Módulo 1 El Derecho Bancario
1. Derecho bancario 1.1. Derecho Bancario: definición, autonomía y caracteres. Definición
El Derecho Bancario es la rama del Derecho cuyo objeto es el estudio de la actividad bancaria entendida como la realización habitual de intermediación en el crédito, que partiendo desde un criterio subjetivo se sigue necesariamente que cualquier persona que realice la actividad está comprendida en el sistema. Por el contrario, adoptando un criterio netamente subjetivo, solamente están incluidos en el sistema aquellas personas que fueren previamente admitidas por él. (Castellanos & D´Felice, 2008, pág. 14). Autonomía Entendemos que el Derecho Bancario es autónomo, ya que pertenece a una rama específica del derecho, que es considerada en forma individual, tanto en su análisis científico-doctrinario como en las cátedras de las universidades en forma autárquica. Esta posición doctrinaria se ve reforzada con su inclusión en el articulado del Código Civil y Comercial de la Nación en forma sustancial, en referencia específica a los contratos bancarios, separada de los demás contratos, debido a sus particularidades específicas, lo que se refleja también en la normativa que trata cada uno de los aspectos que comprenden esta materia. Aun cuando es cierto que la actividad bancaria, en esencia, es comercial, no es menos cierto que sus particularidades y trascendencia dan vida a normas específicas teñidas de características singulares. Fundamentalmente, el interés público que existe en esta actividad lleva a una caracterización de la cual derivan principios particulares, tales como la prevalencia del interés general, la limitación en la autonomía de la voluntad, la obligatoriedad de ciertos comportamientos, entre otros; características estas que informan, en su gran mayoría, las normas que reglamenta esta actividad.
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Sin ir más lejos, la actividad bancaria está reglamentada, “básicamente”, por la Ley de Entidades Financieras Nº 21.526, Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina Nº 24.144 y las reglamentaciones que esta autoridad de aplicación emite. No obstante, dentro del contenido de la materia, estudiamos numerosas leyes que forman parte de otras ramas del derecho con las cuales se encuentran íntimamente ligadas, pero esto no opaca la autonomía que venimos propugnando, la cual sostenemos, inclusive, desde el punto de vista legislativo. La autonomía didáctica tal vez sea la que menos diferencias genera debido a que actualmente el Derecho Bancario es objeto de estudio específico, y prueba de ello es que constituye una asignatura en las mayorías de las universidades del país y también del mundo. Caracteres
Existen distintos elementos que caracterizan e informan al Derecho Bancario y surgen fundamentalmente de la naturaleza de la actividad, entre ellos tenemos: 1) Su doble carácter de público y privado: esta es la característica que también ha llevado a considerar al Derecho Bancario como “bifronte” y deriva del hecho de que posee normas de Derecho Público y Privado. Los bancos regularmente se relacionan tanto con el Estado, que es quien los autoriza a operar y a la vez los supervisa, y con los particulares, que son con quienes naturalmente operan. Es de allí que las normas que regulan sus relaciones con el Estado son de Derecho Público y las que determinan su vinculación con los particulares son de Derecho Privado. 2) La prevalencia del interés público sobre el privado: esta característica es consecuencia del interés público que existe en la actividad bancaria y tan es así que hay autores que han llegado a considerarla un servicio público, aspecto que abordaremos luego. De esta característica surge la existencia de numerosas normas imperativas a las cuales las partes no pueden sustraerse. 3) La masividad de sus operaciones: la actividad bancaria se caracteriza por la masividad de sus operaciones. Aun cuando esto no es absoluto, en líneas generales, el negocio bancario resulta del volumen y reiteración de las operaciones, todo lo cual insufla ciertas particularidades en las normas que la regulan y a su vez en su interpretación. 4) La formalidad: las formas a seguir por los bancos tienen origen, en parte, en las exigencias de la autoridad de aplicación que en aras de la seguridad y el interés público imponen permanentes recaudos en la contratación. Paralelamente, también en la celeridad y reiteración de los actos bancarios que conllevan a reglas uniformes, y es por ello que la mayoría de los contratos son de adhesión a condiciones generales.
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5) La profesionalidad: la habitualidad y especialidad de la actividad desarrollada por las entidades financieras lleva a que pueda considerársela profesional. Esta nota genera, desde el punto de vista jurídico, importantes consecuencias que, tal vez, no se perciben tanto en las mismas normas sino, fundamentalmente, en la interpretación. Basta repasar cualquier repertorio de jurisprudencia para advertir cómo la profesionalidad constituye el norte en la valoración de los conflictos bancarios. 6) Influencia tecnológica: los bancos poseen una gran propensión en la asimilación de los avances tecnológicos por cuanto no sólo les permite vender y otorgar nuevos servicios, sino que les reporta rapidez, seguridad y menores costos, aspectos que resultan fundamentales en la actividad. 7) Importancia de la buena fe: aun cuando este elemento es connatural de toda relación contractual, adquiere mayor relevancia dentro de la contratación bancaria, donde muchas operaciones se realizan sin firma. 8) Importancia de los usos y costumbres: la importancia de los usos y costumbres en materia bancaria proviene del hecho de que nuestra Constitución Nacional, al incorporar el derecho de gentes como fuente legislativa, le otorga valor de fuente del Derecho.
1.1.2. Ubicación en el derecho (público o privado), fuentes. Bases constitucionales del sistema. Las leyes 21.526 y 24.144. El Derecho Bancario se encuentra ubicado en el Derecho Privado, más aún con la incorporación de gran parte de su plexo normativo al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, pudiendo encontrar entre sus fuentes el Ius Gentium, reconocido como fuente de nuestro derecho por nuestra Constitución Nacional, destacando, además, que en relación con la operación de los bancos y nuestro mercado de capitales, es fundamental mencionar la Ley de Entidades Financieras, que regula la actividad financiera propiamente dicha y la Carta Orgánica del Banco Central, que regula normativamente qué personas o entidades privadas o públicas oficiales o mixtas podrán realizar intermediación entre la oferta y la demanda de recursos financieros, formando ambas disposiciones normativas un bloque fundamental a la hora de regular las reglas mediante las cuales cualquier entidad puede participar en la interacción financiera y cómo debe hacerlo. Dentro de dicha actividad bancaria, como cualquier actividad social, supone sujetos, relaciones y objetos: sujetos, en el ámbito cerrado que significa el sistema creado por la Ley de Entidades Financieras y otras reglas del sistema, son pocos los sujetos habilitados para
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participar, por su parte encontramos al Banco Central de la República Argentina. En tanto persona de derecho administrativo, limitado por su competencia o por el expreso facultamiento legislativo para la realización de determinados actos, al margen de los cuales no puede actuar. Por otra parte, se encuentran las entidades financieras, expresión que alude a los demás actores o modalidades admisibles entre las que encontramos los bancos, compañías financieras, cajas de crédito, y otras modalidades habilitadas por la ley para intervenir en el mercado financiero. Las relaciones son las que se desprenden del derecho bancario, con aspectos contable y jurídico, traduciéndose este último en contratos bancarios. En referencia al objeto, podemos decir que lo constituye el crédito, dentro de los contratos que estudiamos en esta materia. Cuando se habla en general de actividad bancaria, implícitamente se hace referencia a la persona que lo realiza, vale decir, a los bancos. Los bancos son empresas, entendidas como la organización de capital, trabajo y tecnología, que tienen por objeto “prestar servicios financieros”. Desde antiguo, la actividad bancaria estuvo direccionada a la captación de recursos para luego destinarlos al financiamiento, pero con el tiempo se fueron expandiendo en su objeto convirtiéndose en los proveedores naturales de los medios de pago. A la vez, también fueron incorporando una amplia gama de funciones y servicios, a tal extremo que hoy los principales ingresos que poseen estas entidades provienen más de los servicios que del financiamiento. Dentro de la actividad que actualmente desarrollan los bancos, podemos distinguir las operaciones típicas de aquellas complementarias o accesorias. Esta distinción resulta sumamente relevante en razón de que es a partir de la conceptualización de la actividad típica que se determina el ámbito de aplicación de la ley. En este sentido, la Ley de Entidades Financieras (Nº 21.526) en su art. 1 establece: “Quedan comprendidas dentro de esta ley y en sus normas reglamentarias las personas o entidades, privadas, públicas –oficiales o mixtas– de la Nación, de las provincias o municipales que realicen intermediación habitual entre la oferta y demanda de recursos financieros”1. Del concepto que esboza la norma se advierte, aún sin mayores conocimientos, que existen cientos de operaciones que realizan los bancos y que no se encuentran definidas o comprendidas dentro de dicha noción, y son estas las que llamamos accesorias o complementarias. Sin ir más lejos, y a los fines de poder graficar lo que decimos, el contrato de caja de seguridad (que desarrollaremos 1
Art. 1. Ley Nº 21.526 - Ley de Entidades Financieras. Banco Central de la República Argentina.
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luego, pero que de seguro todos en algún momento lo han escuchado nombrar) es un servicio que habitualmente prestan los bancos, pero que nada tiene que ver con la idea de intermediación de recursos financieros. Consecuentemente, si una empresa sólo ofrece el servicio de caja de seguridad no está comprendida por la ley y, por ende, tampoco podemos decir que desarrolle actividad financiera. De esto se sigue que aun cuando los bancos han ido evolucionando, y actualmente desarrollan una variada gama de operaciones, sigue siendo una actividad puntual la que los tipifica y coloca bajo el ámbito de aplicación de la ley, y esto es, la intermediación habitual entre la oferta y demanda de recurso financieros. El hecho de que dentro del universo de operaciones que pueden celebrar los bancos sean algunas puntuales las tipificadas en dicha actividad, más aún, con la implicancia de la incorporación de esta materia al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, direcciona el foco de atención hacia el cual la comisión reformadora quiso incorporar la reglamentación de la actividad bancaria.
1.2. La Actividad Bancaria: Origen, evolución y trascendencia. 1.2.1. La actividad típica: Naturaleza jurídica, la institucionalización y supervisión.
La Actividad Típica El art. 1 de la ley Nº 21.526, cuando hace referencia al termino intermediación, pretende distinguirlo de la mediación, puesto que media quien acerca a las partes e intermedia quien se pone entre ellas. El ejemplo más gráfico de actividad de mediación es la del corredor, que junta a una persona que quiere vender y a otra que quiere comprar y las vincula para que puedan entre ellas concertar una operación, por la cual él sólo comisiona. Diferente es el caso de la intermediación, donde también se opera como nexo, pero a la vez, se está en el medio, y se es parte de la operación. En la intermediación financiera, el banco toma recursos de aquellas personas que poseen excedentes, y luego los presta a otras personas que tienen la necesidad de estos recursos.
