestión en el Código Civil.

Nuestro Código Civil, como todos los de su época, no contiene una regulación orgánica, de carácter expreso y sistemático de la institución que n os ocupa. No obstante ello, la atribución al deudor, del incumplimiento contractual u obligacional ocasionado por sus auxiliares, fluye nítidamente de un plexo normativo configurado por distintas normas específicas, de las cuales es posible extraer el principio general: arts.1561 72 (locación de cosa), 1631 (locación de obra), 1924 (sustitución del mandato), 2230 (depósito necesario) y 3855 (responsabilidad del albacea), Cód. Civil; 127 (responsabilidad d e los barraqueros y administradores de casas de depósitos) y 162 73 (responsabilidad del transportista), Cód. de Comercio; 142, Código Aeronáutico, etcétera. f) Fundamento de la responsabilidad civil del deudor por el incumplimiento contractual (obligacional) producido por el hecho de sus auxiliares. Se han elaborado, tanto en el derecho comparado como en

nuestro país, dístintas doctrinas tendientes a explicar el fundamento de la responsabilidad del deudor en el caso que nos ocupa.

71

72

(SCBA, 12/2/87,LL, 1989-C-632). Art. 1.561. Debe conservar la cosa en buen estado y responder de todo daño o deterioro que se causare por su culpa o por

el hecho de las personas de su familia que habiten con él, de sus domésticos, trabajadores, huéspedes o subarrendatarios. 73

Art. 162.Cod. Com. Las empresas de ferrocarriles, los troperos, arrieros y, en general, todos los que se encargan de conducir mercaderías o personas, mediante una comisión, porte o flete, deben efectuar la entrega fielmente en el tiempo y en el lugar del convenio; emplear todas las diligencias y medios practicados por las personas exactas en el cumplimiento de sus deberes en casos semejantes, para que los efectos o artículos no se deterioren; haciendo a tal fin, por cuenta de quien pertenecieren, los gastos necesarios; y son responsables a las partes, no obstante convención en contrario, por las pérdidas o daños que les resultaren por malversación u omisión suya o de sus factores, dependientes u otros agentes cualesquiera.



Doctrinas Subjetivistas Apegada a parámetros clásicos, hoy superados, sostiene

Teoría de la culpa ”in eligendo”, ”in vigilando” o 74 ”in instruendo” .

Teoría de la representación 75 .

que el fundamento de la responsabilidad del deudor anida en haber incurrido en una culpa en la elección, vigilancia, instrucción y control del tercero introducido para ejecutar la prestación (GIORGI) (en este sentido: CNCiv., Sala G, 27J4/84, ED, llo 289).

Así concebida, la responsabilidad del deudor es personal, por acto propio y no una responsabílidad por hecho ajeno. La culpa como criterio de imputación se predica de la conducta del propio deudor. - Sostiene que el auxiliar introducido para ejecutar la prestación actúa como un representante convencional del deudor, resultando su actividad alcanzada por las reglas del mandato. Quienes siguen estas ideas exigen culpa en la conducta del auxiliar (mandatario), la que es considerada, en los hechos, como si se tratase de una culpa directa del propio deudor-mandante.

Doctrinas objetivistas

Teoría, del instrumento

Teoría del riesgo.

74

Ha sido insinuada entre nosotros por Orgaz, para quien el agente actúa como un mero instrumento del cual se sirve el deudor para ejecutar la prestación adeudada. Por tal motivo, éste debe responder por el daño causado, habría, de tal modo, una responsabilidad personal del deudor y, como regla, irresponsabilidad del auxiliar frente al acreedor. Una posición, próxima a la anterior, sostiene que la utilización de un auxiliar en la ejecución de la prestación adeudada importaría una extensión jurídica o económica de su ámbito de actuación, apta para generar un aumento en las posibilidades de daños. Este riesgo de autoridad debería

Critica: Se le ha observado que la culpa in eligendo, como criterio de imputación contractual , no se adecua a la realidad

empresarial de nuestro tiempo. Los modernos sistemas de selección de personal y la proliferación de empresas especializadas en la búsqueda del mismo son muestras evidentes de la dificultad de imputar al deudor una culpa en la elección. Aun la más adecuada de las selecciones puede ser falible. También la culpa in vigilando resulta impropia, en la práctica, para resolver la cuestión, pues es frecuente que el deudor deba recurrir a la colaboración de sujetos que están fuera de su ám bito empresarial y actúan con independencia en el desempeño de su función (v. gr., subcontratación). 75

Se le ha observado: a) Que ‖el contrato de mandato debe necesariamente tener un objeto lícito, es decir, estar enderezado

a la realización de actos jurídicos (arts.1869 y 1889). 0puestamente, todo incumplimiento contractual tipifica un verdadero acto fficito civil. Por tal razón no resulta concebible el otorgamiento de un mandato, para la comisión de un acto ilegítimo de tal naturaleza‖ [AGOGLIA, BORAGINA, MEZA]. b) Que es insuficiente institucionalmente, pues ha sido construida para explicarla idea de cooperación en la realización de actosJurídicos, mas no para dilucidar cuestiones de responsabilidad por daños. Cosa distinta es la imputación al deudor del incumplimiento ocasionado por su auxiliar, que nos lleva a una cuestión de responsabilidad por daños, a diferencia de lo que ordinariamente ocurre con la representaci6n, que sólo se refiere a la vinculación por el actojurídico.



ser calibrado con criterio realista, por lo que la responsabilidad del deudor por el obrar del auxiliar introducido en la ejecución de la obligación quedaría alcanzada por sus principios.

El concepto objetivo de caso fortuito. El principio de protección de la confianza

Teoría de la estructura de la relación obligatoria

Doctrina de la estipulación a favor de terceros

La responsabilidad del deudor sería directa (y no refleja) y objetiva, basada en el riesgo creado. Se sostiene que la única circunstancia de exoneración del deudor está dada por el caso fortuito, de manera que la producción de daños o de impedimentos en las prestaciones, por causa procedente de la esfera de organízación y control del propio obligado, excluye tal carácter fortuito y compromete la responsabilidad del deudor. La actuación del auxiliar, cuando es instrumentada para el cumplimiento de la obligación, no es ajena al deudor y no puede, por ende, ser tenida como causa impeditiva del cumplimiento, apta para liberarlo de responsabilidad. Esta tesis guarda fuerte vinculación con las que sustentan la responsabílidad en el riesgo creado o en la idea de garantía, y puede erigirse en un buen complemento de ellas. Explica la responsabilidad del deudor por el hecho de sus auxiliares, atendiendo a la estructura de la relación obligatoria, cuya funcionalidad no experimenta mutación alguna por el hecho, puramente contingente, de ser la prestación ejecutada por un tercero introducido por el deudor. Sostiene que la responsabilidad contractual u obligacional por el hecho de los auxiliares anida en la idea de garantía, concebida como factor objetivo de atribución autónomo, Sin embargo, establece necesarias matizaciones, segun el tercero introducido para cumplir la obligación sea o no dependiente del deudor (expresión que es entendida en sentido muy amplio).

Sostiene que la responsabilidad del deudor por el hecho de los auxiliares introducidos en la ejecución de una obligación es siempre directa y objetiva, con fundamento en la garantía [AGOGLIA, BORAGINA, MEZA].

Doctrina de la garantia contractual.

Así concebida, la garantía constituye un factor de atribución, emanado de una norma de derecho o, inclusive, de una convención, que añade al crédito algo que ordinariamente no tiene, permitiendo en el caso que analizamos dar sustento a una responsabilidad objetiva. Quien hace intervenir a un tercero en la ejecución de lo debido, tácitamente asume una obligación de garantía por los daños ocasionados por dicho auxiliar. Se trataría de una obligación existente en todo contrato, autónoma de la principal e invariablemente de resultado, destinada a proteger complementariamente los intereses asentados sobre bienes que están fuera de la órbita resarcitoria del incumplimiento contractual.



Habría, así, en toda obligación, dos intereses distintos comprometidos: el de prestación y el de protección. La violación de cualquiera de ellos generaría para el deudor una responsabilidad directa, y objetiva, con sustento en la idea de garantía. En cambio, la responsabilidad del ejecutor material (auxiliar) sería siempre extracontractual. La noción de dependencia es concebida con sentido amplio, comprensivo de toda persona, física o jurídica, que el deudor haya voluntariamente incorporado, de manera expresa o tácita, para materializar la prestación, aun cuan, do no medie dependencia jurídica en sentido estricto. Para que ella se configure sólo se exige que el deudor haya autorizado o de alguna manera consentido la ejecución por un tercero de la prestación asumida. Advíértase que las diferencias entre esta doctrina y la anteriormente considerada se dan más en el plano de los fundamentos que en el de los resultados, pues en la mayoría de los casos conducen a soluciones similares.

Opinion d e Pizarro y Vallespino s -Nosotros creemos que la explicación que suministra la Doctrina

de la garantía contractual , analizada anteriormente es apropiada, y coincidimos con los autores que la sostienen en cuanto a sus bondades (sin perjuicío de alguna discrepancia puntual respecto a la excesiva extensión que ellos asignan a la obligación de seguridad).

Sin embargo, discrepamos en el fundamento: no creemos que la razón que justifica la responsabilidad del deudor en tales circunstancias sea solamente la i dea de garantía, sino también, de manera fundamental, el riesgo creado por la actividad desplegada, que es, en última instancia, el que da sustento a esa garantía. La doctrina que sustentamos tiene indudables ventajas: 1. Permite una explicación más satisfactoria de la responsabilidad del deudor desde la perspectiva de la estructura de la obligación: quien introduce un tercero para ejecutar la prestaciónpor él comprometida, cualquiera que sea el carácter que revista ese tercero, incluida su mayor o m enor autonomía científica, garantiza y asume el riesgo del incumplimiento material en que éste incurra. Dicha responsabilidad dimana del solo hecho de haberlo introducido voluntariamente a tal fin. La sola circunstancia de que el tercero actúe ejecutando la prestación de otro, autorizado por éste, lo compromete, sin que obste a dicha conclusión las mayores o menores posibilidades de control que tenga el deudor sobre el auxiliar en tales circunstancias.



2. Evita una dicotomía interpretativa, lo cuales siempre preferible, particularmente cuando las bases a partir de las cuales ésta se edifica (mayor 0 m enor autonomía científica o técnica del auxiliar) no parecen importantes frente al acreedor-damnificado, al menos desde l a perspectiva que cabe consideraren esta materia: la garantía que el deudor debe asumir por el hecho de este último, que en todos los casos se asienta en el plano de la relación entre acreedor y deudor, en primer lugar, y sólo medíatamente en las que puedan existir entre el deudor y el auxiliar por él introducido. La idea de garantía sustenta sólidamente esa conclusión, que puede verse reforzada, además, si esa garantía es ligada estrechamente a aquello que la justifica en última instancia: el riesgo creado a través de la introducción de un tercero ejecutor. 3. Se estructura, de tal modo, un sistema único de responsabilidad obligacional por el hecho del tercero, mucho más simple, sin desmedro alguno de los derechos del damnificado y sin agravar tampoco la situación del deudor, que -insistimos- no es sustancíalmente distinta de la que concibe la tesis de la estipulación a favor del tercero.

g) Efectos de la ejecución de la prestación por un auxiliar del deudor.

Los principales efectos que produce la ejecución de la prestacíon por un auxiliar del deudor. 1. Extensión de la respo nsabilidad del d eudor. Dañ os causado s en el interes de p restación. Obligaciones de medio s y de resultado. El princ ipio de equiparación. - Para calibrar de manera

adecuada el papel que cumple el tercero auxiliar en la ejecución prestacional, cabe atender fundamentalmente al objeto de la obligación en cuestión y, de modo particular, a si se trata de obligaciones de medios o de resultado . 

En las obligaciones de medios el acreedor debe demostrar que la prestación no ha sido diligentemente cumplida, conforme a lo prometido, lo c ual requiera, como regla, la prueba de la culpa del deudor y, por extensión, la de su auxiliar en la ejecución. Lo expresado no obsta, por cierto, a que en determinados supuestos pueda, legal o jurísprudencíalmente, invertírse la carga probatoria respecto de dicho elemento subjetivo. En tales supuestos le estará permitido al deudor exonerarse demostrando la falta de culpa del tercero.



En las obligaciones de resultado, en cambio, al acreedor le alcanzará con probar el incumplimiento material del resultado asegurado, para que opere, en tal caso, una presunción de incumplimiento, sólo desvirtuable mediante la demostración de la causa ajena. En este supuesto la culpa queda al margen de toda consideración, pues tanto la imputación cuanto las causales de eximición de responsabilidad hacen abstracción de ella [BUERES, ZAVALA DE GONZALEZ, AGOGUA, BORAGINA, MEZA, VAZQ UEZ FERREYRA].

La estructura de la obligación no varía por e l hecho de haberse introducido un tercero p ara ejecutar la prestación, por lo que la responsabilidad que emerja en caso de incumplimiento motivado por el hecho del auxiliar no altera la situación del deudor ni su responsabilidad. Rige, de tal modo, el principio de equiparación, conforme al cual, ‖en orden a establecer si existe o no responsabilidad contractual por el hecho ajeno, el comportamiento del auxiliar se valora con los criterios previstos en la relación obligatoria para establecer la responsabilidad del deudor, o para ser más precisos, las reglas previstas para establecer la responsabilidad del deudor se refieren a la conducta del auxiliar. En virtud de esta regla, el deudor responde en los mismos casos en que



respondería de su propia actuación, y se verifica así el principio del que se parte: la actuación del auxiliar, en si misma consíderada, no constituye un efecto l iberatono de responsabilidad . Ello significa que el deudor no responde en todo caso de incumplimiento del auxiliar, sino solamente cuando el incumplimiento es imputable con arreglo a los criterios previstos para la relación obligatoria. De allí que pueda eludir la responsabilidad si el incumplimiento no es imputable al auxiliar, conforme a los parámetros que rigen según la obligación sea de medios o de resultado. El incumplimiento provocado por el hecho del auxiliar es asimilado al que ernana de la propia conducta del deudor, a quien se imputa. ‖Habrá, por tant o, infracción de la obligación del deudor por causa de la conducta activa u omísiva de sus auxiliares de cumplimiento, cuando de ésta resulte la falta absoluta de cumplimiento de aquélla, su parcial, su inexacta o su retrasada realización, siempre con relación a lo debido por el deudor‖ .

2. Dañ os causado s p or el tercero au xiliar en in tereses dist intos del de la prestación. Obligación de segurid ad. - Hemos señalado que el deudor asume una obligación de seguridad

respecto de los daños que el tercero auxiliar pueda causar al acreedor en otros intereses o bienes distintos al de prestación, en ocasión del acto de cumplimiento.

Para que se comprometa la responsabilidad contractual del deudor, en tal supuesto, debe mediar una razonable relación de causalidad entre la obligación que se ejecuta por el auxiliar y el daño adicional que éste causa al acreedor. Habrá que ponderar en todos los casos la identificación causal entre la ejecución de la prestación y el daño no prestacional, a cuyos efectos deberá tenerse en cuenta la razonable posibilidad de injerencia dañosa que ofrece la tipicidad de la obligación de que se trate, conforme al curso normal y ordinario de las cosas .

3. ¿Responsabilidad d irecta, indirecta o d ual?- Se controvierte si la responsabilidad del deudor

por el hecho de los auxiliares que introduce para ejecutar la prestación es directa o indirecta. El tema guarda estrecha relación con el fundamento de aquélla y ha dado lugar a opiniones encontradas. 

Responsabilidad indirecta. -Según un primer criterio, la responsabilidad del deudor sería siempre indirecta76 [MOSSET ITURRASPE, BANCHIO, JORDANO FRAGA].



Responsabilidad directa. - De acuerdo con otra posicion, compartida por Pizarro y Vallespinos, la responsabilidad obligacional (contractual) del deudor por el hecho de sus

auxiliares es siempre directa: en todos los casos, se trata de una responsabilidad personal,

76

Habría en tal caso una responsabilidad por el hecho de otro, tanto desde el punto de vista de la causación del daño como de la imputación jurídica de sus consecuencias, con lo que operaría una fuerte asimilación a lo que, conforme a la doctrina mayoritaria, se advierte en materia de responsabilidad por hecho ajeno en la órbita extracontractual. Marcos Ibarra – 2013


por hecho propio, derivada de haber autorizado a un tercero, voluntariamente, para ejecutar la conducta prometida respecto del acreedor (AGOGLIA, BORAGINA, MEZA). 

Respons abilidad dual. -Conforme a lo sustentado por la doctrina de l a estipulación a favor

de un tercero, habría que distinguir segun exista o no dependencia entre el deudor y el auxiliar 77.

h) La responsabilidad del auxiliar.¿ cont ractual o extracontractual?

Es indudable que el auxiliar, como regla, responde por los daños que a raíz de la indebida ejecución pueda causar al acreedor. La doctrina dominante se i nclina decididamente en tal sentido. Es controvertido, en cambio, si su responsabilidad es contractual o extracontractual. El tema tiene especial importancia en el ámbito de la responsabilidad derivada del contrato de transporte, donde la acción contractual contra la empresa prescribe al año, en tanto la acción contra el conductor tendría un plazo de prescripción de dos años si fuese extracontractual, y de un año en el caso contrario. Quienes sostienen la tesis de la obligación accesoria o de la estipulación a favor de un tercero admiten que, si bien como regla es extracontractual, en ciertos supuestos puede ser de carácter contractual [MOSSET ITU7RRASPE, BUERES, KEMELMAJER DE CARLUCCI, TRIGO REPRESAS]. Es para ellos una consecuencia lógica de la existencia de una obligación negocial paralela entre el tercero y el acreedor, derivada de la mentada accesoriedad o de la estipulación a favor del tercero. Dentro de esta línea argumental, con ligeras variantes, se afirma que la responsabilidad del conductor en el contrato de transporte, frente al pasajero damnificado, es contractual, pues está fundada en la obl igacion preexistente de llevar a este último, sano y salvo, al lugar de destino, no pudiendo equipararse la misma con el deber genérico de no dañar que sustenta la responsabilidad extracontractual o aquiliana. Si bien el pasajero no contrata con el conductor, sino con la empresa de transporte, aquél no es un extraño a la misma, pues tiene a su cargo la ejecución, como agente de cumplimiento. Es absurdo, se dice, que pueda quedar viva la obligación contra el dependiente y extinguida aquella contra el comitente, dado que éste tiene acción de regreso (CNCiv., Sala C, 28/12/90, LL, 1990-A-335)[Hic,,uToN].

Otros, sostienen que no existe, como regla, entre el auxiliar que ejecuta la prestación y el acreedor una relación contractual, por lo que su responsabilidad sería, como regla, extracontractual (LLAMBIAS, BUSTAMANTE ALSINA, MAYO, AGOGLIA, BORAGINA,MEZA, JORDANO FRAGA, VISINTINI, MAMAUD, TUN). Para Pizarro y Vallespino s salvo que exista un contrato entre el tercero auxiliar y el acreedor, por el cual éste se obligue a ejecutar determinada prestación, aquél está al margen del contrato. Su

77

En el primer supuesto, la responsabilidad seria indirecta, del mismo modo en que sucede en materia aquiliana [BUERES, BUSTAMANTE ALSINA, VAZQUEZ FERREYRAI. En cambio, cuando falte tal condición, particularmente en los casos en los cuales el tercero goza de una autonomía técnico-científica tal que impide las posibilidades de control, vigilancia y dictado de órdenes, la responsabilidad sería directa, por ausencia de la mentada dependencia Marcos Ibarra – 2013


responsabilidad quedará alcanzada, eventualmente, por las normas que regulan la responsabilidad extracontractual (arts. 1109, 1113) y será concurrente con la que pueda pesar contractualmente sobre el deudor.

PRUEBA DE LA CULPA. La prueba de la culpa presenta indudable importancia. Conviene distinguir su tratamiento en las órbitas contractual y extracontractual. - En materia extracontractual (aquiliana), rige el principio conforme al cual quien pretende el derecho a la indemnización derivado de un acto ilícito, debe acreditar todos los extremos que constituyen dicha relación jurídica (la antijuridicidad, daño, relación causal y factor de atribución). 1. Orbita extracontractual (aquiliana ).

En consecuencia, como regla, la culpa no se presume y debe ser probada por quien alega su existencia. La prueba de la culpa no se alcanza por la mera demostración de los otros elementos de la responsabilidad civil. Acreditada la antijuridicidad de la conducta, no basta para que se tenga por ello demostrada la culpa del agente, pues es concebible que éste pueda haber obrado sin culpa, por error excusable o por coacción. Antijuridicidad y culpabili dad se encuentran, pues, en planos distintos y la existencia de aquélla no autoriza a inferir, sin más, la culpa. No o bstante ello, a veces, la prueba de la antijuridicidad y del daño permiten presumir jurisprudencialmente la existencia de culpa, invirtiendo la carga probatoria, de suerte que es el agente quien debe demostrar que no hubo culpa. En otros casos, es la propia ley la que dispone dicha inversión, estableciendo u na presunción normativa luris tantum de culpabilidad y la consiguiente inversión de carga probatoria. Se procura con ello favorecer la posición del damnificado, poniendo en cabe za del sindicado como responsable la prueba d el obrar diligente. Tal lo que sucede con la responsabilidad por los daños causados con las cosas (art. 1113) y con la responsabilidad de los padres por el daño causado por sus hijos menores que habiten con ellos (arts. 1114 y 1116).

2. Orbita contractual (obligacional). - Tradicionalmente se sostuvo que el acreedor debía probar el título

de su crédito, correspondiendo al deudor alegar y probar haber cumplido o la circunstancia extintiva o impediente de su obligación [BUSTAMANTE ALSINA]. Dentro de ese contexto se sostuvo que la culpa se presumía en el incumplimiento contractual. La aceptación del distingo, atribuido a Demogue, entre obligaciones de medios y de resultado llevó a la doctrina dominante a sostener que la prueba de la culpa era independiente de la fuente de la obligación y que su carga debía pesar sobre acreedor o deudor, según la naturaleza de la prestación. En las obligaciones ‖de medios‖ el factor de atribución es subjetivo y basado en la idea de Marcos Ibarra – 2013


culpabilidad. Conforme a la doctrina tradicional, la carga de la prueba de dicho elemento subjetivo recae, en principio, sobre el acreedor (damnificado). Ello sin perjuicio de la existencia de lo que algunos autores denominan obligaciones de medios agravadas, en donde el factor de atribución es también subjetivo, pero la culpa aparece presumida legal o jurisprudencialmente . Tal lo que sucede, por ejemplo, en materia de mora (subjetiva) del deudor, en donde el art. 509 del Cód. Civil dispone que es éste quien debe aportar la prueba para eximirse de las consecuencias de la mora, acreditando que no le es imputable [AGOGLIA, BORAGINA, mEzA]. En las obligaciones de resultado, en cambio, se presume la responsabilidad del deudor a partir de la no obtención del resultado, debiendo éste, para liberarse, acreditar la ruptura del nexo causal. Esta responsabilidad es, a nuestro modo de ver, objetiva y no subjetiva. Cualquiera sea la interpretación que se asigne a los textos legales, acerca de la prueba de la culpa, cabe inferir la siguiente conclusión: cuando la responsabilidad por culpa aparece presumida, debe alcanzar al sindicado como responsable, para liberarse, con probar que de su parte no hubo culpa. Con acreditar que obró diligentemente y, con mayor razón, si demuestra la falta de imputación de primer grado, presupuesto indispensable para que pueda configurarse el juicio de reproche. Obviamente, también se liberará si se prueba la ruptura del nexo causal entre la conducta y el daño. No habiendo nexo de causalidad, se desvanece el presupuesto de la autoría, resultando imposible formular juicio de reproche alguno.