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La actividad que esencialmente se resume en tomar recursos de terceros para luego volverlos a prestar es lo que se entiende como intermediación financiera. Y lo que lleva a que podamos diferenciarla de una operación de mediación está dado por el hecho de que el banco recibe los fondos por cuenta propia y luego los presta bajo la misma condición, distinto de los que sólo acercan a las partes. La ganancia no está en la comisión, sino en la diferencia de precio que paga por tomar los recursos y los que cobra al prestarlos y que se conoce en la jerga bancaria como spread. Es importante destacar que la intermediación deberá ser entre la oferta y demanda de recursos financieros, es decir que deben darse los dos aspectos de la actividad regulada, tanto la oferta como la demanda. Como lógica consecuencia, se encuentran excluidos de la actividad aquellos que prestaran recursos propios, ya que no estarían realizando la mentada intermediación debido a que no existe el tercero que ofrezca los recursos y “a quien se debe proteger”. Vale decir que la actividad bancaria se desarrolla esencialmente con recursos de terceros, sobre los cuales se intermedia, y es esta característica la que la tipifica. Por otro lado, es dable señalar que cuando se habla de “recursos financieros” no se hace sólo referencia al dinero o la moneda corriente, también pueden señalarse todos aquellos bienes de fácil conversión en dinero, por ejemplo, los títulos valores. Otro elemento a tener en cuenta es la “habitualidad” que debe existir en esta práctica, puesto que un acto aislado no es objeto de control, sino la reiteración y coordinación en la intermediación. Naturaleza jurídica Se han suscitado algunas discusiones a nivel doctrinario en orden a la naturaleza jurídica de la actividad bancaria. Así, hay autores que entienden que se trata de un servicio público, otros tantos que se trata de un servicio público impropio. Quienes critican esta posición destacan que en esta actividad no existe ninguno de los elementos que caracterizan a los servicios públicos, tales como la obligatoriedad, la uniformidad y la igualdad. Sin perjuicio de ello, no dejan de reconocer el interés público que existe en esta actividad y, por ende, la necesidad de control tendiente a la protección de los intereses económicos de la comunidad. Justamente, es en mérito de este trascendente interés que el Estado delega el poder de policía financiero en manos del Banco Central de la República Argentina, que es la autoridad de aplicación de la Ley de Entidades Financieras. En correspondencia con lo dicho, la mayor parte de la doctrina sostiene que la actividad es privada pero de interés público, posición a la cual adherimos. En efecto, cuenta con la protección que emerge de los arts. 14 y 28 de la
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Constitución Nacional, que aseguran a todas las personas el derecho a ejercer toda industria lícita, comerciar y asociarse con fines útiles, que si bien se trata de una actividad reglada, ello es a los fines de proteger el interés público comprometido. La institucionalización La actividad, cuando es ejercida en forma regular y profesional, se integra dentro de un sistema organizado por el Estado, en el cual se institucionalizan. Este sistema encuentra su estructura en la Ley de Entidades Financieras (Ley Nº 21.526), que reglamenta la vida y actividad de estas entidades desde su inicio hasta su extinción. A la vez reputa como autoridad de aplicación al Banco Central de la República Argentina, que vela por el cumplimiento de estas normas y las reglamenta. Para poder desarrollar el negocio de intermediación en el crédito y dinero, se requiere necesariamente institucionalizarse y, por ende, contar con la autorización del ente rector, quien previo a analizar la conveniencia de la iniciativa, las características del proyecto, las condiciones generales y particulares del mercado, los antecedentes y responsabilidades de los solicitantes y la experiencia en la actividad, puede otorgarle la venia para operar en el mercado (arts. 7 y 8 de la Ley de Entidades Financieras). Al margen de lo dicho y como en todos los órdenes de la vida, es común que personas desarrollen la actividad que hemos denominado como típica sin contar con la autorización del Banco Central, esto se conoce como irregular o de hecho. Indudablemente que la actividad ejercida de esta manera pasa a ser ilícita, puesto que está expresamente prohibida por la ley. Sin perjuicio de ello, no queda exenta del ámbito de aplicación de la ley y del poder de policía que ejerce el Central, que podrá requerirlo y en su caso sancionarlo. Va de suyo que al detectarse este tipo de operatoria, lo natural y como primera medida ha de ser procurar el cese de dicha actuación. La Supervisión Como ya lo reseñaremos, la actividad bancaria trasciende los intereses de las partes que intervienen en cada operatoria, de allí el interés público al que nos venimos refiriendo. Podrían ser numerosos los aspectos que despiertan este interés, no obstante, y por una cuestión didáctica, los hemos ajustado a tres:
El operar con recursos de terceros: el hecho de que sean los bancos los receptores naturales del ahorro y a la vez que sean estos mismos recursos los que prestan, despierta sobre la actividad un interés mayúsculo y motoriza todo el control que se despliega sobre la práctica que realizan estas entidades. Indudablemente, y tal como sucede en la práctica, si los banqueros prestaran su propia plata, se despejaría esta preocupación y
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por ende el control. En efecto, las personas que prestan su propia plata prima facie no se encuentran alcanzadas por la ley.
La coordinación en la captación y asignación de recursos: al Estado le interesa la captación y asignación de recursos como un medio para generar inversiones y la posibilidad de crecimiento económico. El sistema financiero debe ofrecer condiciones de desenvolvimiento que aseguren confiabilidad, competitividad y transparencia.
La expansión del dinero: la actividad bancaria conlleva a una mayor expansión del dinero extremo que será tratado en breve, por lo que se conoce como emisión secundaria.
Este mayor circulante, cuando no es controlado, atenta contra el mismo valor del dinero. Es de advertir que el dinero posee valor, entre otros aspectos, por ser un recurso escaso; al haber mayor circulante, salvo que fuere acompañado de un crecimiento económico, indudablemente tiene a perder valor, es por tal razón que el Estado también interviene para controlar este aspecto y procura preservar el valor del dinero.
1.2.2. Objeto: el crédito, la moneda y los títulos valores. Conceptos y lineamientos. El crédito, la moneda. Conceptos y lineamientos Los bancos son empresas que crean y multiplican el crédito, vale decir que su actividad no se limita a intermediar con el dinero, sino que también transforman y crean medios de pago. A los fines de poder entender esto, podemos graficarlo a partir de una persona que realiza un depósito de pesos un mil ($ 1.000). El banco luego presta parte de dicho dinero a otra persona, verbigracia, pesos novecientos ($ 900) (puesto que está obligado a conservar una parte del depósito que se conoce como encaje), a la cual probablemente se lo acredite en una cuenta, y en el caso de que no, de seguro esa persona, una vez que se la entreguen, la llevará a otro banco o se la dará a otra persona que naturalmente lo llevará a un banco y depositará pesos novecientos ($ 900). Este banco luego también volverá a prestar parte de dicho depósito repitiéndose la operación. Paralelamente, la persona que originariamente realizó el depósito, de necesitar realizar una compra, y de ser un plazo fijo transferible, también podrá pagar el precio de la cosa entregando el certificado de depósito. Vemos así que del depósito originario se ha multiplicado el crédito y se han creado también medios de pago.
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Esta creación y multiplicación, que en definitiva termina por expandir el dinero circulante, es lo que se conoce como emisión secundaria y es de allí también que se les suele reconocer a los bancos otra función más, que es la de ser agente monetario. En efecto, crean instrumentos que forman parte de los medios de pago de una economía y además son generadores de créditos a partir de las imposiciones que reciben. De esto se sigue que el dinero que emite el Banco Central no es el único dinero utilizable por la comunidad, sino que existe la creación secundaria generada a partir de la misma operatoria que realizan los bancos. Por cierto, la expansión del dinero es inversamente proporcional a la tasa de encaje bancario. Si la previsión que debe realizar un banco es de un cinco por ciento (5%) del depósito, evidentemente el dinero que vuelve y se reproduce va ser mayor que si la previsión, y por ende inmovilización, fuere del veinte por ciento (20%). Es de allí también que el Banco Central controla la expansión del circulante, entre otras herramientas, con el efectivo mínimo, tal como veremos luego. Los títulos valores, concepto y lineamiento Desde su regulación por el Decreto-ley 5965/63 sobre Pagaré y Letra de Cambio, el régimen de los títulos valores no ha recibido mayores mutaciones o modificaciones sustanciales. Dicho ordenamiento, desde que fue incorporado al Código de Comercio, se mantuvo casi inalterado. Pero es uno de los institutos jurídicos más utilizados en el quehacer jurídico cotidiano. Lo afirmado ut supra se refleja en las operaciones que a diario se realizan mediante pagarés, cheques y obligaciones negociables y en una vasta jurisprudencia existente sobre los temas vinculados a títulos valores. Encontrando, entre las más recientes, el plenario de la Cámara Nacional de Comercio dictado sobre el tema de la competencia en materia de títulos cambiarios y la interpretación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre el tema puntual. El Proyecto de Código Civil y Comercial tuvo en cuenta la importancia y significación económica que los títulos circulatorios ocupan en nuestra comunidad. Por lo que, mediante la incorporación de algunos dispositivos, proyectó disposiciones generales de los títulos valores y sistematizó algunas de las especies de los títulos que pueden crearse, limitando algunos alcances.
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1.2.3. La moneda y el dinero: diferencias, naturaleza jurídica y funciones. Podemos decir, rústicamente hablando, que dinero es todo aquello que una sociedad acepta como medio de pago o de cancelación de una obligación. El dinero es representado por monedas y billetes a los que el Estado les confiere curso legal, es decir, esa aptitud de cancelar deudas. La facultad de emitir dinero es una prerrogativa estatal, consustanciada con el ejercicio de su poder soberano. En este sentido, el art. 75 inc. 6 y 11 de la Constitución Nacional establece que corresponde al Congreso: “6.) Establecer y reglamentar un banco federal con facultades de emitir moneda...”2; “11.) Hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras; y adoptar un sistema uniforme de pesos y medidas para toda la Nación”3. Por su parte, el art. 30 de la Carta Orgánica del Banco Central (Ley Nº 24.144) establece: “El Banco es el encargado exclusivo de la emisión de billetes y monedas de la Nación...”4. Función del dinero
El dinero cumple distintas funciones dentro de la economía, así tenemos que es:
Medio de pago: al poseer la fuerza legal de ser un instrumento de cancelación de deudas, evidentemente pasa a ocupar la función de ser un medio de pago.
Instrumento de cambio: por cuanto constituye una creación humana tendiente a facilitar el intercambio de bienes y servicios y con ello las relaciones comerciales. En efecto, permite dividir el trueque en dos operaciones distintas, una de compra y otra de venta, lo que a su vez se ve favorecido con el hecho de poseer curso legal.
Medida de valor y unidad de cuenta: esta función resulta del hecho de ser un parámetro para mensurar el valor de todos los bienes y servicios.
Reserva de valor: al ser un medio de pago y poseer a la vez un valor, el dinero también cumple la función de reserva de valor. Vale decir, puedo ahorrar en dinero por que posee un valor, de la misma forma que podría hacerlo en soja o en cualquier otro objeto susceptible de tener un valor.
En relación con la moneda, hablamos de curso legal o forzoso, afirmando que una moneda es de curso legal cuando posee el poder de cancelar una deuda y 2
Art. 75 inc. 6. Constitución de la Nación Argentina. Art. 75 inc. 11. Constitución de la Nación Argentina. 4 Art. 30. Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina. Ley 24.144. Banco Central de la República Argentina. 3
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las partes están obligadas a recibirlas. Esta cualidad debe resultar de la misma ley. Así el art. 31 de la Carta Orgánica del BCRA (Banco Central de la República Argentina) establece: “Los billetes y monedas tendrán curso legal en todo el territorio de la República Argentina...”5. Por su parte, el curso forzoso de una moneda resulta de la posibilidad de convertirlo o cambiarlo por parte del mismo ente emisor. En efecto, la moneda es un instrumento representativo de valor, pero que en realidad no posee un valor en sí, sino el que el Estado le acuerda y garantiza. Es de allí que existen países donde el Estado ofrece la posibilidad de convertir el billete en otro valor, tal como sucedía en Argentina en la época de la convertibilidad. El Banco Central ofrecía convertir un peso por un dólar, vale decir que por entonces la moneda no era de curso forzoso, puesto que existía la posibilidad de canjearlo. A partir del año 2002, cambió de régimen, y desde entonces nuestra moneda pasó a ser inconvertible y, por ende, de curso forzoso, ya que para realizarla, necesariamente hay que hacerla circular.