DISPENSA DE LA CULPA ¿Cuál es el valor de las cláusulas que anticipadamente eximen de responsabilidad por incumplimiento contractual? A diferencia de la dispensa anticipada del dolo, nuestro código civil

guarda silencio en esta materia. La doctrina clásica se pronunciaba, en principio, por admitir la validez de dichas cláusulas, basada, justamente, en la ausencia de normas prohibitivas de tono similar al art. 507 78. Otro parece ser el enfoque en la hora actual. 

Tratándose de contratos paritarios, pensamos que por atentar contra la noción de orden público, son nulas las cláusulas que limitan o excluyen anticipadamente la responsabilidad civil contractual por culpa grave del deudor, o por culpa grave de sus dependientes, administradores y representantes. La eximición anticipada de culpa grave debe ser asimilada al dolo.

Lo anteriormente señalado no contradice en lo más mínimo nuestra posición respecto al rechazo por parte del codificador de la teoría de la prestación de culpas. Tal actitud significa que se ha prescindido de la clasificación de la culpa en grados, como tipificación abstracta, rígida y preestablecida, respecto de la cual deben confrontarse todos los casos. Esto, empero, no p uede ser interpretado en el ‖sentido de que el código haya eliminado las diferencias de intensidad de la culpa, examinada en concreto, de acuerdo a la naturaleza de la obligación y a las circunstancias de persona tiempo y lugar. Juzgado el caso en su individualidad, el Código no se opone a que se califique la conducta del obligado como grave o leve y mal podría eliminar esta distinción que está en la naturaleza de los hechos‖ (CAZEAUX ).

78

Art. 507. El dolo del deudor no podrá ser dispensado al contraerse la obligación.





Tampoco es admisible la dispensa anticipada de la culpa cuando se pretenda excluir o limitar anticipadamente la responsabilidad por daño a la persona (patrimonial o moral); o cuando ella importe desnaturalizar la esencia misma de la relación contractual o atenten contra el principio de la buena fe (v. gr., en materia de responsabilidad de los profesionales). La ponderación de estas circunstancias, debe llevar en forma inexorable a la invalidez de la cláusula (nulidad parcial).

Sin embargo, excepcionalmente, la nulidad de la cl áusula puede provocar la nulidad del contrato: tal lo que sucede, por ejemplo, cuando se afectan elementos esenciales del contrato mediante la inserción de la cláusula carente de validez, o en los supuestos en los que, legal o convencionalmente, rija el principio de indivisibilidad (por ejemplo, art. 834, Cód. CIVII). Con mayor razón, cuando dichas cláusulas aparecen incluidas en contratospor adhesión a condiciones generales, en donde su inserción puede configurar una muestra acabada de minoración de la libertad contractual del adherente. 



En el ámbito del derecho del consumo, la ley 24.240 tiene por no convenidas -sin perjuicio de la validez del contrato- a las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños (art. 37 79, inc. a). La solución normativa es amplia y no distingue según el factor de atribución que se trate (objetivo o subjetivo). En todos los casos, se tiene a la cláusula por no convenida. En materia extracontractual, en cambio, existe consenso en que siempre es inválida cualquier cláusula de dispensa anticipada de la responsabilidad: es una consecuencia lógica del carácter de orden público que asume la responsabilidad civil proveniente de actos llícitos y del sentido imperativo de sus normas.

EXIMENTES EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA. Cuando se sostiene que la responsabilidad es subjetiva, se quiere con ello remarcar: 1) que el fundamento axiológico y jurídico de dicha atribución reposa en la idea de culpabilidad; y 2) que las

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ARTICULO 37. — Interpretación. Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas:

a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte; c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa. En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración o transgreda el deber de información o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario.



eximentes que son propias para impedir que aquélla se configure deben ser compatibles y coherentes con dicho fundamento. 

Si la responsabilidad se asienta en la idea de culpa, la prueba de la ausencia de culpa (o no culpa) debe ser suficiente para provocar la liberación del sindicado como responsable.

Dentro de ese orden de ideas, deben admitirse como eximentes: a) Las causas de ínculpabilidad debidamente invocadas y probadas: Error de hecho esencial y excusable (art. 929), dolo y violencia o intimidación (arts. 936 y ss.). Cuando esto sucede, el acto deviene sin intención y libertad respectivamente, desvaneciéndose el presupuesto de la voluntariedad sobre el que se asienta eljuicio de culpabilidad. b) La prueba de un obrar diligente, esto es, apropiado al objeto de la obligación en función de las circunstancias de persona, tiempo y lugar . Dentro de un sistema de responsabilidad subjetiva, basado en la idea de culpa (especialmente cuando es presumida por la ley), debe alcanzar al sindicado como responsable, para liberarse, con probar que no hubo culpa.

EL DOLO CONCEPTO. DISTINTAS ACEPCIONES. El dolo tiene tres acepciones distintas en nuestro derecho: 1. Vicio de la voluntad. -Como

vicio de la voluntad (art. 931, Cód. CiVII) es ”... toda aserción de lo

que es falso o disim ulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maqu inación que se Marcos Ibarra – 2013


80

emplee con ese fin”. El art. 931 del Cód. Civil se refiere a la omisión dolosa, que p roduce similares

efectos. Se trata, como se advierte, de una conducta orientada a provocar el error en un tercero. El dolo delictual -elemento del delito- consiste en ejecutar un hecho ilícito 81 ”... a sabiendas y con intención d e dañ ar la person a o los derechos de otro ... ” (art. 1072 , Cód. CIVIL). La ley hace expresa referencia a la intención de dañar la persona o los derechos de 2. Elemento del delito. -

otro, como elemento configurativo del dolo delictual. ‖A sabiendas‖ significa conciencia de la ilicitud

del acto. Pizarro y Vallespino, en otra posición 82 estima que para la configuración del dolo delictual es suficiente con que el sujeto se represente internamente el resultado necesariamente ligado al efecto querido, lo quiera y actúe. Lo verdaderamente determinante es la actitud del agente ante el resultado que se ha representado, haya o no intención de provocar el daño. El ladrón roba no porque quiera dañar a su víctima, sino para enriquecerse; el comerciante que incurre en competencia desleal no realiza su conducta para perjudicar a sus competidores, sino para beneficiarse él. ‖Es decir: hay también delito cuando un resultado se halla indisolublemente a ot ro resultado no querido, pero voluntariamente afrontado con la acción, pues el dolo absorbe la voluntad de todo lo que aparece necesarianiente vinculado con la producción del daño (K AEMELMAJER DE CARLUCCI, CONF, CAMAUX, AGUIAR, ACUÑA ANZORENA). Más delicada es la cuestión relativa al dolo eventual, que se configura cuando el sujeto ‖asiente la realización del hecho qu e prevé como probable (menosprecio de la consecuencia probable)‖ [NuÑEz]. El autor se representa el resultado -que no es

querido ni deseado- y lo asiente. La mayor parte de nuestra doctrina estima que el dolo eventual está al margen de la l etra del art. 1072 del Cód. Civil y debería ser encuadrado dentro del art. 1109.

3. El dolo en el incumplimiento obligacional. - El dolo en el

incumplimiento obligacional, consiste en no cumplir de manera consciente, deliberadamente, pudiendo cumplir. Para su configuración no es menester la intención de causar daño al acreedor .

DOLO Y ”MALICIA”. EL ART. 521 DEL CÓDIGO CIVIL.

80

Art. 931. Acción dolosa para conseguir la ejecución de un acto, es toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin. 81

Art. 1.072. El acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro, se llama en este código "delito". 82

La mayoría de nuestra doctrina (ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, LLAMBIAS) interpreta literalmente la norma y exige que medie ese maligno propósito (dolo directo). Quienes adhieren a estas ideas aceptan, ciertamente, que no es menester que dicha intención sea el único objetivo del acto, ni menos aún el principal. Marcos Ibarra – 2013


El art. 521 83 del Código Civil hace referencia a la inejecución maliciosa de la obligación, determinando en tal caso una mayor extensión del resarcimiento y la no aplicación del tope porcentual previsto en materia de honorarios en el último párrafo del art. 505 del Código Civil. ¿Qué se debe entender por ”inejecución maliciosa”? ¿Es esta expresión (”malicia”) sinónimo de dolo? ¿0, acaso, se trata de un dolo calificado?

Las opiniones están divididas84. Pizarro y Vallespinos -junto a la doctrina dominante- opinan que la inejecución maliciosa no

configura una nueva categoría de incumplimiento doloso y que -por el contrario- se trata de la misma inejecución deliberada que configura el dolo en el incum plimiento obligacional (M0SSETET DE ESPANES, BUSTMANTE ALSINA, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, CAYEAUX, COMPAGNUCCI DE CASO).

DOLO DE LOS TERCEROS INTRODUCIDOS POR EL DEUDOR PARA EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN. El deudor responde por el dolo de los terceros que él introduzca para ejecutar la prestación. Queda comprendido dentro de esa estimación el dolo del representante, cuyo hecho debe ser asimilado al del propio representado frente al acreedor (art. 1946, Cód. Civil). Igualmente responde por el dolo de los dependientes y de todo otro tercero que el deudor haya empleado para el de la obligación.

EFECTOS DEL DOLO. El dolo produce relevantes efectos. Analizaremos los principales.

83

Art. 521. Si la inejecución de la obligación fuese maliciosa los daños e intereses comprenderán también las consecuencias

mediatas. En este caso, no será aplicable el tope porcentual previsto en el último párrafo del artículo 505. (Párrafo incorporado por art. 2° de la Ley N° 24.432 B.O. 10/1/1995.) (Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968.) 84

Algunos autores (BORDA, MOSSET ITURRASPE) estiman que la inejecucion maliciosa sería algo más que el mero no cumplir pudiendo cumplir: ella exigiría propósito de causar un daño al acreedor; una mala fe calificada por la intención de causar un daño o por la grave indiferencia del incumplidor por las consecuencias que normal y previsiblemente generará su conducta al acreedor.



- El incumplimiento doloso impone al deudor la responsabilidad por daños que sean consecuencia inmediata y necesaria o medíata previsible de aquél (arts. 506 y 521, Cód. CiVil). Leer pag 105 y sigs. 1. Responsabilidad civil.

2. El dolo y las costas judiciales .

- También el dolo proyecta sus efectos en el plano de las costas

judiciales. 2.1. LAS REFORMAS INTRODUCIDAS A LOS ARTS. 505 Y 521 DEL CÓDIGO CIVIL POR LA LEY 24.432. NOCIONES GENERALES .

Dispone el art. 505, en su último párrafo, conforme al agregado que ha introducido la ley 24.432 (sancionada el 15 de diciembre de 1984 y promulgada automáticamente -art. 80, Const. Nacional- el 5 de enero de 1995): ”Si el incumplimiento de la obligación, cualquiera sea su fuente, derivase en litigio judicial o arbitral, la responsabilidad por el pago de las costas, incluidos los honorarios profesionales de todo tipo allí devengados y correspondientes a la primera o única instancia, no excederá del veinticinco por ciento (25%) del monto de la sentencia, laudo, transacción o instrumento que ponga fin al diferendo. Si las regulaciones de honorarios practicadas conforme a las leyes arancelarias o usos locales, correspondientes a todas las profesionesy especialidades superan dicho porcentaje, el juez procederá a prorratear los montos entre los beneficiarios. Para el cómputo del porcentaje indicado, no se tendrá en cuenta el monto de los honorarios de los profesionales que hubieren representado, patrocinado o asistido a la parte condenada en costas”.

La ley tiene por finalidad limitar el costo de litigiosidad y reducir el monto de honorarios profesionales. La norma es de muy dudosa constitucionalidad, pues avanza sobre materias como las costas judiciales, cuya regulación es privativa de las provincias (art. 121, Const. Nacional) [PADILLA]. Está plagada, además, de defectos técnicos, lo cual conspira muchas veces contra su recta aplicación. Si bien su estudio en profundidad excede los límites de esta obra, parece conveniente efectuar algunas consideraciones generales sobre ella, pues tiene vinculación directa con el tema que estamos tratando. 2.2. REQUISITOS PARA SU APLICACIÓN. - Veamos cuáles son los presupuestos para la aplicación del art. 505, último párrafo:

1. En primer lugar, debe haber incumplimiento de una obligación, cualquiera sea su fuente (contractual o extracontractual) y entidad (incumplimiento absoluto o relativo, total o parcial) [EcHIwEsTil. 2. Inejecución no dolosa de la obligación. Este requisito surge de relacionar armónicamente el art. 505 con el art. 521 del Cód. Civil, ambos reformados por la ley 24.432. Tratándose de inejecucion dolosa de la prestación (art. 52 l), no juega el límite previsto por el art. 505, último párrafo. 3. El incumplimiento no doloso debe derivar en un litigio, judicial o arbitral. Quedan al margen las cuestiones que no trasciendan a dicho plano y los procesos de jurisdicción voluntaria. 4. Debe mediar condenación en costas. 5. Las costas deben exceder el veinticinco por ciento del monto de la sentencia, laudo, transacción o instrumento.

PRUEBA DEL DOLO.   

El dolo no se presume. La prueba del mismo pesa siempre sobre quien invoca su existencia, quien debe aportar elementos que lleven al juzgador a una conviccion segura al respecto. Son aplicables los principios generales, admitiéndose inclusive la prueba presuncional e indiciaria.



DOLO Y CULPA CONCURRENTE El dolo del demandado absorbe el hecho culpable o no de la víctima. En tal supuesto se considera como si el autor del dolo fuese el único causante del daño, por lo que la cuIpa no tiene relación causal con el daño y ha sido meramente un instrumento del dolo (ORGAZ, KEMELMAJER DE CARLUCCI). Igual criterio corresponde seguir en el supuesto inverso: dolo de la víctima y culpa del lesionante. 1. Concurrencia del hecho de la víctima con el dolo del demandado. -

85

-Debe proceder la reparación del daño causado, en función de la incidencia que cada conducta dolosa pudiere haber tenido en la producción del menoscabo, único o recíproco (KE MELMAJER DE CARLUCCI, LLAMBIAS, ORGAZ). 2. Concurrencia de dolo de la víctima y del demandado .

DISPENSA DEL DOLO. Veamos qué efectos produce la dispensa del dolo. Cabe distinguir dos supuestos diferentes. - Son nulas las cláusulas que anticipadamente dispensen al deudor de la responsabilidad por el incumplimiento doloso de la obligación (art. 50786, Cód. Civil). Una solución 1. Dispensa anticipada del dolo.

contraria importaría una desnaturalización del concepto mismo de obligación, que podría ser incumplida sin ningún tipo de consecuencia. El deudor cumpliría, de tal modo, ‖si quiere‖ en abierta pugna con la esencia misma del vínculo obligacional.

Admitir tales cláusulas significaría, además, acoger la tutela normativa para conductas reñidas con la buena fe contractual (art. 1198), la moral y las buenas costumbres (art. 953). En otro orden, el Código contiene distintas normas particulares, que sancionan la dispensa anticipada del dolo (arts. 1653, 1910, 2162, 2169, etcétera). 

La prohibición de dispensa anticipada del dolo comprende tanto la dispensa del d olo propio como de los representantes, administradores y dependientes del deudor, y de aquellas personas que éste hubiese introducido para cumplir con la obligación. Todos ellos son considerados como una prolongación del deudor, resultando asimilados a éste a los fines de la prohibición legal (LLAMBIAS).

85

Alguna doctrina ha entendido, con criterio muy riguroso, que en caso de concurrencia de dolo de la víctima y del demandado, no habría lugar a la reparación, porque ninguno de ellos podría alegar su propia torpeza. 86

Art. 507. El dolo del deudor no podrá ser dispensado al contraerse la obligación.



¿Qué sanción corresponde a la dispensa anticipada del dolo? 87

Pizarro y Vallespinos participa de la opinión mayoritaria y cree que, como regla, procede la

nulidad de la cláusula y no de todo el contrato. No obstante ello, y como bien lo señala C ompagnucci de Caso, nada obsta a que del examen concreto del acto jurídico surja la posibilidad de su anulación total ‖cuando la apuntada inmoralidad se r eflejara directa o indirectamente en las demás disposiciones del contrato (art. 1198, parte la, Cód. Civil)‖.

2. Renuncia a los efectos del dolo ya consumado . -En cambio, nada obsta a que,

una vez producido el incumplimiento doloso, pueda el acreedor renunciar a los derechos resarcitorios que derivan del mismo. Se trata de una convención lícita a la que las partes pueden teóricamente acudir, en ejercicio de los amplios derechos que les confiere la autonomía privada.

LOS FACTORES OBJETIVOS DE ATRIBUCION CARACTERIZACION Los factores objetivos de atribución se caracterizan: 

por fundar la atribución del incumplimiento obligacional y l a responsabilídad que de él deriva,

87

Otros, en cambio, ven en la cláusula de dispensa anticipada del dolo una condición puramente potestativa del deudor, que afecta al acto en su totalidad. Se suma a esta consideración el carácter indivisible que tiene el contenido contractual, dado que las convenciones que lo integran son el resultado de una negociación, a la que se ha arribado como fruto de un mutuo condicionamiento de deberes y derechos. Las cláusulas no serían separables y la nulidad no podría sino ser total [BUSTAMANTE ALSINA, BORDA]. En posición intermedia, Llambías entiende que se debe distinguir si el deudor a quien interesa la nulidad ha consentido o no el comienzo de la ejecución del contrato. Si así lo ha hecho, no podría alegar su nulidad. En cambio, si éste no ha tenido principio de ejecución, podría aducir la nulidad total del acto, pues no es dable tener su voluntad ligada solamente a una parte del convenio, con exclusión de la otra.





o la responsabilidad que emerge de hechos ilícitos stricto sensu, en parámetros objetivos de imputación, con total abstracción de la idea de culpabilidad.

De allí que la denominada responsabilidad objetiva sea mucho más que una mera responsabilidad sin culpa: ella tiene un elemento positivo, axiológico, que la justifica y determina su procedencia.

CLASIFICACION LA TEORIA DEL RIESGO 88 Se sintetiza de esta manera: quien es dueño o se sirve de cosas, o realiza actividades que, por su naturaleza o modo de empleo generan riesgos potenciales a terceros, debe responder por los daños que ellas originan. La responsabilidad objetiva que de ella dimana constituye una contrapartida del riesgo creado. a)

La teoría del riesgo creado . –

Según una línea de pensamiento más moderada, no se debería responder objetivamente por cualquier riesgo creado, sino por aquellos que permiten alcanzar un beneficio. b) La doctrina del riesgo beneficio. -

La responsabilidad objetiva se presentaría, de tal modo, como contrapartida del beneficio obtenido por la creación del riesgo. Sin embargo, la noción de beneficio o provecho, que en un primer momento asumio rigído contenido económico, fue flexibilizándose en forma gradual, a punto tal de extenderse hasta comprender cualquier tipo de utilidad o ventaja, aun la carente de sentido patrimonial. Así interpretada, la teoría del riesgo beneficio se aproxima a la teoría del riesgo creado. e) Doctrina del acto anormal. - Según esta teoría -que también pretende limitar a la doctrina del riesgo

creado- quien incorpora a la comunidad un riesgo, no debe responder objetivamente por todas las consecuencias perjudiciales que deriven del mismo, sino por aquellos de carácter excepcional, resultantes de una actividad fuera de la normal. d) Para Pizarro y Vallespinos –

88

Lo correcto seria inclinarse firmemente por la doctrina del riesgo creado,

La teoría del riesgo surgió en el derecho francés a fines del siglo XIX, inspirada en las ideas de Saleilles y Josserand, y adquirió gran significado a partir de la primera mitad de este siglo. Los esfuerzos de esta doctrina por brindar una explicación a la responsabilidad civil basada en el riesgo no han alcanzado uniformidad, advirtiéndose tres líneas de pensamiento bien diferenciadas.



que aparece nítidamente consagrada en el art. 1113 89 del Cód. Civil. Quien introduce en el medio social un factor generador de riesgo para terceros debe responder objetivamente, se beneficie o no con el mismo, pues la responsabilidad objetiva deriva de la creación del riesgo y no del posible beneficio que de él deriva.

Caen bajo la órbita del riesgo creado, 

los daños causados por el riesgo o vicio de la cosa (art. 1113, Cód. Civil -v. gr., accidentes de automotores, daños causados por animales, derivados del transporte de personas y cosas, etcétera-);



daños causados al consumidor por el vicio o defecto de la cosa o de la prestación del servicio (art. 40, ley 24.240, t.o., ley 24.999;)



daños derivados de actividades riesgosas;



daños derivados de residuos peligrosos;



la responsabilidad del propietario de una mina (art. 58, Cód. de Minería);



la responsabilidad del explotador o de quien usa una aeronave, por daños causados a terceros en la superficie (art. 155, ley 17.285);



la responsabilidad del explotador de una instalación nuclear destinada a fines pacíficos -Convención de Viena sobre responsabilidad civil por daños nucleares, aprobada por ley 17.048, art. IV, parte 1-).

Algunos incluyen también a la responsabilidad de las personas jurídicas y a la del principal por el hecho de sus dependientes.

89

Art. 1.113. La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado.

En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder. (Párrafo incorporado por art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968.) Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no será responsable. (Párrafo incorporado por art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968.)



EL FACTOR GARANTIA . Para cierto sector de la doctrina, la idea de ‖garantía‖ constituye un factor objetivo de atribución

autónomo (BUERES, ALTERINI, BUSTAMANTE ALSINA). Suele mencionarse dentro de este supuesto: 

en el ámbito extracontractual , a la responsabilidad del principal por el hecho de los

dependientes (art. 1113, párr. lo, Cód. Civil) y 

en materia contractual (obligacional) a la denominada obligación de seguridad, incluida

con carácter general y accesorio, de manera tácita, en ciertos contratos, para preservar a las personas o a las cosas de los contratantes, contra los daños que puedan originarse en la ejecución del mismo (v. gr., contrato de transporte, contratos médicos, contrato de espectáculo deportivo, contratos dejuegos de feria, contratos de enseñanza deportiva, etcétera). 

También a la llamada obligación de garantía que asume el deudor frente al acreedor, por los daños que éste pueda experimentar en su Persona o bienes, como consecuencia de la intervención de terceros, introducidos por aquél para el cumplimiento de la prestación, o p or las cosas de las que aquél se sirva . ‖La obligación de garantía a cargo del deudor está implícita -dice Bustamante Alsina- por el solo hecho de haber implicado a otro en la ejecución de la obligación‖.

LA EQUIDAD La equidad se presenta en nuestro derecho como un nuevo factor de atribución de responsabilidad de carácter objetivo, en materia de daño involuntario, o sea, aquel causado por quien obra sin discernimiento (art. 921), intención (art. 922) o libertad (arts. 936 y 937). Conviene tener presente que, en principio, los daños involuntarios no generan responsabilidad civil. Pero esta regla reconoce dos excepciones: 

La primera, ya contenida en el texto originario del art. 90790, se funda en el principio del

90

Art. 907. Cuando por los hechos involuntarios se causare a otro algún daño en su persona y bienes, sólo se responderá con la indemnización correspondiente, si con el daño se enriqueció el autor del hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere enriquecido.

Los jueces podrán también disponer un resarcimiento a favor de la víctima del daño, fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situación personal de la víctima. (Párrafo incorporado por art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968.) Marcos Ibarra – 2013


enriquecimiento sin causa: ”Cuando por los hechos invo luntarios se causare a otro algun daño en su persona y bienes, sólo se responderá con la indeninizacion correspondiente, si con el daño se enriqueció el autor del hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere enriquecido” .



La segunda excepción la constituye la indemnización de equidad que contempla el texto agregado al art. 907 por la ley 17.711, en base a un parámetro objetivo de imputación: ”Los jueces podrán91 también disponer un resarcimiento a favor de la victíma del daño, fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situación personal de la víctima”.

Para que se configure el supuesto previsto por la norma es menester que exista: 2. un acto involuntario, 3. que cause un daño a un tercero y 4. que medie relación causal adecuada entre ambos elementos. Este factor de atribución no sólo es aplicable en materia extracontractual, por el contrario, también es posible proclamar su vigencia en el ámbito del incumplimiento contractual (obligacional), según opina la doctrina mayoritaria.