1.3. El régimen cambiario. El Banco Central es la autoridad de aplicación de todo lo que es el régimen cambiario, esto es, la compra o venta de monedas y billetes extranjeros, oro amonedado, cheques de viajero y/o giros o transferencias de divisas extranjeras. Esta función resulta no sólo de lo establecido en el Art. 4 inc. e de la Carta Orgánica (CO), sino de lo establecido en el art. 1 de la Ley Nº 18.924, que rige la actividad de las casas de cambio. Cuadra señalar que las variaciones en el tipo de cambio afectan de manera directa la actividad económica, a la vez inciden sobre las reservas monetarias, sobre la oferta y demanda de bienes etc., lo que despierta también un gran interés público sobre la actividad y lleva a que se deban dictar normas procurando resguardar el interés general. Cabe agregar que la actividad cambiaria se reglamenta y supervisa por parte del Banco Central, quien ejerce el poder de policía. El ejercicio de esta actividad exige previa conformidad y autorización del Central, que puede ser otorgada en función del cumplimiento de ciertos requisitos que legitiman a ciertas clases y categorías de entidades.
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Art. 31. Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina. Ley 24.144. Banco Central de la República Argentina.
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1.4. El Mercado: Tipos de mercado: monetario, de crédito, cambiario y de capitales. Funciones. Las transferencias de recursos se realizan mediante instrumentos financieros que poseen distintas modalidades en cuanto a sus vencimientos, liquidez, rentabilidad y riesgos. Los bancos forman parte de los agentes que intervienen en el proceso de transferencia, puesto que facilitan la intermediación de estos instrumentos y a la vez crean nuevos instrumentos reduciendo el costo que implicaría un intercambio directo. El acercamiento entre unidades con déficit y unidades con superávit, el intercambio de instrumentos y la intermediación de las instituciones financieras se llevan a cabo en lo que se conoce como “mercados financieros”, cuya función es establecer los precios, que viene a ser la tasa de interés y la cantidad de recursos que se requieren. El mercado financiero básicamente está dividido en: 1) El mercado del dinero o monetario, que generalmente opera a corto plazo. 2) El mercado de capitales, que tiende al mediano y largo plazo. Actualmente, los bancos comerciales actúan y se desenvuelven en ambos mercados indistintamente.
La función de los bancos
Los bancos cumplen una amplia gama de funciones que, aun cuando no sea sencillo enunciarlas, las podríamos resumir en las siguientes:
Intermediar en el crédito: como ya lo reseñaremos precedentemente, la función principal de los bancos es la intermediación en el crédito, puesto que toman a crédito aquellos que luego dan a crédito.
Proveer los medios de pago: desde hace muchos años, existe una gran tendencia a la bancarización, no sólo porque permite fiscalizar el dinero circulante, lo que hace que el Estado en su función recaudadora fuerce a esta situación, sino fundamentalmente por la mayor seguridad y practicidad que reporta. De la mano con lo planteado, también se van desarrollando múltiples herramientas de pago que a la vez facilitan la disponibilidad de los fondos. Resulta útil recordar que si bien las nuevas herramientas son propias de la modernidad, la intervención de los bancos en la canalización de pagos no es nueva.
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Actualmente, nos atrevemos a decir, que rara vez se paga con billetes o monedas, salvo en operaciones muy pequeñas, sino que la mayoría de las veces se recurre a instrumentos que provee el mismo sistema financiero, como lo son las tarjetas de débito, crédito, cheques, transferencias electrónicas. Es de allí que hoy podamos considerar a los bancos como los proveedores naturales de los medios de pago.
Asignar recursos: otra función, tal vez no ya primaria, es la de constituir el medio para lograr una eficiente asignación de recursos, lo cual resulta de importancia en la macroeconomía, puesto que permite un ordenado desarrollo. Si bien la intervención del Estado en la actividad bancaria tiene distintos motivos, uno de ellos es lograr una adecuada asignación de recursos.
En efecto, el Banco Central posee distintas herramientas, a más de su potestad reglamentaria, con la que fija políticas de préstamo y de esta manera puede direccionar la asignación de recurso. En circunstancias que lo considere, puede evitar que se le otorguen préstamos a empresas deficitarias, refinanciando préstamos que no pueden pagar. A la vez, y más gráfico aún, es el caso de los créditos “inquilino-propietario”. Hace algunos años, el Estado quiso fomentar la construcción y la adquisición de viviendas y arbitró los medios para que los bancos pudieran crear una línea de crédito especial para aquellas personas que pagaban un alquiler. Así, de esta manera, pagaban el crédito, vale decir, su casa, sobre la base del mismo importe que pagaban de alquiler. De esta manera, se favorece y direccionan recursos hacia un sector de la economía al que se pretende ayudar. Lo mismo ha sucedido, ahora, con el tema de los automotores y las heladeras, intentando reactivar a la industria. Es de esta manera que los bancos también cumplen una función secundaria, puesto que son el medio a través del cual se pueden asignar recursos.
Transformar plazos: es un fenómeno que se produce por las características propias de la operatoria bancaria. Como los instrumentos con que operan los bancos son de distintos límites temporarios, su actuación se caracteriza por transformar esos límites mencionados.
Actuar en el mercado de capitales: como ya lo reseñáramos, los bancos comerciales, actualmente, actúan tanto en el mercado del dinero como en el de capitales. Los bancos operan con documentos representativos de derechos, vale decir, títulos. Los emiten, los adquieren, mediando entre inversores y tomadores, realizando con ello todo tipo de actos jurídicos. 13
2. Sistema Financiero Argentino 2.1. Antecedentes y evolución: Importancia. La evolución histórica nos permite advertir cómo las distintas concepciones políticas y filosóficas acerca de la función y de la misión que deben cumplir los bancos han influido notoriamente en la concepción de las normas y sus funciones. La intervención del Estado en la actividad, al menos en nuestro país, toma iniciativa a partir de que se asume la importancia de la actividad. Esta injerencia por parte del Estado, cronológicamente, la podemos situar en el año 1935, oportunidad en la que se sancionan por primera vez las normas que dan forma a un sistema financiero propio. En efecto, los primeros pasos del intervencionismo se manifiestan en un conjunto de disposiciones que estructuran el sistema en lo relativo a su organización y regulación, como así también en la contratación con los particulares. Ahora bien, los antecedentes del Derecho Bancario se remontan a la antigüedad. En un primer momento, se basó en los usos-costumbres y luego en normas positivas. En efecto, la imposibilidad de las personas de poder satisfacer todas sus necesidades sobre la base de lo que cada una producía dio lugar al trueque, que era el cambio de una cosa por otra, lo cual por entonces era realizado entre una tribu y otra. Pero para que esto se pudiera realizar, se requería que hubiere reciprocidad de necesidades y, a su vez, igualdad o equivalencia de valores entre las cosas que se cambiaban, lo cual hacía altamente dificultosa la operación. Esta complicación fue la que, en los hechos, forzó el surgimiento del dinero, esto es, un elemento que sirviera como unidad de medida y cambio, extremo que permitió transformar el trueque en dos operaciones, una de venta y otra de compra. Como dinero se han utilizado los más diversos elementos (sal, piedras preciosas, semillas, etc.) hasta que se llegó a los metales. En forma de moneda, aparece el dinero por primera vez en el siglo VII a. C., siendo las “cecas” las más antiguas en Persia. No obstante, la creación de monedas también se fue generalizando.
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La existencia de distintas clases de dinero dio lugar a la aparición de cambistas, que eran personas que se dedicaban a cambiar las distintas monedas. Por otra parte, la actividad comercial en lugares lejanos creaba la necesidad de que alguien se dedicase a canalizar los pagos en dinero de estas operaciones. Es de allí que encontramos en la antigüedad como negocio bancario típico la aceptación de órdenes de pago a distancia, la carta de crédito a favor del viajero y otros instrumentos para pago. De igual forma, una actividad también importante la constituyó la custodia del dinero, que era ofrecida por los banqueros.
2.1.1. Edad antigua, media y moderna.
Edad Antigua Los antecedentes más significativos que se dieron en la antigüedad, relacionados con nuestra actividad, fueron los siguientes: 1. Babilonia: Tres mil años a.C. se realizaban operaciones de depósitos, préstamos y se practicaba la mediación en los pagos. Esta actividad estaba reservada para el monarca y el clero. Luego, con el tiempo, también la empezaron a desarrollar los particulares, siendo famosa la Casa de Igibi en el Siglo VI a. C., que recibía depósitos y otorgaba créditos. 2. Grecia: Las primeras operaciones de naturaleza bancaria las realizaban los sacerdotes. Los templos fueron los lugares preferidos para la custodia de los depósitos de los particulares. Conocido fue el de “Delfos”, donde los peregrinos y comerciantes llevaban los valores para su cuidado. 3. Egipto: Sigue el modelo griego sobre la vida bancaria. Es pertinente señalar que aquí, bajo los Ptolomeos, se da el primer ejemplo de nacionalización del Sistema Bancario, por el cual el Estado se reservaba el monopolio de la actividad bancaria. Aquí en Egipto se limitaron los intereses bajo tasas legales. 4. Roma: Las noticias más antiguas respecto de la actividad bancaria datan del S. III a.C., cuando los bancos se constituían bajo el modelo griego. El comercio bancario era ejercido, generalmente, por particulares que lo hacían en forma
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individual, o bien en forma asociada y desarrollaban todas las operaciones ya comunes en la antigüedad: recibían depósitos, daban préstamos, etc. Edad Media 1. Las ferias, la Iglesia y el derecho: La firme oposición al reconocimiento de la legitimidad de los intereses influyó en el desenvolvimiento de la actividad bancaria. Como consecuencia de la posición cristiana, los judíos adquirieron gran importancia en la actividad bancaria, a tal punto que las instituciones crediticias quedaron prácticamente en sus manos. Los bancos se dedicaban a la intermediación en los pagos e intervenían en el comercio a través de lo que se conocía como “commenda”, que era el financiamiento pero a cambio, no de interés, sino de participación en los resultados. Entre las operaciones de los bancos medievales figura el cobro de impuestos. A la vez, también, el financiamiento de empresas bélicas. En esta época, también surge la letra de cambio como medio de pago y de crédito. 2. Italia: los montes, las ciudades italianas: La cuna del Derecho Romano es donde se sentaron también las bases del derecho bancario, tanto público como privado. La banca italiana adquirió tal desarrollo y perfección que llegó a realizar todas las operaciones típicas de la banca moderna. Es en Italia donde se desarrollan los “montepíos” como respuesta de la iglesia a la actividad usuraria de los judíos y lombardos. Algunos montes no cobraban intereses. (Castellanos & D´Felice, 2008, pág. 30). Edad Moderna 1. Venecia: Banco de Rialto. “Entre los Siglos XII a XV, los bancos venecianos gozaron de plena libertad, la que fue luego paulatinamente limitada por medio de disposiciones legales” (Castellanos & D`Felice, 2008, p. 31). La caída de importantes bancos y banqueros llevó a que el Estado creara un banco estatal que era el “Banco de Rialto”, a partir del cual no pudieron seguir funcionando los bancos privados. 2. Banco de San Jorge: Sus orígenes se remontan a los años 1147-1148, pero su nacimiento orgánico data de 1407. A pesar de haber surgido de una iniciativa estatal, no se convirtió en un banco del Estado. Su actuación estuvo reglamentada desde sus comienzos
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por normas de Derecho Público. El banco fue liquidado por Napoleón Bonaparte en 1816.