EL ABUSO DEL DERECHO Y EL EXCESO EN LA NORMAL TOLERANCIA ENTRE VECINOS COMO FACTORES OBJETIVOS DE ATRIBUCION. Cierta doctrina menciona también al abuso del derecho -art. 1071-Cód. Civil- y al exceso en la normal tolerancia entre vecinos -art. 2618, Cód. CiVil- como factores de atribución objetivos (BUSTAMANTE ALSINA, BUERES, ALTERINI). Respecto del primero, se pondera especialmente el hecho de haber c onsagrado el art. 1071 del Cód. Civil un concepto de abuso del derecho imbuido de parámetros objetivos: ‖... Se considerara tal al

91

Conviene tener presente que es facultativo del juez otorgar el resarcimiento; y que la procedencia y cuantía de la indemnización es determinada por éste discrecionalmente, en base a parametros de equidad, ponderando la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situación personal de la víctima. Puede, por ende, y generalmente ello es así, no ser plena o integral.



que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o que exceda los límites de la buena fe, la moral y las buenas costumbres”.

Se sostiene que para comprometer la responsabilidad civil de quien incurre en conductas abusivas ‖es inútil la prueba de que se actuó sin culpa; esta ineficacia de la prueba de la diligencia del abusador conduce a concluir que, en el caso, la responsabilidad es objetiva‖ (ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, BUSTAMANTE ALSINA, BUERES). Para Pizarro y Vallespinos, en cambio, el abuso del derecho no constituye un factor autónomo de atribución, sino una modalidad de antijuridicidad. La transgresión del ordenamiento jurídico no opera siempre de la misma manera. A veces, se manifiesta en forma franca, abierta, lato sensu. En otras, en cambio, asume un carácter solapado: se respeta en apariencia la letra de la le y, pero quebrantando su espíritu, o la finalidad perseguida por el ordenamiento jurídico al tiempo de brindar tutela jurídica. Entre el acto ilícito lato sensu y el ejercicio abusivo del derecho no media una diferencia cualitativa. Tanto uno como el otro contradicen el ordenamiento jurídico considerado integralmente. Varía, es cierto, la forma y modo de operarse la transgresión; pero esto, insistimos, representa solamente una cuestión de grado y no de esencia, que por sí sola pueda determinar, además, la presencia de un factor objetivo de atribución (VAZQUEZ FERREYRA). El factor de atribución podrá, de tal modo, ser objetivo o subjetivo, según los casos. Las mismas razones son válidas para el supuesto factor objetivo de atribución ‖exceso en la normal tolerancia entre vecinos‖, que conforme a cierta doctrina consagraría el art. 2618 del Código Civil. Esta norma dispone: ”Las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia, teniendo en cuenta las condíciones del lugar y aunque mediare autorización administrativa para aquéllas. Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la indemnización de los daños o la cesación de tales molestias. En la aplicación de esta disposición el Juez debe contemporizar las exigencias de la producción y el respeto debido al uso regular de la propiedad; asi mismo tendrá en cuenta la prioridad en el uso. El juicio se tramitará sum arianiente‖.

Pensamos que -de ordinario- la responsabilidad que emerge de esta norma será objetiva, por aplicación de la doctrina del riesgo creado que o bliga a responder por el daño causado por el riesgo o vicio de la cosa. Sin embargo, no debe descartarse -según los casos- la posible configuración de una responsabilidad subjetiva, basada en la culpa probada o presumida (art.1113, párr. 2°- primera parte).

SEGURIDAD Marcos Ibarra – 2013


También se hace referencia a una suerte de Deber calificado de seguridad o de ” tutela especial del crédito” como factor de atribución idóneo para justificar la responsabilidad objetiva en las llamadas obligaciones de resultado (BUERES). Más allá de la denominación (y alcance) que se le asigne a este factor de atribución, parece un hecho inocultable que ciertas obligaciones generan un deber calificado de seguridad, que puede erigirse en un factor de imputación autónomo de carácter objetivo. De cualquier modo, conviene insistir en que el ámbito de los factores objetivos de atribución se caracteriza por su marcado pragmati smo. De allí que constituyan un catálogo abierto, que admite nuevas incorporacíones, en la medida en que así lo requieran las necesidades sociales.

OTROS POSIBLES FACTORES OBJETIVOS DE ATRIBUCION. La doctrina admite con mayor o menor amplitud, según los autores, otros posibles factores de atribución. -Dentro de este orden flexible de ideas, algunos autores suelen incluir como factores objetivos de atribución, también a la igualdad ante las cargas públicas (art. 16, Const. Nacional), especialmente para justificar la responsabilidad civil del Estado por actos lícitos (VAZQUEZ FERREYRA). a) Igualdad ante las cargas públicas.

b) Seguridad social. - También se menciona a la

seguridad social en aquellos ámbitos en los cuales, en forma más o menos amplia, se ha díspuesto la socialización del daño. Señala Vázquez Ferreyra que, si bien lo ordinario es que la seguridad social esté en manos del Estado, ‖existen supuestos en los cuales por ley se pone en cabeza de particulares justificando o dando fundamento a una obligación indemnizatoria‖. Tal lo

que sucede, por ejemplo, cuando opera la extinción del vínculo laboral en razón de mediar incapacidad absoluta del trabajador. El art. 212 de la Ley de Contrato de Trabajo determina una indemnización tarifada, sin tomar en consideración el origen de la incapacidad. Dicha obligación encuentra su fundamento en la idea de solidaridad social.

-Otros autores suelen incluir la violación del derecho a la intimidad (art. 1071 bis) como un factor objetivo de atribución autónomo, infiriendo tal carácter de la propia naturaleza del derecho conculcado o del carácter arbitrario de la conducta lesíva, conforme a los términos del art. 1071 bis del Código CIVII. e) El derecho a la intimidad.

Nosotros creemos que tal construcción es in aceptable, por carecer de bases normativas en nuestro sistema. Semejante idea no fluye de los arts. 1071 y 1071 bis del Cód. Civil, ni de ninguna otra norma de dicho cuerpo normativo. Más allá de ello, nos preguntamos, ¿por qué la ley brindaría protección especial sólo al derecho a la intimidad y no a otros derechos personalísimos, de por lo menos, similar relevancia en la estimativa jurídica, como el derecho a la vida, o a la integridad corporal, o al honor? Tampoco la mención del requisito de la arbitrariedad de la intrusión a la intimidad que contiene el art. 1071 bis del Cód. Civil puede sustentar una responsabilidad objetiva. La arbitrariedad importa, en tales supuestos, un sinónimo de antijuridicidad y es por sí insuficiente para revelar el factor de atribución aplicable. No debemos olvidar que la antijuridicidad (formal y material) está en un plano distinto del de los factores de atribución (subjetivos u objetivos) y no es Marcos Ibarra – 2013


posible inferir estos últimos de aquélla.

d) La actividad económica en sí misma como factor objetivo de atribución. - En el derecho estadounidense

(y también entre nosotros, aunque minoritariamente) se insinuan con singular fuerza criterios económicos de atribución de responsabilidad civil: debe responder -en ciertos supuestos quien se encontraba en mejores condiciones de prevenir el daño o de asegurarse: la actividad económica como fundamento objetivo del deber de resarcir.

EXIMENTES Las eximentes que se vinculan con la relación de causalidad y el factor objetivo de atribución son:   

el hecho o culpa de la víctima, el hecho o culpa de un tercero extraño por quien no se deba responder y el caso fortuito (o fuerza mayor), ajeno al riesgo desplegado.

El campo de las responsabilidades objetivas se caracteriza por la presencia de presunciones de adecuación causal, desvirtuables mediante la acreditación de la ruptura del nexo causal por parte del sindicado como responsable. La víctima, al tiempo de accionar, se ve favorecida n otablemente, ya que no tiene que dem ostrar la culpa del responsable para ser indemnizada. Le alcanza con probar que el daño provino -por ejemplo de la intervención activa de una cosa riesgosa o viciosa, para que opere la presunción de responsabilidad (causalidad) sobre el dueño y el guardián. Dicha presunción es desvirtuable mediante la prueba de la ruptura del nexo causal entre el factor objetivo de atribución y el daño (hecho de la víctima, hecho de un tercero extraño o caso fortuito). El caso fortuito, como veremos más adelante, no debe ser asimilado ni identificado con la falta de culpabilidad. Se trata de dos eximentes distintas, que actúan sobre diferentes presupuestos de la responsabilidad. El casus incide sobre el nexo causal, destruyéndolo, lo que determina, como lógica consecuencia, la falta de autoría material del sindicado como responsable. La prueba de la ausencia de culpabilidad por parte del demandado no produce efecto alguno en el nexo de causalidad, que se desarrolla en un plano netamente diferente, sino que incide sobre el factor de atribución subjetivo (dolo o culpa), provocando la liberación. La falta de culpabilidad no importa, por sí sola, un caso fortuito si no está acompañada de los demás caracteres que éste debe reunir. La ausencia de culpa puede, por lo tanto, existir fuera del casus, y esto ha llevado a la doctrina a proclamar la existencia de un tercer género, que seguramente no fue bien calibrado por Vélez Sársfield, y que se ubica a mitad de camino entre la culpa probada y el casus. Dentro de un sistema de responsabilidad subjetiva, basado en la idea de culpa (especialmente cuando es presumida por la ley), debe alcanzar al sindicado como responsable, para liberarse, con probar que no hubo culpa. En cambio, dentro de un esquema de responsabilidad objetiva, la prueba de la no culpa es irrelevante, por lo que éste debe ir más lejos aún, para romper la presunción de causalidad que juega en su contra: probando la ruptura del nexo causal (caso fortuito, hecho de un tercero extraño o de la propia víctima). Nos ocuparemos de estas eximentes en el t. 3, Cap. XIV



INTERRUPCION DEL NEXO CAUSAL. LA CAUSA AJENA. CONCEPTO.IMPORTANCIA Tema visto en pagina 120. Donde remitimos

EL CASO FORTUITO Y LA F UERZA MAYOR Tema visto en página 120, adonde remitimos.

CLAUSULAS LIMITATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA LEY 24240. Las cláusulas que limitan la responsabilidad objetiva del proveedor profesional de bienes y servicios en el ámbito de las relaciones de consumo se encuentran alcanzadas por la previsión normativa del art. 37, incs. a) y b) de la ley 24.240. Una previsión en tal sentido es apta per se para desnaturalizar las obligaciones del proveedor profesional, obviamente para limitar su responsabilidad y para importar simultáneamente una renuncia o restricción de los derechos del consumidor y una correlativa ampliación de los derechos de aquél. A mérito de lo dispuesto por dicha norma, dichas cláusulas deben tenerse por no convenidas.

LA LINEA DIVISORIA DE LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA Y OBJETIVA EN MATERIA OBLIGACIONAL (CONTRACTUAL). LAS OBLIGACIONES DE MEDIOS Y DE RESULTADO. - No es sencillo determinar el ámbito de la responsabilidad objetiva y subjetiva en materia obligacional (contractual). A) OBLIGACIONES DE MEDIOS Y DE RESULTADO . -El punto de partida debe, en nuestra opinión,

ser emplazado en torno a la distinción entre obligaciones de medio y de resultado. 1. Antecedentes y terminología. - Fue

Demogue quien mejor puso en evidencia la distinción entre obligaciones de medios y de resultado y, fundamentalmente, su utilidad y trascendencia para resolver numerosos problemas que plantea la responsabilidad por incumplimiento obligacional (contractual), Fue también el primero en emplear con sentido definido las expresiones ‖obligaciones de medios‖ y ‖obligaciones de resultado‖.