2.2. Organización del sistema financiero argentino: 1) El régimen de 1935, 2) El régimen de 1946, 3) El régimen de 1957, 4) La ley 18.061, 5) La reforma de 1973, 6) La reforma de 1977. Antecedentes Período 1822 a 1935: En el año 1822, se crea en nuestro país el primer banco privado que es el Banco de Buenos Aires. En esta etapa no existía ningún tipo de control sobre la actividad bancaria. En efecto, recién a partir del año 1862 toma alguna importancia la actividad por la instalación de bancos extranjeros (Banco de Londres y Río de la Plata, Banco de Italia, etc.). Cabe destacar por su importancia en el año 1886 la creación del Banco Hipotecario, como una entidad autárquica del Estado Nacional. A su vez, en 1890 la creación de la Caja de Conversión, esta última no tuvo funcionamiento bancario, su importancia residió en el hecho de que por su intermedio el Estado se convirtió en el único responsable de la emisión monetaria, terminando de esta manera con la facultad de emisión de los bancos. A la vez, en 1891, por iniciativa de Carlos Pellegrini, se creó el Banco de la Nación Argentina, que llevó servicios bancarios a los rincones más alejados del país. Durante esta etapa, no se estableció diferencia entre banca nacional y extranjera y no existió regulación del crédito ni de los bancos.
Régimen de 1935: Este año marca un cambio fundamental, ya que es la salida de un período de nula regulación del crédito y de la actividad bancaria. Pasa a un sistema integrado a través de un instituto regulador de los medios de pago y a la necesidad de autorización previa para funcionar a partir de la cual la fiscalización será permanente.
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Como consecuencia de la gran crisis del año 30, la que se reflejaría monetariamente, se genera una gran preocupación que deriva en la iniciativa de organizar la actividad bancaria. Es de allí que se encomienda a Otto Niemeyer, que era un especialista en la materia, la elaboración de un proyecto. El experto redacta dos proyectos. Uno referido a la creación de un Banco Central y otro sobre la organización del régimen bancario, los cuales con algunas modificaciones se convierten en ley. Este ordenamiento se estructura a través de seis leyes. La Ley Nº 12.155 de creación del Banco Central de la República Argentina; la 12.156, que estructura el marco jurídico de la actividad bancaria; la 12.157 crea el Instituto Movilizador de Inversiones Bancarias; la 12.158 reforma la ley orgánica del Banco Nación; la 12.159 reforma la ley orgánica del Banco Hipotecario; y la 12.160, que es de organización. La Ley Nº 12.155 crea el Banco Central, dotándolo de una naturaleza mixta, lo que se refleja en su composición patrimonial y en la integración del Directorio. El capital es suscripto por el Estado, por bancos nacionales y extranjeros y se deja una parte para que integren futuros bancos. Un aspecto muy importante del proyecto Niemeyer es que estructura el banco como una entidad privada, vale decir, buscando independencia del gobierno de turno. Las funciones principales eran:
Concentrar reservas para controlar el valor de la moneda.
Regular el crédito y los medios de pago.
Promover la liquidez y buen funcionamiento de los bancos.
Actuar como agente financiero del Estado.
Ser el único emisor de billetes.
Estas funciones implican un sistema de moneda dirigida. Y en materia estrictamente bancaria, el abandono de la libertad total bajo la cual venían funcionando los bancos. Por otra parte, la Ley 12.156 regula la actividad bancaria, limitando su ejercicio a quienes estuviesen autorizados por el Banco Central, establece un efectivo mínimo que los bancos debían mantener a modo de encaje de bancos y a la vez un régimen de información a través de la publicación de sus estados contables. El régimen de 1946: Se inicia con el Decreto 8503/46, a través del cual se nacionaliza el Banco Central, convirtiéndolo en una entidad autárquica del Estado. En la nota de elevación del decreto, se señala que la independencia se puede lograr de esta forma. El Estado
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asume el control total de la política financiera de la nación. Se declaró patrimonio nacional el capital del Banco Central y por lógica consecuencia, también se modificaron las autoridades. A su vez, se nacionalizaron todos los bancos privados, que continuaron operando por cuenta y orden del Banco Central. Por cierto que se modificó también el régimen de bancos, adecuándolo a estas transformaciones. Con esta reforma se buscaba subordinar la moneda y el crédito a la economía nacional. La política monetaria y económica son funciones privadas del Estado: la atribución de emitir es constitucionalmente indelegable. La nacionalización del Banco Central se mantuvo en las sucesivas reformas hasta la fecha. El régimen de 1957: En el año 1957, se vuelve a reformar el sistema financiero argentino, siendo lo más relevante la restitución a los bancos de sus depósitos y de la posibilidad de seguir operando en la forma en que lo habían hecho hasta el año 1946. Se readecuan las leyes orgánicas de los bancos oficiales y también del Banco Central, aunque este conserva su carácter de entidad autárquica del Estado Nacional. Posee como funciones regular el volumen del crédito y los medios de pago para mantener el valor del dinero. A la vez, concentra y moviliza las reservas de oro y divisas a los fines de moderar los efectos que sobre el valor de la moneda pueden traer las fluctuaciones en la balanza de pago. La nueva legislación (Dec. 13.127/57) previó un régimen de armonización en el traspaso de los depósitos, sobre todo buscando que no se produzcan desajustes monetarios. El régimen de 1969: La Ley Nº 18.061: Esta ley fue dictada en el año 1969 y con un sentido netamente federal. La concepción regionalista de esta ley contempla la situación del interior del país y sus múltiples matices. Por otra parte, amplió el sistema financiero incluyendo no sólo a los bancos sino a todos los que intermedian con recursos financieros, quedando así comprendidas las compañías financieras, sociedades de crédito para consumo y las cajas de crédito. Se clasificaron los bancos autorizándoseles a cada uno de ellos determinadas actividades, adoptando así el modelo de la especialidad. Esta reforma responde a una nueva adecuación del desenvolvimiento del sistema bancario y financiero nacional. Y aunque se deroga en forma íntegra el Dec. 13127/57 no lo es tanto en su faz estructural, puesto que en la Ley Nº 18.061 se receptan perfeccionados y ordenados muchos de los principios y disposiciones.
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La ley tiene como particularidad una correcta o mejor delimitación y encuadramiento de lo que se considera actividad financiera, cosa que hasta el momento no se había logrado. El art. 3 establecía: “Quedan comprendidas en esta ley las personas o entidades que medien habitualmente entre la oferta y demanda pública de recursos financieros”6. Este nuevo concepto recoge la experiencia a fin de que pueda abarcar novedosos desarrollos. A la vez deja en claro que no regula actos aislados sino que está diseccionado a la secuencia coordinada de la práctica. También debe ser pública. Por último, introduce el secreto bancario, el cual antes sólo existía en relación con la información que obtenía el Banco Central. El régimen de 1973: En este año, se vuelve a modificar el sistema y se reedita el esquema del año 1946. Se nacionaliza la operatoria bancaria. Se da como razón que la función creadora de dinero que tienen los bancos a través de la emisión secundaria era incompatible, puesto que la función de emitir era una atribución propia del Estado. El régimen de 1977: A mediados del año 1977, se produce una nueva modificación y reorganización del sistema financiero y se desnacionalizan los depósitos, a partir de una serie de leyes que son la Nº 21.495 de descentralización de los depósitos; 21.526, de entidades financieras; y la Ley Nº 21.572, que crea una cuenta de regulación monetaria. Este cambio no significó una liberación absoluta de la actividad financiera, sino un punto intermedio entre la intromisión absoluta y la libre intervención de los actores. Una de las críticas más acentuadas que se le realiza a este nuevo régimen es su carácter centralizado y unitario, que no contempla las diferencias de desarrollo económico que se producen entre la Capital Federal y las distintas situaciones del interior. Por otra parte, también se lo ve marcadamente en el hecho de que el BCRA opere sólo en la capital y tenga una competencia exclusiva también en la capital. La Ley Nº 21.526 reglamenta la actividad bancaria, que consiste en la intermediación habitual entre la oferta y demanda de recursos financieros. A la vez, está estructurada por un sistema integrado por distintos tipos de entidades especialmente autorizadas y coordinado por un ente rector que es el Banco Central. Este sistema, con algunas adecuaciones, es el vigente a la fecha.
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Art. 3. Ley Nº 18.061. Banco Central de la República Argentina.
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Tal como lo hemos reseñado, la Ley Nº 21.526 aún mantiene su vigencia, empero con importantes reformas. La Ley Nº 21.144 fue una de las que introdujo sustanciales reformas en aspectos tales como el secreto bancario, el régimen de sanciones y recursos, etc. A su vez, la Ley Nº 25.780, posterior a la salida de la convertibilidad, también introdujo importantes cambios, sobre todo tendientes a adecuar el régimen a la situación de crisis del momento.
2.3. El derecho bancario en la actualidad: Las últimas reformas. El derecho bancario en el Código Civil y Comercial de la Nación. En relación con la disciplina cuyo análisis nos convoca, la Comisión Redactora le dedicó, específicamente, un capítulo en particular –el 12– al que denomina, precisamente, “Contratos bancarios”, comprensivo de 40 artículos que van desde el 1378 al 1428 del Código Civil y Comercial de la Nación, inclusive, dividiéndolos en 2 “secciones”, de varios “parágrafos”, estando asignada la primera a las llamadas “Disposiciones generales”, regulatorias de la “Transparencia de las condiciones contractuales” (parág. 1º) y de los “Contratos bancarios entre consumidores y usuarios” (parág. 2º); y la segunda, a los “Contratos en particular”, la cual, a su vez, subdivide en “Depósito bancario” (parág. 1º); “Cuenta corriente bancaria” (parág. 2º); “Préstamo y descuento bancario”( parág. 3º); “Apertura de crédito” (parág. 4º); “Servicio de caja de seguridad” (parág. 5º); y “Custodia de títulos” (parág. 6º). Cada uno de estos institutos va a ser desarrollado a lo largo de las diferentes unidades, la intención de esta breve reseña es dar un pantallazo en relación con la reforma de las disposiciones relativas a los contratos bancarios, que serán aplicables tanto a las entidades comprendidas en la normativa sobre entidades financieras, a las personas y entidades públicas y privadas no comprendidas expresamente en esa legislación cuando el Banco Central de la República Argentina disponga que dicha normativa les es aplicable, como así también a los consumidores finales, en relación con las transacciones relacionadas con nuestro sistema financiero.
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3. Banco Central de la República Argentina 3.1. Autoridad de aplicación: El Banco Central de la República Argentina, Naturaleza jurídica, misión Naturaleza jurídica Es una entidad autárquica del Estado Nacional regida por la Ley Nº 24.144 y demás normas concordantes. Posee su domicilio en la Capital de la República y podrá abrir agencias y nombrar corresponsales en el resto del país y en el extranjero, según lo establece el art. 2 en su Carta Orgánica. Objetivos Se encuentra en la cúspide del sistema financiero y actúa como ente rector relacionándose en forma directa con el Estado y los bancos. Cumple esencialmente una función económica pero con directas consecuencias jurídicas. Su actuación está reglamentada en su carta orgánica sancionada a través de la Ley Nº 24.144. Su vinculación con el Estado deriva del hecho de ser: a) quien ejerce el monopolio en la emisión de la moneda y b) porque es, también, agente financiero del Estado. Y con los bancos, en particular, por el control que ejerce sobre las mismas. El Banco Central no se relaciona con particulares ni forma parte de las entidades que integran el sistema financiero, su vinculación es sólo con las entidades a quienes coordina y supervisa en su actuación. La diferencia con los bancos comunes es clara y antológica, puesto que estos son quienes proporcionan los recursos al mercado, en tanto, el Banco Central adapta el volumen a las exigencias de aquel. El Banco Central tiene como misión primaria y fundamental preservar el valor de la moneda (art. 3, Ley 24.144 de la C. O.), y para ello debe regular no sólo la cantidad de dinero que emite sino también el crédito. Es un hecho conocido que la inflación no debe tener necesariamente forma de empapelamiento (en el sentido de exceso de emisión), basta con expandir el crédito para provocar similares efectos (emisión secundaria), es de allí que la misión no sólo es controlar la emisión sino también el volumen y regulación del
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crédito. Con la preservación del valor de la moneda, se aspira a evitar, o al menos atenuar, las perturbaciones ocasionadas por los fenómenos monetarios en el desenvolvimiento de los negocios, ya que de su estabilidad dependen los precios y, por ende, el poder adquisitivo de los distintos sectores de la población. Un aspecto muy importante a destacar es que un Banco Central debe mantenerse libre de influencias políticas y ha de tener, además, la imposibilidad de realizar operaciones que pongan en peligro su estabilidad. En correspondencia con ello, la norma dispone: “En la formulación y ejecución de la política monetaria y financiera el Banco no estará sujeto a órdenes, indicaciones o instrucciones del Poder Ejecutivo Nacional”7. Al margen de función primordial y de existencia, el Banco Central posee a su vez “subfunciones”, las cuales se encuentran directamente ligadas con su objetivo esencial. Estas subfunciones han sido clasificadas por las doctrinas económicas y jurídicas.
3.1.1. Poder de policía: funciones económicas y jurídicas (facultades normativas). Mantenimiento de las reservas: con la finalidad de que la masa monetaria guarde relación con la cantidad de reservas existentes. Esta función es propia de todos los Bancos Centrales del mundo. La acumulación de reservas suficientes permite soportar las fluctuaciones del ingreso y egreso de capitales, manteniendo así la estabilidad monetaria. Emisión de moneda: esta función, si bien está delegada al Central, al igual que en la mayoría de los países, no necesariamente es propia de ellos, puesto que nada obsta a que se hubiere establecido esta prerrogativa en otro ente. Al margen de lo dicho, el art. 75 inc. 6 de la C.N. es el que impone la necesidad de establecer un banco federal con la facultad de emitir moneda. Regular la moneda y el crédito: está visto que la misión fundamental del Banco Central es preservar el valor de la moneda y en consonancia con ello debe regular la expansión del crédito y la moneda. En efecto, la estabilidad monetaria y la evolución del crédito constituyen realidades inescindibles. Para regular y controlar el volumen de circulante, el banco cuenta con distintos instrumentos tales como “los redescuentos”, “el régimen de efectivo mínimo” y “las operaciones de mercado abierto”. El redescuento es una forma de asistencia financiera a través de la cual el Central les provee liquidez a los bancos descontándoles parte de sus activos (art. 17 inc. 7 Art.
3. Ley 24.144. Carta Orgánica del Banco Central, Banco Central de la Nación Argentina
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b) de la C.N.). En efecto, normalmente las entidades financieras cuando atraviesan problemas de iliquidez transitoria recurren al ente rector, a quien le ceden parte de sus activos, es decir, créditos que el mismo banco ha otorgado, contra el adelantamiento de los fondos, y así obtienen liquidez. Por cierto que el Central les cobra un interés, que directamente se descuenta y que va en relación con el vencimiento de los instrumentos transferidos. Vale decir que es una forma, de parte de los bancos, de tomar dinero. Cuando el Central quiere retraer el circulante, eleva las tasas de interés que les cobra a los bancos por sus redescuentos, lo que forzosamente lleva a que los bancos también deban elevar sus tasas de préstamo, lo que automáticamente produce una merma en el otorgamiento de créditos, retrayéndose así el circulante. Va de suyo que esto también puede manejarse en sentido inverso, es decir, bajar las tasas, lo que lleva a que se otorguen más créditos. Otro elemento con el que regula el crédito es el efectivo mínimo o encaje bancario8. Algo ya hemos dicho de esto, y básicamente consiste en fijar un porcentaje de los depósitos que reciben los bancos que deben mantener disponibles. De esta manera, existe una porción del dinero que pasa a estar inmovilizado y no vuelve en crédito, con lo cual también se controla la expansión. Si se elevan las tasas de encaje, va haber menos crédito; si se reducen, opera a la inversa. Por último, otra herramienta que utiliza el Central son las denominadas operaciones de mercado abierto, que en realidad no es otra cosa más que la colocación de obligaciones (títulos) emitidas por el Estado, lo que produce una alteración de la base monetaria. En efecto, si una persona compra mil pesos ($ 1.000) en títulos emitidos por el Estado, quiere decir que le ha entregado ese importe al Estado, que en realidad ha de ser al Central, que naturalmente opera como agente financiero del Estado, quien lo saca de circulación reduciendo de esta manera la base monetaria y el dinero circulante. Estas que acabamos de describir son algunas herramientas a través de las cuales el Banco Central regula el crédito y la moneda. Agente financiero del Estado: a la vez, posee la función de operar como agente financiero del Estado. Esto supone hacer las veces de banco del Estado, no en el sentido de asistirlo financieramente, sino en los servicios que le presta, como son: intervenir en las operaciones de crédito externo, emitir y colocar los títulos de empréstito público, realizar las remesas y transacciones que requiera el Estado, etc.
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Art. 28 de la Ley 24.144. Carta Orgánica del Banco Central, Banco Central de la Nación Argentina
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Los arts. 21 a 27 de la CO describen en parte cuáles son las tareas que desarrolla el Central como Agente financiero del Estado. Propender al desarrollo del mercado de capitales: una forma de financiación y, por ende, de obtener crédito es a través del mercado de capitales que resulta de mucha utilidad para la economía. Una forma de incentivarlo es a través de la formulación de políticas monetarias y financieras que tiendan a desarrollar este tipo de operaciones. Otra forma muy importante y donde debe estar presente el Central es generando seguridad y estabilidad, que es lo que puede movilizar este tipo de inversiones. Funciones jurídicas Si bien la misión del Central es esencialmente económica, en su actuación despliega una serie de funciones de características más bien jurídicas que, por cierto, están relacionadas con sus objetivos primarios. Es de allí, y por una cuestión didáctica, que preferimos distinguirlas. Vigilar el mercado financiero: el sistema financiero debe funcionar sincronizada e integradamente y esto es lo que posibilita un adecuado servicio. Tal objetivo se logra con una adecuada regulación y vigilancia del sistema, que es la tarea que debe llevar a cabo el Banco Central a través del poder de policía que ejerce, expresado en cuatro bases fundamentales:
Poder reglamentario
Poder de aplicar la ley
Poder de fiscalización y control
Poder sancionador o punitivo
Al asignársele al Central las tareas de coordinar el sistema, se le ha delegado también toda una serie de prerrogativas que conllevan la potestad de reglamentar la actividad9. A su vez, operar como guardián de la Ley de Entidades Financieras y de las normas que el mismo dicta, velando por su cumplimiento. Sanciona sus incumplimientos y, por último resolver, o juzgar si se quiere, los planteamientos o recursos que ante él se formulan. Es del caso destacar que parte de esta función, sobre todo la de custodiar el cumplimiento de la ley y en su caso sancionar, en algunos sistemas es ejercida por órganos independientes. En nuestro caso, existe la Superintendencia de Entidades Financieras, que es un órgano desconcentrado pero no independiente
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Art. 4 de la Ley N° 21.526 Ley de Entidades Financieras, Banco Central de la República Argentina.
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del Banco Central y que lleva adelante la supervisión de la actividad. Sobre la superintendencia volveremos luego. Control de cambios: esta función resulta no sólo de lo establecido en el art. 4 inc. e) de la CO, sino de lo establecido en el art. 1 de la Ley de Entidades Cambiarias, que rige la actividad de las casas de cambio. En este sentido, las variaciones en el tipo de cambio afectan de manera directa la actividad económica, a la vez inciden sobre las reservas monetarias, sobre la oferta y demanda de bienes etc., lo que despierta también un gran interés público sobre la actividad y lleva a que se deban dictar normas procurando resguardar el interés general. Es de allí que la actividad cambiaria es también una actividad reglada y supervisada por el Banco Central, quien ejerce el poder de policía, y ejecuta la política cambiaria de acuerdo con la legislación que se fuere dictando. El ejercicio de esta actividad exige previa conformidad y autorización del Central, que puede ser otorgada en función del cumplimiento de ciertos requisitos que legitiman a ciertas clases y categorías de entidades.
3.2. Organización del Banco Central: El directorio y su composición. Atribuciones. El Directorio y su composición El Banco Central se encuentra gobernado por un Directorio compuesto por diez miembros, dentro del cual existe un presidente y un vicepresidente. Son elegidos por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado. Cabe señalar que el anterior régimen no preveía la participación del Senado en el proceso de designación, y esta innovación deriva de la independencia que se pretende generar del Ejecutivo10. Todos los miembros duran seis años en su mandato y pueden ser reelectos. Aun cuando la norma no lo diga, va de suyo que los directivos debe ser personas con experiencia y versadas en la materia. De igual forma, deben tener solvencia moral. El vicepresidente reemplaza al presidente cuando esté ausente, impedido o por vacaciones. Fuera de dichos casos, desempeña las funciones que le asigna el presidente de entre las propias. Si el presidente, el vicepresidente o alguno de los directores fallecieren, renunciaren o de alguna otra forma dejaren vacante 10 Art.
6. Ley 24.144. Carta Orgánica del Banco Central, Banco Central de la Nación Argentina
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sus cargos antes de terminar el período por el cual fueron designados, se procederá a nombrar su reemplazante para completar el período en la forma prevista para su designación.11
3.2.1. Prohibiciones e incompatibilidades. Deliberación, convocatoria, quórum y mayorías. Retribución y remoción. Los directores no pueden ser empleados o funcionarios del gobierno nacional, provincial o municipal, ni poseer ningún tipo de cargo que llevara a que dependieran de estos, incluidos poderes Legislativo y Judicial. No se encuentra alcanzado por esta restricción el trabajo docente. Tampoco podrán ser directores todas aquellas personas que fueren accionistas, directores, administradores o síndicos, al momento de su designación, de alguna sociedad que opere como entidad financiera. Los que se encontraran alcanzados por el régimen de inhabilitación que prevé la Ley de Entidades Financieras en su art. 10, que comprende entre otros a los inhabilitados para ejercer cargos públicos, deudores morosos, quebrados, etc. Es del caso destacar que estas causales no sólo pueden estar al momento de la designación, sino también podrían ser sobrevivientes, lo que haría nacer esta incompatibilidad y, por ende, pasaría a operar como una causal de remoción. Por cierto que estas restricciones tienden a evitar la existencia de intereses contrapuestos por acumulación de funciones, y con ello la indecencia o ineptitud en el ejercicio de la función. Retribución La retribución de los directores y con ello del presidente y vicepresidente surgirá del presupuesto que anualmente apruebe el Banco. Dicho presupuesto luego debe ser remitido al Poder Ejecutivo para su confirmación (art. 15), extremo que ha despertado críticas de quienes sostienen que ello violenta la independencia que debiera existir. Remoción La Carta Orgánica, en el art. 9, hace una diferenciación sobre la sobre la base de las causales de remoción, y si bien en ambos casos lo deja en manos del Poder Ejecutivo, en uno de ellos requiere el consejo de una comisión del Congreso. Así, en primer término, hace referencia al incumplimiento de las disposiciones contenidas en la ley y en el hecho de que operen causales de inhabilitación.
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Art. 13, Ley 24.144. Carta Orgánica del Banco Central, Banco Central de la Nación Argentina.