La doctrina se asentó sólidamente en Francia, España e Italia y se ha proyectado a nosotros con vigor, aunque, cabe reconocerlo, no son pocos los autores que la descalifican o se proclaman escépticos respecto a sus bondades. Nosotros no nos enrolamos entre estos últimos. Por el contrario, creemos que la distinción es útil, relevante y tiene en la hora actual una función todavía más trascendente que la vislumbrada por Marcos Ibarra – 2013


Demogue, pues se proyecta al plano del factor de atribución de la responsabilidad civil, marcando una línea divisoria de las aguas entre la responsabilidad subjetiva (obligaciones de medios) y objetiva (obligaciones de resultado) (BUERES, AGOGLIA, MEZA, BORAGINA, VAZQUEZ FERREYRA). Cabe señalar que la distinción que nos ocupa ha sido objeto de distintas denominaciones: obligacion general de prudencia y obligación determinada; obligaciones de diligencia y de resultado [TUNC]; obligaciones de simple comportamiento o de conducta y de resultado [MENGONI, BEMI; obligaciones de medios y de fines; etcétera. La mayor parte de los autores argentinos (BUERES, MOSSET ITURRASPE, CAZAUX, LIAMBIAS) utilizan la terminología de Demogue, no sin reconocer que la misma no es del todo adecuada. El mismo criterio predomina en el derecho comparado [DIEZ-PICAZO, JORDANO FRAGA, YZQUIERDO TOLSADA, VINEY, GALGANO, TRIMARCHI, TRABUCCHI].

. La distinción que nos ocupa ha tenido una notable evolución desde su formulación hasta nuestros días. Demogue la sistematizó dentro de un contexto de responsabilidad obligacional (contractual) marcadamente subjetivo, con un sentido tan preciso como pragmático y limitado: determinar el régimen de la carga de la prueba. Su construcción fue desplegada en el marco de la controversia entre las doctrinas de la unidad y dualidad de culpa (verinfra, § 524, l). 2. La evolución del distingo entre obligaciones de medios y de resultado

Los partidarios de la teoría de la dualidad de la culpa (contractual y extracontractual) sostenían que una de las diferencias que existían entre ambas nociones estaba dada por su régimen probatorio: en tanto en materia extracontractual correspondía al damnificado probar la culpa del demandado, en el ámbito contractual ésta era presumida a partir del incumplimiento material de la obligación, por lo que pesaba sobre el deudor la prueba de los hechos extintivos o impeditivos de la relación. Frente a ellos, Demogue sostuvo que el sistema de la prueba es el mismo en el caso de culpa delictual o contractual, desarrollando estas ideas: existen supuestos en donde el deudor de una obligación se compromete a obtener un resultado, que, en caso de no lograrse, provoca incumplimiento y determina presunción de responsabilidad, salvo que el deudor demuestre el caso fortuito o la fuerza mayor. Así, por ejemplo, las obligaciones de entregar la cosa y de pagar el precio que emergen del contrato de compraventa. Son las obl igaciones de resultado. En otros casos, en cambio, el deudor no se compromete a la obtención de un resultado (pese a que, sin dudas, éste es querido por el acreedor), sino a poner de su parte los medios idóneos para alcanzarlo. Así, por ejemplo, el médico que asume la obligación de diagnosticar y tratar a un paciente, con la finalidad de curarlo, no asegura la curación, sino que se obliga a poner los medios y la diligencia necesaria para lograrla. Por ende, si el paciente no mejora (o muere), tal circunstancia no será suficiente por sí sola para comprometer la responsabilidad del deudor: habrá que probar, en todos los casos, su culpa. Repárese en que en este supuesto estamos frente a una obligación de fuente contractual, en donde la carga de la prueba de la culpa pesa sobre el deudor y no sobre el acreedor, conforme lo sostenía la tesis clásica, tributana de la dualidad de culpas. Un régim en, de tal modo, similar al que imperaba en materia extracontractual. Según Demogue, también en el campo extracontractual pueden Marcos Ibarra – 2013


encontrarse supuestos en los que la ley va más allá de una mera conducta diligente y exige un determinado resultado, como sería por ejemplo, el caso de daños causados por el hecho de las cosas (art. 1384, Cód. de Francia - similar a nuestro art. 1113, párr. l’-), en donde rige una inversión de carga probatoria, por lo que es el guardián quien debe probar el casus para liberarse. Así las cosas, la teoría de Demogue termina sintetizándose de la siguiente manera: para determinar si el acreedor debe o no probar la culpa d el deudor, no se debe tener en cuenta si la obligacion proviene de fuente contractual o extracontractual, sino determinar si se trataba de una obligación de medios o de resultado. Este y no otro fue el sentido que el citado jurista francés asignó a la distinción: limitado al marco de la carga de la prueba y en muy buena medida condicionado a la rigidez del subjetivismo que subyacía en ella. Pero también ha suscitado críticas y objeciones porparte de sectores que la miran con disfavor, por considerarla falsa y estéril [CAPITANT, MARTON, RIPERT, BOULANGER, BELLUSCIO, wAYAR, PADILLA]. No faltan quienes, sin desconocer que puede prestar alguna utilidad, la valoran limitadamente, mostrándose escépticos respecto de la real importancia yproyección de esta distinción [ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, ZANNONI, DE LA FUENTE, VINEY, VATTIER FUENZALIDA].

- La distinción entre obligaciones de medios y de resultado, tal como fue formulada por Demogue, entró prontamente en crisis por su rigidez y, sobre todo, por su filiación profundamente subjetivista. La crisis del subjetivismo y de la culpa conmovió sus estructuras, dando paso a una saludable reformulación. Este proceso evolutivo muestra que la distinción, gestada para resolver la c uestión relativa a la carga de la prueba, es hoy útil (y, más aún, necesana) en orden a la determinación del factor de atribución aplicale en la responsabilidad por incumplimiento obligacional. 3. La trascendencia del distingo para la determinación del factor de atribución.

Entre nosotros, ha sido fundamental el aporte que sobre esta temática ha efectuado un eminente jurista capitalino, Alberto J. Bueres, cuyas enseñanzas seguimos muy de cerca en esta materia. Bueres, al igual que nosotros, conceptúa al objeto de la obligación como el plan o proyecto de una conducta futura del deudor, con miras a dar satisfacción a un interés del acreedor (ver supra, t. 1, § 37, d). Si bien ambos componentes (conducta humana más interés del acreedor) formar parte del objeto, la relación entre ambos puede presentar diferencias, según se trate de un deber de medios o de resultado. El punto de partida reside ‖en la estructura del objeto de la obligación, cuyos componentes -conducta e interés- adquieren distinta jerarquía, según la clase de deber asumido‖ [AGOGLIA, BORAGINA, MEZA].

En las obligaciones de medios, también llamadas de prudencia o de díligencia, el deudor se compromete a realizar una conducta ‖diligente‖, or ientada a la obtención de un resultado, esperado y querido por el acreedor, pero no asegurado. Existe, si se quiere, un doble juego de intereses: uno de carácter primario, que se satisface en tanto el deudor despliegue una conducta díligente orientada a alcanzar la finalidad satisfactiva del acreedor, y otro de carácter aleatorio (el resultado), cuya Marcos Ibarra – 2013


concreción no depende exclusivamente de la conducta del deudor sino de otros factores contingentes o azarosos. Así, por ejemplo, el médico que asume la obligación de diagnosticar y tratar a un paciente enfermo, contrae una obligación de medios, por la que se compromete a poner sus conocimientos y diligencia para alcanzar una finalidad que es procurada por el acreedor (su curación), de carácter aleatorio, pues su obtención no depende exclusivamente del obrar del profesional sino también de otros factores. De allí que la culpa del profesional y el incumplimiento sean inescindibles.

En estas obligaciones el interés final (aleatorio) perseguido por el acreedor (v. gr., su cura o mejoría) se halla in obligatione, pero no in solutione. Es un interés aleatorio, contingente, por lo que el deudor cumple con la obligación desplegando diligentemente la conducta comprometida. Por ello -dice Bueres- en las obligaciones de medios puede hablarse ‖de un doble juego de intereses -o a lo sumo, de un interés dual- que forma parte integrante del objeto del deber (prestación): un interés final aspirado, pero aleatorio, y otro que se satisface con el esfuerzo del solvens en tanto se traduzca en una actividad prudente y diligente. Este último interés (el primario) basta para que se considere que el proyecto de prestación se ha cumplido‖. En las obligaciones de medios, el factor de atribución es subjetivo, sin perjuicio de que la prueba de la culpa del deudor pueda descansar -como de ordinario sucede- sobre el acreedor o, en casos m ás excepcionales, ser presumída iuris tantum, correspondiendo al deudor la acreditación de un obrar dilígente (prueba de la no culpa). En las obligaciones de resultado, en cambio, el deudor compromete su actividad para el logro de un interés final del acreedor, no contingente o aleatorio, de suerte que su falta de obtención importa incumplimiento. En esta categoría el deudor asegura un resultado exitoso y ”asume todas las contingencias que puedan presentarse en el, desempeño de la conducta proyectada, salvo aquellas absolutamente fortuitas, generadas por un factor ajeno y determinable (AGOGLIA, BORAGINA). Tal lo que sucede, por ejemplo, con las obligaciones de dar: la no concreción del resultado -entrega de la cosa debida produce el incumplimiento. El reparto de riesgos difiere, de tal modo, del que se advierte en la obligación de resultado. Ahora bien: ante la falta de obtención del resultado y la presunción de incumplimiento que de ello deriva, ¿qué prueba debe aportar el deudor para liberarse de las consecuencias de dicho incumplimiento? Según la doctrina clási ca, se trataría de una presuncion de culpa. No obstante ello, el deudor no podría liberarse demostrando haber obrado diligentemente (esto es, su no culpa). La no obtención del resultado tomaría irrelevante cualquier conducta pretendidamente diligente. Debería, por ello, ir más allá, acreditando la presencia de una causa ajena (caso fortuito, hecho de un tercero extraño o hecho del propio damnificado). Algunos, desde una perspectiva subjetivista insostenible, han querido justificar esta conclusión aduciendo que s e trataría de una presunción iuris et de iure de culpabilidad, o de una culpa objetiva, o de una culpa in re ipsa, que no admitiría prueba en contrario. La sola no consecución del resultado demostraría culpa y, frente a una culpa ya probada, ninguna prueba de obrar diligente en tal sentido sería posible, porque nada habría ya que acreditar: la culpa estaría revelada por la propia no obtención o frustración del resultado. Se trata, en todos los casos, de verdaderas ficciones de culpa; de culpas sin culpa, que se proclaman y mantienen sin pudor alguno, en aras de permanecer fieles a una tradición, hoy superada por la Marcos Ibarra – 2013


realidad. Comienza, de tal ino~ do, a vislumbrarse el camino correcto. Jorge Bustamante Alsina, con la notable agudeza que lo caracterizaba, alcanzó a advertir esta inconsecuencia. En las obligaciones de resultado, decía, cuando éste no se logra, la diligencia del deudor, mayor o menor, deviene irrelevante. Pero ello es así ‖no porque la culpa se presuma, como vulgarmente se afirma, sino

porque estando ella fuera de cuestión, no solamente no le incumbe al actor la prueba, sino que resulta inoperante la prueba de la falta de culpa que eventualmente pretenda producir el demandado. El deudor solamente se liberará con la prueba del casus [BUSTAMANTE ALSINA]. De allí a una responsabilidad objetiva, el paso es muy pequeño. Ha sido Bueres, su discípulo, quien ha terminado por dar un sentido sensato y realista a esta problemática, proclamando que en las obligaciones de resultado el factor de atribución es lisa y llanamente objetivo. Compartimos estas ideas. Parece evidente que si a partir de la no consecución del resultado, queda patentizado el incumplimiento y no le es dable al deudor la prueba de la ausencia de culpa para eximirse de sus consecuencias (no culpa), es porque dicha imputación se realiza en base a parámetros objetivos de atribución, garantía o una suerte de deber calificado de seguridad. Por lo tanto, en las obligaciones de resultado el deudor sólo puede liberarse acreditando la ruptura del nexo causal. La prueba de un obrar diligente por parte del deudor es intrascendente a tales fines. La doctrina que defendemos es coherente a la hora de imputar y de eximir de responsabilidad. No se puede imputar en base a parámetros pretendidamente subjetivos (culpa) y renegar de ellos a la hora de delinear las eximentes, privando de toda virtualidad a la no culpa. Si una responsabilidad es subjetiva, debe, necesariamente, reconocer como eximentes aquellas que son propias de un sist ema basado en la idea de voluntariedad y de culpabilidad.

la distinción entre obligaciones de medios y de resultado, gestada en un contexto de responsabilidad subjetiva, con el solo propósito de fijar una directiva en materia de carga probatoria, ha evolucionado notablemente hasta nuestros días. Hoy ha perdido gran parte de su relevancia en materia probatoria, pues si bien, de ordinario, en las obligaciones de medios la carga de la prueba del incumplimiento (y de la cul pa, por ende) pesa sobre el acreedor que lo alega, nada impide que puedan consagrarse inversiones de carga probatoria, tanto en materia contract ual como extracontractual (art. 1113, Cód. Civil: daños ‖con‖ la cosa). En materia de obligaciones de resultado, en cambio, continúa siendo válido el principio según el cual corresponde al obligado demostrar la ruptura del nexo casual para eximirse de responsabilidad. 4. Síntesis del proceso evolutivo de la distinción. -En suma:

La verdadera trascendencia del distingo parece hoy deslizarse al plano del factor de atribución aplicable en el incumplimiento obligacional:  

es subjetivo en el campo de las obligaciones de medios y objetivo en el de las obligaciones de resultado (BUERES).