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En este caso, se está haciendo referencia a una causa política de exclusión, ya que el concepto difiere de lo que podría ser un mal desempeño, dejando un considerable margen de discrecionalidad. En efecto, el mero desacuerdo con las políticas monetarias programadas podría ser entendido como un incumplimiento de la ley, de manera tal que no podríamos hablar de una verdadera “causa” de remoción, sino más bien de la simple voluntad o decisión política de sostenerlo. En lo que llamamos la segunda causal, la ley describe la mala conducta o el incumplimiento de los deberes de funcionario público. Vemos ahí que ya se hace referencia a la existencia de una razón personal, reprochable, que amerita el apartamiento del cargo. En este último caso es que se requiere el consejo de una comisión del Honorable Congreso de la Nación. La realidad es que debería haber sido a la inversa, puesto que si con la intervención del Congreso se pretendió dar un tinte de objetividad, y con ello resaltar la independencia del Central con el Ejecutivo, el dictamen hubiese sido de mayor utilidad cuando la causal de remoción es política y por ende discrecional. Deliberación, convocatoria, quórum y mayoría El presidente convoca a las reuniones de Directorio, al menos una vez cada quince días. Esta periodicidad es imperativa, por lo que no puede dejar de reunirse dentro de dicho espacio temporal. El quórum, que es el número mínimo de asistentes para que un cuerpo colegiado pueda operar, está fijado en cinco de los diez miembros del Directorio. Vale decir que sin la presencia del cincuenta por ciento de los integrantes el Directorio no pude deliberar. Respecto a las mayorías, la ley adopta por principio la “mayoría simple”, vale decir que la moción que más votos obtenga, sobre los miembros presentes, es la que conforma la voluntad. Partiendo de que el número de directores es par, y a la vez que el quórum se forma con cinco miembros, va de suyo que podrían darse innumerables situaciones de empate, con lo cual, en tal supuesto, el voto del presidente vale doble. Sin perjuicio de lo dicho, cabe señalar que por vía de reglamento el Directorio podría establecer mayorías más estrictas para asuntos singulares. A su vez, existen algunos casos de excepción al régimen general de mayorías, tales como la decisión de reestructurar una entidad financiera12 , en el cual se requiere la mayoría “absoluta” del Directorio.
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Art. 30. Ley 24.144. Carta Orgánica del Banco Central, Banco Central de la Nación Argentina
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Por otro lado, la Carta Orgánica prevé un régimen especial para casos de urgencia13 el que se habilita al presidente a resolver cuestionas propias del Directorio, en consulta con el vicepresidente y con el cargo, luego, de dar cuenta al órgano. Es indudable que en el acto administrativo deberán consignarse las razones que habilitan al uso de esta excepcional prerrogativa. Atribuciones En orden a las atribuciones, resulta de suma importancia poder distinguir las atribuciones del Directorio como órgano de aquellas que son propias del presidente del Directorio, puesto que funcionalmente operan de distinta forma. Atribuciones del presidente El presidente es el funcionario de más alta jerarquía del Banco Central y tiene a su cargo velar por el fiel cumplimiento de la Carta Orgánica. Las atribuciones se encuentran enunciadas en la Carta Orgánica 14, a la cual nos remitimos, pero básicamente son funciones ejecutivas, tales como convocar y representar al Directorio, nombrar y separar al personal del banco, proponer al ejecutivo el superintendente y el vicesuperintendente, etc. Atribuciones del Directorio Es este el órgano de dirección y por ende quien tiene en sus manos la consecución de los fines y funciones que debe concretar el Central. Como lógica consecuencia, las atribuciones se encuentran direccionadas en dicho cometido. La Carta Orgánica del Banco Central determina como misión esencial preservar el valor de la moneda, va de suyo que quien interviene en la planificación y ejecución de las políticas monetarias y cambiarias es el Directorio15. La Carta Orgánica establece un decálogo16 de atribuciones vinculados con estos aspectos, así tenemos que: a) Interviene en las decisiones que afectan al mercado monetario y cambiario: evidentemente lo que se procura es sincronizar ambos sistemas para evitar distorsiones e irregularidades, asegurando a su vez fluidez en el movimiento de los recursos. b) Determina los requisitos de encaje: esta es una facultad que deriva de la propia función de regulación monetaria y de la incidencia que tiene sobre el mismo el régimen de efectivo mínimo17. Ya nos hemos referido, en algo, al tema y luego será abordado en profundidad. 13
Art. 11. Ley 24.144. Carta Orgánica del Banco Central, Banco Central de la Nación Argentina Art. 10. Ley 24.144. Carta Orgánica del Banco Central, Banco Central de la Nación Argentina 15 Art. 3. Ley 24.144. Carta Orgánica del Banco Central, Banco Central de la Nación Argentina 16 Art. 14. Ley 24.144. Carta Orgánica del Banco Central, Banco Central de la Nación Argentina 17 Art. 28. Ley 24.144. Carta Orgánica del Banco Central, Banco Central de la Nación Argentina 14
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c) Fijar las tasas de interés y demás condiciones generales de las operaciones crediticias del Banco, las que no podrán ser inferiores al promedio de la colocación de las reservas: es claro que en este caso se está refiriendo a las condiciones bajo las cuales, el Banco Central, podría asistir a una entidad financiera. Lo más trascendente es que se fija un límite o piso en el otorgamiento de créditos procurando evitar lo que sería un subsidio o dádiva. Estas son algunas de sus atribuciones, consecuentemente nos remitimos a la norma para su estudio. Administración La gestión de administración será ejercida por intermedio de subgerentes generales que son quienes asesoran al presidente y al Directorio. Dependen funcionalmente del presidente o del funcionario que este designe que actuará en esa función con el nombre de gerente general.18 Operaciones permitidas y prohibidas La actividad que puede llevar adelante el Banco Central desde lo financiero es limitada y también tiene como norte los objetivos que están en la necesidad de su existencia. En efecto, su vinculación operativa con los Bancos es para asistirlos por problemas de iliquidez transitoria y para preservar el buen funcionamiento del sistema. A su vez, por su vinculación con el Estado, realiza operaciones tendientes a la regulación monetaria, al resguardo y conservación de las reservas y las derivadas de su condición de agente financiero del Estado.
3.3. La Superintendencia de Entidades Financieras: antecedentes, naturaleza jurídica y composición. Funciones. Superintendencia de Entidades Financieras
Antecedentes La crisis de las empresas financieras producida en el mundo en las décadas de los 70 y 80 llevó a un replanteamiento de la necesidad de supervisión y control de entidades financieras. La insuficiencia de los instrumentos tradicionales para
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Art. 16. Ley 24.144. Carta Orgánica del Banco Central, Banco Central de la Nación Argentina
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evaluar y prevenir tempranamente las graves dificultades de una entidad financiera se hizo evidente. Esta situación llevó, en el año 1992, a la creación de la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias como un órgano desconcentrado del Banco Central, aunque presupuestariamente dependiente y sujeto a sus auditorías. Naturaleza Jurídica y composición Tal como lo hemos reseñado, se trata de un órgano “desconcentrado” que es un fenómeno administrativo específico que resulta de atribuir normativamente competencia exclusiva a un órgano inserto dentro de una estructura jerárquica. El órgano desconcentrado deviene en receptor de parte de la competencia que le corresponde al órgano superior que integra y del que forma parte. La desconcentración configura una técnica de organización para el logro del ejercicio efectivo de los poderes del Estado. De esto se sigue que no posee personalidad jurídica y que todos sus actos se imputan de manera directa al órgano al cual pertenecen. La administración de la Superintendencia estará a cargo de un superintendente y un vicesuperintendente y los subgerentes del área que la integran. Funciones En su carácter de órgano desconcentrado, la Superintendencia posee funciones propias y que son las que ejerce sin necesidad de requerimiento o autorización previa y otras que le son derivadas, en las cuales se plantea la necesidad de consulta o la autorización por parte del Banco Central.
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4. Régimen Financiero 4.1. Régimen jurídico financiero: ámbito de aplicación de la ley 21.526. La intermediación financiera. Situaciones de extensión en la aplicación de la ley y la banca de hecho. El art. 1 de la Ley de Entidades Financieras establece que “quedan comprendidas en esta Ley y en sus normas reglamentarias las personas o entidades privadas o públicas oficiales o mixtas de la Nación, de las provincias o municipalidades que realicen intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros”19. El artículo incorpora un criterio objetivo para determinar la sumisión al sistema de aquellos que realicen intermediación habitual entre oferta y demanda de recursos financieros, por lo que es necesario tener en cuenta que la aplicación de esta ley no depende siempre de parámetros objetivos, ya que establece entre su normativa que sus disposiciones podrán aplicarse a personas no comprendidas en ella, cuando a juicio del Banco Central de la República Argentina lo aconseje el volumen de sus operaciones y razones de política monetaria y crediticia, lo que deja en manos del órgano administrativo de control establecer quién y cuándo queda bajo su régimen. Cabe agregar que en relación con lo mencionado ut supra, la doctrina indica que pese a lo manifestado por la norma, el ejercicio de esta facultad se debe realizar mediante resolución fundada que demuestre la concurrencia de los presupuestos establecidos por la norma. Por intermediación financiera se debe entender que el rol de las entidades financieras es más activo que un típico acto de comercio que consiste en adquirir a título oneroso la propiedad o uso de una cosa para luego trasmitírsela a terceros, es decir, que debe entenderse en sentido más amplio, relacionada con la habitualidad en dicha intermediación en los recursos financieros.
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Art. 1. Ley Nº 21.526. Ley de Entidades Financieras. Banco Central de la República Argentina.
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4.1.1. El sistema de la banca múltiple y especializada. Modelo adoptado, tipos de entidades.
Tal como hemos reseñado, el sistema financiero argentino tiene su columna vertebral en la Ley de Entidades Financieras, que establece la tipología y sirve de marco para su regulación. En el mundo, se conocen dos sistemas clásicos de organización de la banca, que son el modelo de la banca especializada y el de la banca múltiple. El primero de ellos es aquel en el que existen distintos tipos de entidades financieras a las cuales se les habilitan determinadas operaciones puntuales, lo cual en los hechos implica asignarle una parte del mercado. A la inversa, el sistema de la banca múltiple es aquel donde existe una sola modalidad de bancos que pueden realizar todo tipo de operaciones. Nuestro sistema participa más del primer modelo, puesto que la ley distingue lo que son: 1)
“Bancos Comerciales;
2)
Bancos de Inversión;
3)
Bancos Hipotecarios;
4)
Compañías Financieras;
5)
Sociedad de ahorro y préstamo para la vivienda u otros inmuebles;
6)
Cajas de Crédito, a los cuales les asigna determinada operatoria.”20
Ahora bien, posee la singularidad de que los bancos comerciales pueden realizar, por regla, todo tipo de operaciones, de manera tal que constituyen la excepción al sistema de la banca especializada (art. 20 Ley Nº 21.526). Las actividades que cada una de las entidades tiene habilitada las podemos ver en el artículo que afirma que “Las operaciones que podrán realizar las entidades enunciadas en el artículo 2, serán las previstas en este título y otras que el Banco Central de la República Argentina considere compatibles con su actividad”21. A su vez, la ley analizada ut supra enumera las actividades que puede realizar cada entidad, a saber:
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Art. 2. Ley Nº 21.526. Ley de Entidades Financieras. Banco Central de la República Argentina. Art. 20. Ley Nº 21.526. Ley de Entidades Financieras. Banco Central de la República Argentina. 21
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Los bancos de inversión podrán: a) Recibir depósitos a plazo; b) Emitir bonos, obligaciones y certificados de participación en los préstamos que otorguen u otros instrumentos negociables en el mercado local o en el exterior, de acuerdo con la reglamentación que el Banco Central de la República Argentina establezca; c) Conceder créditos a mediano y largo plazo, y complementaria y limitadamente a corto plazo; d) Otorgar avales, fianzas u otras garantías y aceptar y colocar letras y pagarés de terceros vinculados con operaciones en que intervinieren; e) Realizar inversiones en valores mobiliarios vinculados con operaciones en que intervinieren, prefinanciar sus emisiones y colocarlos; f) Efectuar inversiones de carácter transitorio en colocaciones fácilmente liquidables; g) Actuar como fideicomisarios y depositarios de fondos comunes de inversión, administrar carteras de valores mobiliarios y cumplir otros encargos fiduciarios; h) Obtener créditos del exterior y actuar como intermediarios de créditos obtenidos en moneda nacional y extranjera; i) Realizar operaciones en moneda extranjera, previa autorización del Banco Central de la República Argentina; j) Dar en locación bienes de capital adquiridos con tal objeto y k) Cumplir mandatos y comisiones conexos con sus operaciones.”22 Los bancos hipotecarios podrán: a) Recibir depósitos de participación en préstamos hipotecarios y en cuentas especiales; b) Emitir obligaciones hipotecarias; c) Conceder créditos para la adquisición, construcción, ampliación, reforma, refección y conservación de inmuebles urbanos o rurales, y la sustitución de gravámenes hipotecarios constituidos con igual destino; d) Otorgar avales, fianzas u otras garantías vinculados con operaciones en que intervinieren; e) Efectuar inversiones de carácter transitorio en colocaciones fácilmente liquidables;
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Art. 22. Ley Nº 21.526. Ley de Entidades Financieras. Banco Central de la República Argentina.
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f) Obtener créditos del exterior, previa autorización del Banco Central de la República Argentina y actuar como intermediarios de créditos obtenidos en moneda nacional y extranjera, y g) Cumplir mandatos y comisiones conexos con sus operaciones.23 Las compañías financieras podrán: a) Recibir depósitos a plazo; b) Emitir letras y pagarés; c) Conceder créditos para la compra o venta de bienes pagaderos en cuotas o a término y otros préstamos personales amortizables; d) Otorgar anticipos sobre créditos provenientes de ventas, adquirirlos, asumir sus riesgos, gestionar su cobro y prestar asistencia técnica y administrativa; e) Otorgar avales, fianzas u otras garantías; aceptar y colocar letras y pagarés de terceros; f) Realizar inversiones en valores mobiliarios a efectos de prefinanciar sus emisiones y colocarlos; g) Efectuar inversiones de carácter transitorio en colocaciones fácilmente liquidables; h) Gestionar por cuenta ajena la compra y venta de valores mobiliarios y actuar como agentes pagadores de dividendos, amortizaciones e intereses; i) Actuar como fideicomisarios y depositarios de fondos comunes de inversión; administrar carteras de valores mobiliarios y cumplir otros encargos fiduciarios; j) Obtener créditos del exterior, previa autorización del Banco Central de la República Argentina, y actuar como intermediarios de créditos obtenidos en moneda nacional y extranjera; k) Dar en locación bienes de capital adquiridos con tal objeto, y l) Cumplir mandatos y comisiones conexos con sus operaciones.24 Las sociedades de ahorro y préstamo para la vivienda u otros inmuebles podrán: a) Recibir depósitos en los cuales el ahorro sea la condición previa para el otorgamiento de un préstamo, previa aprobación de los planes por parte del Banco Central de la República Argentina; b) Recibir depósitos a plazo; c) Conceder créditos para la adquisición, construcción, ampliación, reforma, refección y conservación de viviendas u 23
Art. 23. Ley Nº 21.526. Ley de Entidades Financieras. Banco Central de la República Argentina. 24 Art. 24. Ley Nº 21.526. Ley de Entidades Financieras. Banco Central de la República Argentina.
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otros inmuebles, y la sustitución de gravámenes hipotecarios constituidos con igual destino; d) Participar en entidades públicas y privadas reconocidas por el Banco Central de la República Argentina que tengan por objeto prestar apoyo financiero a las sociedades de ahorro y préstamo; e) Otorgar avales, fianzas u otras garantías vinculados con operaciones en que intervinieren; f) Efectuar inversiones de carácter transitorio en colocaciones fácilmente liquidables, y g) Cumplir mandatos y comisiones conexos con sus operaciones.25 Las cajas de crédito cooperativas podrán: a) Recibir depósitos a la vista, en caja de ahorros y a plazo, los que no tendrán límite alguno, excepto cuando sea de aplicación lo previsto en el inciso d) del artículo 18; b) Debitar letras de cambio giradas contra los depósitos a la vista por parte de sus titulares. Las letras de cambio podrán cursarse a través de las cámaras electrónicas de compensación; c) Conceder créditos y otras financiaciones, destinados a pequeñas y medianas empresas urbanas y rurales, incluso unipersonales, profesionales, artesanos, empleados, obreros, particulares, cooperativas y entidades de bien público: d) Otorgar avales, fianzas y otras garantías: e) Efectuar inversiones de carácter transitorio en colocaciones fácilmente liquidables: f) Cumplir mandatos y comisiones conexos con sus operaciones. No podrán realizar las operaciones previstas en los incisos c), d) y e) anteriores con otras entidades financieras, cooperativas de crédito o mutuales y cualquiera otra persona física o jurídica cuya actividad sea el otorgamiento de financiaciones, fianzas, avales u otras garantías, cualquiera sea su modalidad.”26 El control sobre la actividad no institucionalizada Todas las entidades que desarrollan la actividad deben hacerlo dentro del sistema que organiza la Nación y por ello se hallan institucionalizadas. Cuadra señalar que el control que existe sobre la actividad institucionalizada le resta practicidad, lo cual, en los hechos, se asume en aras de la seguridad. Estas deficiencias operativas generan como contrapartida un importante desarrollo de 25
Art. 25. Ley Nº 21.526. Ley de Entidades Financieras. Banco Central de la República Argentina. 26 Art. 26. Ley Nº 21.526. Ley de Entidades Financieras. Banco Central de la República Argentina.
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la actividad no institucionalizada, vale decir, la que desarrollan las personas que prestan sus propios recursos y que prima facie están excluidos del régimen. Ahora bien, frente al crecimiento de la actividad atípica y en razón de que a grandes escalas esta puede llegar a tomar incidencia en el régimen crediticio y monetario, el legislador ha previsto que cuando el volumen de actividad que desarrollan estas personas sea de entidad, el Banco Central podrá ponerla bajo su órbita de fiscalización (art. 3 Ley 21.526). Cabe distinguir que cuando la actividad es de intermediación, la aplicación de la ley es automática, en este otro caso requiere de una decisión expresa que es de competencia de la Superintendencia de Entidades Financieras (art. 47 inc. e) CO).
4.1.2. Autorización para funcionar: condiciones. Apertura de filiales. Formas jurídicas posibles. Denominación y publicidad. Operaciones permitidas y prohibidas. El negocio de intervención lucrativa en el crédito requiere autorización previa del Banco Central, no obstante, es dable recordar que, aun quienes desarrollan la actividad de manera marginal, por no contar con la autorización, también se encuentran alcanzados por el poder de policía que despliega el ente rector y pueden hacerlos cesar y sancionarlos. No basta para operar el hecho de que el objeto social consista en la actividad financiera, sino que forzosamente debe completar dicho aspecto con la autorización del Banco Central que actúa en forma exclusiva, excluyente e indelegable en la materia. La autorización es un acto administrativo. También requiere dicha autorización la fusión o transmisión de estos fondos de comercio. Establece que al considerarse la autorización “se evaluará la conveniencia de la iniciativa, las características del proyecto, las condiciones generales y particulares del mercado y los antecedentes y responsabilidad de los solicitantes y en experiencia en la actividad financiera.” 27 Cabe agregar que al formar las entidades un sistema, la autorización no debe circunscribirse sólo a permitir el ejercicio, sino a la idea de conformar un sistema eficiente y productivo. Forma Las entidades financieras de la Nación, de las provincias o de las municipalidades, se constituirán en la forma que establezcan sus 27
Art. 8. Ley Nº 21.526. Ley de Entidades Financieras. Banco Central de la República Argentina.
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cartas orgánicas. El resto de las entidades deberá hacerlo en forma de sociedades anónimas, excepto: 1) Las sucursales de entidades extranjeras, que deberán tener en el país una representación con poderes suficientes de acuerdo con la ley argentina; 2) Los bancos comerciales, que también podrán constituirse en forma de sociedades cooperativas; 3) Las cajas de crédito, que deberán constituirse en forma de sociedades cooperativas.28 Las entidades extranjeras deben radicar efectivamente su capital en el país y quedan sujetas a leyes y tribunales argentinos. A su vez, los acreedores en el país gozan de privilegio sobre los bienes que estas entidades tengan en el territorio. Todas las acciones deben ser nominativas a los fines de poder individualizar a los socios que son evaluados como condición de autorización de la entidad. Los directorios de las entidades constituidas como sociedades anónimas en el país, sus integrantes, los miembros del consejo de vigilancia y los síndicos deberán informar de inmediato sobre la negociación de acciones u otra circunstancia capaz de producir un cambio en la calificación de las entidades o alterar las estructuras de los respectivos grupos de accionistas. Igual obligación regirá para los enajenantes y adquirentes de acciones y para los consejos de administración de las sociedades cooperativas y sus integrantes. El Banco Central evalúa la oportunidad y conveniencia de esas modificaciones encontrándose facultado para denegarlas e inclusive revocar la autorización concedida cuando se hubieren producido cambios fundamentales en las condiciones básicas que se tuvieron en cuenta para acordarlas.29 Fundamentalmente, el sentido de la norma deriva del hecho de evitar la extranjerización de la banca y también la existencia de sociedades controlantes a través de las cuales se puedan vulnerar indirectamente las disposiciones de la presente ley. Siguiendo estos lineamientos, el Central fija recaudos y condiciones que deben cumplirse en la negociación sobre acciones o participaciones.
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Art. 9. Ley Nº 21.526. Ley de Entidades Financieras. Banco Central de la República Argentina. Art. 15. Ley Nº 21.526. Ley de Entidades Financieras. Banco Central de la República Argentina. 29
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Filiales El ente rector también debe autorizar la apertura de filiales pudiendo denegarlas basado en oportunidad y conveniencia. La instalación de nuevas sucursales o filiales responde a una política de expansión territorial, aumentando así el volumen de áreas operativas. De esta manera, se desarrolla un sistema más completo. La autorización tiende a contribuir a la eficacia y sanidad del sistema y procura evitar un desmedido sucursalismo o abusos que pueden existir detrás de esto. Publicidad y denominación “Las denominaciones que se utilizan en esta ley para caracterizar las entidades y sus operaciones sólo podrán ser empleadas por las entidades autorizadas. No podrán utilizarse denominaciones similares, derivadas o que ofrezcan dudas acerca de su naturaleza o individualidad”.30 Se trata de evitar inducir en engaño o confusión a los terceros que contratan con ellos, como así también proteger la operatoria de las mismas entidades autorizadas. La denominación o sus similares no pueden ser utilizados por personas o sociedades que carezcan de autorización. Está prohibida toda publicación o acción tendiente a captar recursos de terceros. Las transgresiones facultan al Banco Central a disponer su cese inmediato y aplicar las sanciones previstas. Operaciones bancarias Como ya hemos señalado, nuestra ley adscribe al modelo de banca especializada; es de allí que cada uno de los tipos de entidades financieras que contempla la ley tiene ciertas actividades permitidas en función de sus características, a excepción de los bancos comerciales, que por regla pueden hacer todo tipo de operaciones. Operaciones prohibidas Todas las entidades del sistema tienen prohibidas ciertas operaciones que, por sus particularidades, exhiben ciertos riesgos, ya que implican una inmovilización excesiva o la desnaturalización propia de la actividad. Es por ello que la normativa restringe ciertas actividades que pueden atentar contra la misma entidad.
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Art. 19. Ley Nº 21.526. Ley de Entidades Financieras. Banco Central de la República Argentina.