ACCIDENTES DE TRANSITO Todo daño producido con la intervención de vehículos puede entrañar diversas responsabilidades: la del conductor y la del propietario o guardian del vehículo. La figura del conductor tiene especiales connotaciones cuando no es el dueño o guardian de la cosa (ejemplo: el dependiente); de serlo, su situación juridica debe ser juzgada a la luz de las disposiciones que regulan su relacion con la cosa. El dañado puede ser un peaton, una persona transportada, etc.



Los daños sufridos pueden ser muy diversos. Los daños sufridos a la persona, a su integridad psicofisica no solo afectan a la victima misma, sino indirectamente a toda su familia. Otros daños, por ejemplo: la privación del uso del automotor, disminución de reventa, etc. provocan verdaderas transformaciones en la vida cotidiana. Además el perjuicio puede haberse producido estando o no el vehículo en movimiento, con o sin defecto de este, etc. En cuanto al regimen aplicable, deben analizarse no solo las presunciones de culpa y de responsabilidad prevista en el cc sino también la influencia que la violación de las leyes de circulación han tenido sobre la producción del evento dañoso.

LEGITIMACION PASIVA: -Responsabilidad del dueño o propietario: es el titular del dominio, o sea, la persona que de buena fe figura como titular en el Registro de Propiedad del Automotor. -Guardian: es aquel que tiene la guarda o cuidado del automotor, que puede ser: el dueño de la cosa o quien dispone de los efectivos poderes de hecho para el uso, contralor y aprovechamiento economico de ella. -Dependiente: es el auxiliar o subordinado a quien el principal, dueño o guardian del automotor, utiliza como medio para la producción del efecto querido, con facultad de direccion en el desempeño de sus funciones. Según la moderna doctrina es dependiente aquel que conduce un automotor con el permiso del dueño o guardian. La formula dueño o guardian, compromete solidariamente a uno y a otro. De acuerdo con la regulación del CC, la responsabilidad del dueño no cesa por la transmisión voluntaria de la guarda, ni por el empleo que de la cosa hicieren sus dependientes, ni tampoco el hecho de delegar gratuita u onerosamente el manejo del automotor a quien no es su subordinado. La responsabilidad del dueño solo cesará por la demostración de que el automotor fue puesto en circulación contra su voluntad (hurto, robo, etc); también se libera e l guardian. Pero este uso contra la voluntad del dueño o guardian tiene que ser imprevisible o inevitable (verdadero caso fortuito). No se da si el dueño o guardian no han puesto las diligencias necesarias para evitar esto. Por ejemplo: dejando las puertas abiertas o sin llave, con el motor en marcha, etc.

SISTEMAS DE TRANSMISION DE DOMINIO: La transmisión de dominio de los automotores debera formalizarse por instrumento público o privado teniendo que ser inscripto en el registro de la propiedad del automotor para tener efectos entre partes y frente a terceros.



Esto hace pensar que la victima de un accidente solo tiene que consultar en el Registro quien es el dueño del automotor, crando una presuncion de responsabilidad del mismo, salvo destrucción del nexo causal. Sin embargo, la jurisprudencia mayoritaria sostuvo que no subsiste la responsabilidad de quien figura en el registro como titular del dominio del vehículo causante del daño, cuando lo hubiera enajenado o entregado al comprador con anterioridad a la fecha del siniestro, si esta circunstancia resulta debidamente comprobada en el proceso. El titular registral que enajeno no es dueño, porque el dominio exige posesion y esta ha sido transmitida al adquirente, el tercer adquirente es un tercero por quien el dueño no debe responder, por lo que de parte del titular registral no hubo culpa, porque al no tener la posesion no puede ej ercer control sobre la cosa.

ACCIDENTE EN QUE SON VICTIMAS LOS PEATONES. PRUEBA DE LA CULPA. FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD. La introducción del automotor como situación de riesgo social hace que el peaton se encuentre indefenso ante el peligro potencial del daño. El accidente pudo producirse por desperfecto mecanico, en este caso no hay dudas de que se trata de un daño derivado de vicio de la cosa y rige contra el dueño o guardian del auto, la presunción de responsabilidad prevista en el art. 1113 (daño producido por el vicio de la cosa). Pero aun cuando así no fuese, el perjuicio causado por un automotor debe tipificarse como daño derivado del riesgo de la cosa, pues un vehículo en movimiento, por ese solo hecho crea un consumo de seguridad social. Cuando se producen este tipo de daños el restablecimiento del equilibrio violado necesita que se omita la consideración del elemento psicologico y particular (culpa) para pensar simplemente si el interes social exige su reparacion. La sola presencia de un peaton distraido no excluye la culpa del conductor del automotor, pues la jurisprudencia establece que tal aparicion es un riesgo normal del transito que debe ser previsto por el conductor diligente. Los peatones ciegos, ancianos, rengos, etc. presentan dificultades especificas y por lo tanto el conductor que pueda percibirlas y preverlas debera extremar las precauciones a su cargo. Otro problema es el de los peatones ebrios, en general configuran la causa del daño y este debera ser soportado por la victima, sin embargo algunos fallos no excluyen la culpa concurrente del conductor. ¿Qué pasa con los peatones que no cumplen con las disposiciones de transito?. Debe estarse a las circunstancias del caso. La liberación total del conductor o del dueño o guardian, solo procederá cuando, excepcionalmente se pruebe que la causa exclusiva del daño ha sido el hecho del peaton, caso contrario, la conducta de la victima podra o no ser concausa que disminuya los montos resarcitorios.



ACCIDENTES OCURRIDOS OCURRIDOS EN EL TRANSPORTE Art. 184 del codigo de comercio: ―En caso de muerte o lesión de un viajero, acaecida durante el

transporte de ferrocarril, la empresa estara obligada al pleno resarcimiento de los daños y perjuicios, no obstante cualquier pacto en contrario, a menos que pruebe que el accidente provino de fuerza mayor o sucedió por culpa de la victima o de un tercero por quien la empresa no sea civilmente responsable. Esta norma se funda en la obligación contractual del transportador de llevar sano y salvo al pasajero a su lugar de destino, por lo que si el pasajero sufre un daño, la empresa debe repararlo, a menos que pruebe que el daño ocurrió por fuerza mayor, culpa de la victima o de un tercero. Esta norma era solo de aplicación de los ferrocarriles, pero hoy es razonable aplicar esta norma a cualquier medio de transporte colectivo. La empresa es responsable por los daños sufridos durante el transporte y también en ocasión del descenso y ascenso de pasajeros. El beneficio alcanza a los que han abonado el pasaje y a los que por un derecho que la empresa les reconoce, viajan gratuitamente. Por ejemplo: funcionarios policiales o m enores de edad.

TRANSPORTE PÚBLICO Y PASAJEROS Los accidentes que analizaremos en esta sección son los que acontecen mientras una persona es trasportada por un vehículo con fines comerciales, como ejemplo podemos pensar en el supuesto cundo una persona accede a un colectivo para ser trasportado a su trabajo, en dicho supuesto este sujeto podrá sufrir daños como consecuencia de que el medio de transporte colisione con otro vehículo o bien como consecuencia de una maniobra que provoca que el pasajero se lesione mientras es transportado. El hecho que el colectivo circule con la puerta abierta, revela por parte del transportista una suerte de disposición para permitir el ascenso de nuevos pasajeros o una especie de tácita conformidad para convertirse en transportador de quienes intentaran ascender al móvil, por lo tanto el sujeto que pone un pie en el primer peldaño de la escalera de un colectivo e inicia la acción para acceder al mismo procura consolidad con este acto un contrato de transporte, entre la empresa prestataria del servicio y él.

DEFINICIÓN DE CONTRATO DE TRANSPORTE. El contrato de transporte de personas es aquel por el cual una empresa porteadora asume frente a una persona denominada pasajero la obligación de trasladarla a un lugar previamente determinado,



mediante el pago o promesa de pago de un precio en dinero, llamado porte o flete asumiendo profesionalmente los riesgos inherentes a tales actos. En este marco el pasajero celebra con el porteador un verdadero contrato de transporte que tiene todos los requisitos que exigen los Arts. 1169 y 1493 CC. y cuya responsabilidad del transportista en los términos del articulo 184 del Código de Comercio, lo que comprende los accidentes que se producen durante el ascenso y descenso del pasajero, por la obligación de cerrar la puerta antes de iniciar la marcha y de no abrirla mientras el rodado se encuentra en movimiento. debiendo soportar en consecuencia los daños y perjuicios que se deriven del hecho, salvo que pruebe que el accidente provino de fuerza mayor o por culpa de la víctima o de un tercero por quien la empresa no debe responder civilmente.

OBLIGACIONES DE LAS PARTES En todo contrato tenemos obligaciones para ambas parte por ello la del transportista ser la de llevar l levar al pasajero sano y salvo a su destino la de los pasajeros de no adoptar actitudes riesgosas, como asomarse por la ventanilla o sacar brazos, manos o el cuerpo

CARGA DE LA PRUEBA El Art. 184 contiene una presunción de culpa del transportador, sólo destruible mediante la prueba fehaciente de la ruptura del nexo causal, por esto es fundamental para el actor probar su carácter de pasajero y la correlación con las lesiones padecidas durante el viaje, por el otro, incumbe a la transportadora alegar y probar alguna de las eximentes previstas en dicha normativa, sin que sea suficiente, a tal fin, la demostración de que no hubo culpa en el su bordinado que conducía la unidad de transporte público.

TRANSPORTESS QUEDAN C OMPRENDIDO TRANSPORTE OMPRENDIDOSS 1. Trasporte Urbano de Pasajeros 2. Taxi. 3. Remis. 4. Transp. Cont. por la Empleadora. 5. Transp. Escolar (El menor impúber no sabe dicernir que es bueno o malo)

PRESCRIPCION Marcos Ibarra – 2013


Los daños que padece la persona transportada durante la ejecución de un transporte oneroso generan responsabilidad contractual del transportador y en consecuencia, resulta aplicable la prescripción anual que establece el art. 855, inc. 1° del Cód. de Comercio el cual debe contar desde el día en que concluyó o debió concluir el viaje, s alvo el supuesto del delito penal por cuanto el obrar del demandado, derivado del contrato de transporte, se encuentra tipificado por el art. 94 del Código, corresponde aplicar la solución del art. 1107 del Código Civil y por ende ubicar la acción dentro del régimen extracontractual, lo que implica el plazo de prescripción bianual.

ACCION JUDICIAL Al regirse esta esta relación a la luz del art. 184 del Cód. de Comercio, la acción que debe iniciarse es de tipo contractual, con excepción de los herederos que inician la acción, la cual será extracontractual y en cuyo caso se rige por lo establecido en el art. 1113, 2do. párrafo, del Cód. Civil.

ACCIDENTES ENTRE UN COLECTIVO Y UN PEATÓN (RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE Y CARGA DE LA PRUEBA). Es aplicable el régimen legal previsto en el art. 1113, párr. 2°, parte 2° del Có d. Civ., conforme al cual existe una presunción de causalidad contra el demandado que sólo puede eximirse de la responsabilidad objetiva que deriva de esta presunción si acredita alguno de los eximentes que las normas admiten: hecho de la víctima, el hecho de un tercero por el que no debe responder o el caso fortuito.

ACCIDENTE ENTRE UN COLECTIVO Y UNA BICICLETA (Régimen jurídico aplicable y carga de la prueba). No puede equipararse el riesgo que produce el tránsito de un vehículo automotor, de gran tamaño y susceptible de elevadas velocidades, como es un colectivo con el de una bicicleta que difícilmente puede resultar peligrosa para terceros. Es equiparable entonces la situación del ciclista, frente a un rodado motorizado, con la de los peatones, por la evidente desprotección de su persona ante un contacto con vehículos mayores, Es aplicable el régimen legal previsto en el art. 1113, párr. 2°, parte 2° del Cód. Civ.



RESPONSABILIDAD DE LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS Diegues, Jorge Alberto

I. GENERALIDADES 1. El vínculo alumno-escuela encuadra en l a esfera de la responsabilidad contractual, desde que se trata de un contrato innominado que tiene por obligación principal la de suministrar educación, a veces contra el pago de un precio en dinero —oneroso— y otras sin contraprestación, como sucede con la enseñada prestada por el Estado en forma gratuita. 2. La interpretación del art. 1117 del Código Civil en su actual redacción, autoriza como principio, la imputabilidad del establecimiento educativo por el daño sufrido por los alumnos, y su consiguiente responsabilidad, en los casos en que el daño ocurre dentro del ámbito horario y circunstancias propias del acontecer docente, sometido a la esfera de contralor de las autoridades o de los profesores. 3. La obligación de enseñanza conlleva el deber de seguridad que gravita sobre los funcionarios que la imparten, aún considerada como la obligación accesoria de tomar todas las razonables medidas de vigilancia necesarias para evitar a los alumnos los daños que las circunstancias hagan previsibles. 4. Resulta inaplicable el art. 1112 del Cód. Civil respecto de la responsabilidad de un establecimiento estatal por las lesiones sufridas por un menor durante una clase escolar —en el caso, corte en una mano—, toda vez que el art. 1117 del Cód. Civil, modificado por la ley 24.830 (Adla, LVII-C, 2899), pone en pie de igualdad la actividad cumplida en una institución particular y en otra estatal, sin que sea lógico que el régimen jurídico de los mismos daños sea diferente según quién sea el dañador

II. CAUSALES DE EXON ERACIÓN DE RESPONSABILIDAD 5. El art. 1117 del Cód. Civil prevé al caso fortuito como único supuesto de eximición de responsabilidad de los propietarios de establecimientos educativos, razón por la cual de nada le valdrá a éstos acreditar que su personal obró con la mayor diligencia en el evento por cuanto, no es la culpa lo que fundamenta la obligación de responder sino el deber de garantía objetivo. 6. El art. 1117 del Código Civil receptó la teoría objetiva del riesgo creado por la actividad de los establecimientos educativos, la cual conlleva el riesgo propio de todas aquellas que involucran a conjuntos de personas que los hace naturalmente propensos a la realización de actos perjudiciales para ellos mismos, sus compañeros o terceros por lo que sólo el "caso fortuito" —ajeno al Marcos Ibarra – 2013


responsable o al riesgo propio de esa tarea — es idóneo para liberar de responsabilidad a los establecimientos.

III. CASUÍSTICA Agresión entre compañeros

7. El instituto educativo demandado resulta responsable ante los daños y perjuicios padecidos por un alumno que sufrió fracturas al ser empujado por uno de sus compañeros en una clase de educación física, pues siendo que el hecho aconteció dentro de sus instalaciones y mientras el estudiante se encontraba a cargo de docentes, tanto su cuidado como la vigilancia del agresor se encontraba en cabeza del colegio, en tanto la obligación asumida por éste contempla no sólo la de educar sino también un indudable deber de seguridad. 8. El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires es responsable, en los términos del art. 1117 del Cód. Civil, por los daños y perjuicios sufridos por un menor en ocasión de los golpes que le propinó otro alumno durante un festejo celebrado en un aula de la escuela a la cual asistía, toda vez que los docentes no ejercieron una vigilancia adecuada a pesar de que estaban en conocimiento de los conflictos que existían entre ambos. 9. Debe rechazarse la invocación del caso fortuito por parte de la Institución Educativa demandada por las lesiones sufridas por una alumna en el globo ocular a raíz del impacto de una lapicera arrojada por uno de sus compañeros, ya que la conducta que motivó el accidente —en el caso, arrojarse lapiceras y otros útiles durante una clase —, no fue un hecho ajeno al responsable o al riesgo propio de la actividad educativa, sino que era un hecho reiterado y por lo tanto absolutamente previsible para los responsables de dicha institución. Asfixia

10. Debe responsabilizarse a una institución educativa especializada en niños discapacitados por el fallecimiento de un alumno que se atragantó con un trozo de carne mientras almorzaba en el comedor de la escuela, si el aludido atragantamiento no configuró un evento extraño a la demandada en tanto se produjo con un elemento aportado por ell a y bajo la supervisión de sus dependientes, y la víctima podría haber salvado su vida si el auxilio consistente en la práctica denominada "maniobra de Hemblich" se hubiera concretado en el mismo momento en que se observa el cuadro de asfixia, pues dichas circunstancias impiden tener por configurado un caso fortuito que exima de responsabilidad a la demandada. Caída de escalera

11. Es responsable el Gobierno de la Ciudad d e Buenos Aires, por la muerte de un menor ocurrida al caer del hueco de una escalera mientras se encontraba en una escuela dependiente del Gobierno de la Ciudad, pues el acaecimiento del accidente demuestra el incumplimiento del deber de seguridad por parte de quienes estaban a cargo de los alumnos, sin que obste a ello la ausencia de culpa por parte del propietario del establecimiento o de sus dependientes (art. 1117 del Cód. Ci vil). Marcos Ibarra – 2013


Caída desde un juego

12. Debe responsabilizarse al establecimiento educativo por las lesiones que sufrió un menor de 3 años que cayó de un juego situado en el patio de su propiedad, pues el accionado estaba obligado a preservar la integridad física del niño de acuerdo al deber de seguridad —de naturaleza objetiva— que el art. 1117 del Cód. Civil -reformado por la ley 24.830- establece, resultando irrelevante todo intento de probar su "no culpa" en el cuidado y la vigilancia durante la guarda Daños durante el recreo

13. Corresponde responsabilizar al establecimiento educativo por los daños sufridos por un menor —en el caso, en horas del recreo —, ya que las constancias de la causa permiten concluir que no fue ajeno al hecho porque las lesiones fueron atendidas y tratadas en una clínica vecina al establecimiento, por su cuenta y orden, lo cual implica que no puede sostener que desconocía la ocurrencia del evento dañoso, máxime si en la historia clínica consta que autorizó el tratamiento y asumió su costo. Daños en práctica deportiva

14. Cabe responsabilizar al establecimiento educativo por los daños sufridos por un alumno al chocar con otro durante una práctica de rugby d esarrollada en el campo de deportes de la referida entidad desde que dicho acontecimiento no constituye un caso fortuito, en tanto se trata de un hecho que podría haber sido evitado mediante el uso del correspondiente protector bucal. 15. De conformidad con lo establecido en el artículo 1117 del Código Civil, resulta procedente responsabilizar a los directivos del establecimiento educativo por las lesiones sufridas por el hijo de los actores durante una competencia deportiva, pues quedó debidamente acreditado que incumplieron con su deberes de seguridad y vigilancia, en tanto permitieron que el menor luego de ser lesionado durante un partido de fútbol continuara j ugando, sumado a que no lograron probar, a fin de eximirse de su responsabilidad, que el hecho dañoso fuese el resultado de un caso fortuito 16. Cabe responsabilizar al establecimiento educativo demandado por las lesiones sufridas por un alumno en un encuentro futbolístico desarrollado en las instalaciones del primero, dado que ninguno de los factores coadyuvantes resultaban ajenos o extraños a la actividad propia del colegio, encontrándose agravada su imputabilidad por haber colocado una superficie resbaladiza en la cancha donde se llevó a cabo la competencia. 17. El colegio codemandado no puede eximirse de responsabilidad por los daños sufridos por una alumna en una clase de natación, aduciendo que dicha actividad era llevada a cabo por un tercero que alquilaba la piscina que pertenecía a su complejo polideportivo, dado que era el propio establecimiento educativo quien utilizaba la pileta alquilada, lo cual lo obligaba a ejercer una adecuada vigilancia tendiente a preservar la seguridad de los menores. Daños sufridos fuera del establecimiento

18. El establecimiento educativo, su director y un docente no pueden ser responsabilizados ante el daño sufrido por un alumno que fue golpeado por un compañero fuera del establecimiento y durante un receso concedido por el profesor en el marco de una clase de apoyo dictada en un día sábado y Marcos Ibarra – 2013


de voluntaria asistencia, pues el accidente no ocurrió en la escuela ni los partícipes estaban en ese momento bajo la supervisión de las autoridades del establecimiento, y pretender una permanente observación sobre cada uno de los alumnos que eran libres de quedarse o alejarse al no tratarse de una jornada hábil, se exhibe a priori como una exigencia desmesurada. 19. El establecimiento educativo demandado es responsable por los daños que sufrió un alumno al ser embestido por un automóvil al momento de la salida de la escuela, pues si bien dicho siniestro ocurrió fuera del ámbito del establecimiento, no había transcurrido un considerable lapso de tiempo desde el horario de salida, lo cual lo obligaba a los docentes ejercer la guarda efectiva sobre los alumnos durante ese período. Fallecimiento en el Liceo Naval

20. Debe responsabilizarse a la Armada Argentina por la muerte de los alumnos del Liceo Naval acaecida por el hundimiento de uno de los veleros que conformaban el crucero de instrucción organizado por el instituto mencionado —en el caso, por el obrar negligente de su capitán en medio de un temporal con fuertes vientos —, dado que las víctimas estaban bajo la custodia del establecimiento educativo, el cual debe responder por los daños que sufran sus alumnos en virtud del deber de vigilancia y seguridad personal que le compete. Fallecimiento en viaje de fin de curso

21. Debe eximirse de responsabilidad al colegio al que concurría el menor que falleció mientras se encontraba en un viaje de fin de curso -en el caso, al ahogarse en un arroyo-, ya que la excursión no fue organizada por el instituto sino por los padres de lo s alumnos, ningún docente tomó parte en ella en representación de la escuela y tampoco el viaje era de interés educativo. Quemaduras

22. Es responsable el establecimiento educativo demandado por los da ños y perjuicios sufridos por una menor cuando salió del aula en horario de clase y se topó con un auxiliar de servicio que transportaba un recipiente con agua caliente que se derramó en su cara y cuello, ya que no es aceptable la hipótesis que la aparición inesperada de la menor configure caso fortuito, pues que un alumno circule corriendo es un hecho previsible, pero l a circunstancia de que la dependiente llevara un recipiente con agua hirviendo, involucra la conducta de alguien por el que el titular del establecimiento debe responder. 23. Es procedente otorgar una indemnización en concepto de daño moral a una niña —en el caso, de un año y nueve meses de edad — que sufrió quemaduras en sus pies como consecuencia del descuido de la maestra que se encontraba a cargo de su cuidado y protección, pues es fácil imaginar el sentimiento de desesperación y abandono que sin duda habrá experimentado la pequeña caminando sobre el piso caliente sin que su docente la resguardara inmediatamente como debió hacer. Responsabilidad de los directores

24. Es responsable la directora del establecimiento educativo por los daños y perjuicios padecidos por una menor que sufrió lesiones durante la práctica de softball en la clase de educación física —en Marcos Ibarra – 2013

235765984-Pizarro-y-Vallespinos-Resumen-Danos-2012-EFIP-II-1-1.pdf

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