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4.2. Liquidez y Solvencia: definición y regulación. Régimen de efectivo mínimo. Responsabilidad patrimonial. Los bancos requieren dos condiciones esenciales para operar: la liquidez y la solvencia. En términos generales, podemos decir que liquidez de un activo responde a la facilidad de convertirse en dinero en forma inmediata y sin pérdidas para el banquero. Empero, cuando hablamos de liquidez, en este caso, lo hacemos con un sentido especial y refiriéndonos a dos aspectos esenciales de la operatoria bancaria: 1) Como la capacidad de la entidad de hacer frente a los retiros y obligaciones corrientes, lo cual sería en un aspecto estático, y 2) En un sentido dinámico, la liquidez vendría a ser la capacidad de disponibilidad de la entidad para seguir operando y dar nuevos préstamos. Ahora bien, el problema que se suscita en la actividad deriva de la relación “Rentabilidad-Liquidez”, por cuanto los activos más líquidos, los denominados de caja, son los menos rentables. En efecto, el dinero en la caja no genera utilidad o ganancia, es de allí que las entidades, normalmente, procuran tener la mayor cantidad de sus recursos colocados, lo que en realidad conspira contra la liquidez. Como contrapartida, para un depositante la liquidez es fundamental y el banquero debe ser consecuente con el sistema que está basado en una plena confianza. Si un ahorrista intenta retirar su depósito y el banco no tuviere disponibilidad, podría generar una situación de estrépito, y con ello lo que se conoce como una corrida bancaria. La solvencia es la capacidad de los activos de un banco de hacer frente a los pasivos contratados, en este caso, prescindiendo de que su relación sea o no inmediata. Los bancos funcionan con un mínimo de recursos propios comparado con las deudas que contrae. Pero el nivel de endeudamiento no puede ser discrecional sino que debe guardar relación con el capital y sus reservas. La solvencia se vincula de manera directa con la cartera de préstamos, de allí la importancia en la calidad y sanidad de la misma. Los niveles de liquidez y solvencia importan por sobre todo a las entidades, que son quienes los pueden padecer, pero las características de la actividad hacen que las cuestiones vinculadas con estos aspectos sean sigilosamente controlados por el ente rector. Los bancos miden la liquidez y la solvencia sobre la base de una serie de reglas técnicas, por ello se fijan límites de endeudamiento, el grado de morosidad, el efectivo mínimo, entre otras cosas.
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Regulación A los fines de preservar la liquidez y la solvencia, el Banco Central reglamenta las medidas que los bancos deben tener en cuenta y que consisten en: 1) Limitar “la expansión del crédito, tanto en forma global como para distintos tipos de préstamos y de otras operaciones de inversión”31. Con esto se procura controlar el funcionamiento de cada entidad. 2) “Otorgamiento de fianzas, avales, aceptaciones y cualquier tipo de garantía.”32 Esto por cuanto configuran una responsabilidad eventual y por tal motivo son pasivos contingentes. 3) “Plazos, tasas de interés, comisiones y cargos de cualquier naturaleza.”33 Esto fundamentalmente por la incidencia en la economía que tienen estas entidades y el sistema en su conjunto. Puntualmente con los plazos se persigue ensamblar la devolución de los préstamos con la captación de los ahorros, de modo de evitar desfasajes que puedan resentir la liquidez de las entidades. 4) Límites en la “inmovilización de activos34”; ello por cuanto compromete la liquidez. 5) “Relaciones técnicas a mantener entre recursos propios y las distintas clases de activos, los depósitos y todo tipo de obligaciones”.35 Estas relaciones técnicas responden a comparaciones entre distintas partidas del balance que tienen vinculación operativa, financiera y económica y que indican la capacidad o aptitud de la entidad para ejercer la actividad. Régimen de efectivo mínimo El régimen de efectivo mínimo, también denominado reserva o encaje legal, es aquella parte de los depósitos u obligaciones a la vista que las entidades deben mantener disponibles, vale decir, no colocar en operaciones activas. El propósito de esta reserva lo podemos circunscribir a: 1) asegurar la liquidez y la solvencia, y
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Art. 30. Ley Nº 21.526. Ley de Entidades Financieras. Banco Central de la República Argentina. 32 Art. 30. Ley Nº 21.526. Ley de Entidades Financieras. Banco Central de la República Argentina. 33 Art. 30. Ley Nº 21.526. Ley de Entidades Financieras. Banco Central de la República Argentina. 34 Art. 30. Ley Nº 21.526. Ley de Entidades Financieras. Banco Central de la República Argentina. 35 Art. 30. Ley Nº 21.526. Ley de Entidades Financieras. Banco Central de la República Argentina.
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2) regular el crédito y la expansión del dinero. La integración de los requisitos de reserva no podrá constituirse en dinero en efectivo o en depósitos a la vista en el Banco Central o en cuentas en divisa, según se trate de pasivos de las entidades financieras denominadas en moneda local o extranjera, respectivamente, o en títulos públicos valuados a precio de mercado, en este último caso, en la proporción que determine el mismo Central.36 Las reservas no son remuneradas. Responsabilidad Patrimonial Se establece que “las entidades mantendrán los capitales mínimos que se establezcan.”37 La ley procura que el capital y las reservas de las entidades cumplan la función de garantía al posibilitar que se soporten eventuales pérdidas y evitar eventuales disoluciones y liquidaciones. Es el Banco Central quien fija los capitales mínimos que deben integrar los bancos. La responsabilidad consiste en la afectación de recursos propios al desenvolvimiento de la entidad, de forma tal que entre las incorporaciones de activos y pasivos resulte un remanente positivo que en efecto será el patrimonio neto. Los parámetros para su fijación han variado con el devenir histórico, actualmente se miden sobre la base de los “activos de riesgo”. El mecanismo se basa en la ponderación del riesgo crediticio estableciendo tasas y escalas. El fundamento que subyace a este criterio es que los riesgos de la cartera de préstamos deben ser asumidos por los accionistas y no por los depositantes y ahorristas de la entidad. Fortaleciendo más el sistema, se establece que: Las entidades deberán destinar anualmente al fondo de reserva legal la proporción de sus utilidades que establezca el Central, la que no será inferior al diez por ciento (10%) ni superior al veinte por ciento (20%). No podrán distribuir ni remesar utilidades antes de la aprobación de los resultados del ejercicio y de la publicación del balance general y cuenta de ganancias y pérdidas.”38
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Art. 28, Ley Nº 21.526. Ley de Entidades Financieras. Banco Central de la República Argentina. 37 Art. 32. Ley Nº 21.526. Ley de Entidades Financieras. Banco Central de la República Argentina. 38 Art. 33. Ley Nº 21.526. Ley de Entidades Financieras. Banco Central de la República Argentina.
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5. Régimen Financiero 5.1 La Entidad financiera en dificultades: Los incumplimientos. Todos los puntos a desarrollar en la presente unidad se refieren a la entidad financiera en dificultades, entendida esta como la que si bien no posee momentáneamente la capacidad de responder conforme las exigencias que la Carta Orgánica del Banco Central de la Nación Argentina, esta entidad se puede recuperar, para lo cual se prevé, como vía de excepción que con la autorización del Banco Central, y cumplimentando una serie de medidas, informes y plazos que veremos en los puntos precedentes, puede funcionar momentáneamente, hasta su recuperación.
5.2. Regularización y Saneamiento: definición, requisitos, plazos y efectos. Todo el esquema reglamentario referido a estos puntos tiene por finalidad asegurar la estabilidad económica de las entidades, dándole oportunidad para sanear sus dificultades. Por tal motivo, se prevé, en primer término, que todas las entidades que no cumplan con las disposiciones de este título o con las normas que dicta el Banco Central deberán dar las explicaciones pertinentes dentro de los plazos que este establezca. Vale decir que si un banco no cumple con las disposiciones sobre liquidez y solvencia, la responsabilidad patrimonial o el efectivo mínimo, al constatarlo o tomar conocimiento del desliz en sus relaciones técnicas, deberá dar las explicaciones del caso. Este es un mecanismo simple de indagación que permite obtener aclaraciones sobre determinados aspectos del funcionamiento, que en principio podrían comprometer su desenvolvimiento. El plazo lo ha de fijar el mismo Central. Los requerimientos de explicación competen a la Superintendencia. Paralelamente, “las entidades deberán presentar un plan de regularización, en los plazos y condiciones que fije el Banco Central, que no podrá exceder de treinta días, cuando:
1) Se encontrara afectada su solvencia o liquidez;
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2) Se registren deficiencias de efectivo mínimo; 3) Se registren reiterados incumplimientos a los distintos límites o relaciones técnicas que se establecieren; 4) No tuvieren la responsabilidad patrimonial mínima. Esta enunciación es taxativa.”39 Ahora bien, ¿qué sería un plan de saneamiento? Aun cuando no está definido en la ley, podemos entenderlo como: el conjunto de medidas que la entidad en dificultades propone al Banco Central a efectos de superar la situación de crisis. Estas medidas podrían consistir en un aumento de capital, la venta de la cartera de préstamos de cumplimiento irregular, etc. El Central, a los fines de facilitar el reacomodamiento y el cumplimiento del plan o fusiones o absorciones, podrá, con carácter temporario, admitir excepciones a los límites y relaciones técnicas, vg., inmovilización de activos. A su vez, podrá eximir o diferir el pago de cargos o multas. También otorgar estos beneficios o dispensas en función propia del superintendente. Paralelamente al plan de regularización y saneamiento, y cuando la Superintendencia constata una entidad en dificultades, “podrá designar veedores con facultades de veto y cuyas resoluciones serán recurribles, en única instancia, ante el presidente del Banco Central.” 40Esto se asimila a la modalidad cautelar de la coadministración, puesto que la facultad de vetar las decisiones del órgano de administración trasciende a un simple control. Indudablemente que este instituto se debe implementar con mucha precaución y debe ser tendiente al cumplimiento del plan. Por último, es dable tener en cuenta que como medida complementaria el Central podrá “exigir la constitución de garantías y limitar o prohibir la distribución o remesar utilidades. La falta de presentación, rechazo o incumplimiento de los planes de regularización y saneamiento facultará al Banco Central para resolver, habiendo sido oída o emplazada la entidad, la revocación de la autorización para funcionar, ello sin perjuicio de otro tipo de sanciones”.41
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Art. 34. Ley Nº 21.526. Ley de Entidades Financieras. Banco Central de la República Argentina. 40 Art. 34. Ley Nº 21.526. Ley de Entidades Financieras. Banco Central de la República Argentina. 41 Art. 34. Ley Nº 21.526. Ley de Entidades Financieras. Banco Central de la República Argentina.
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5.3. Suspensión para funcionar: procedencia, requisitos. El Superintendente podrá, previa autorización del presidente del Banco Central disponer la suspensión transitoria, total o parcial, de las operaciones de una o varias entidades financieras, por un plazo máximo de treinta días. De esta medida se deberá dar posterior cuenta al Directorio.”42. Indudablemente que se trata de una medida que se debe ordenar, en ejercicio del poder de policía, cuando existan causas graves que comprometan el normal desenvolvimiento de la entidad. Está reglamentada en el art. 49 de la CO, aun cuando lo natural hubiere sido que esté en la Ley de Entidades Financieras.
5.4. Reestructuración: condiciones de procedencia, medidas objetivas y subjetivas, plazos y efectos. Consiste en una serie de medidas, alternativas, que puede ordenar el Banco Central, previa a la revocación, en resguardo de los depositantes. La decisión debe ser adoptada por la mayoría absoluta del Directorio. Las distintas medidas, a cuya lectura remitimos en el art. 35 bis de la Ley Nº 21.526, requieren como condición de procedencia que opere alguna de las causales de revocación que están enunciadas en el art. 44 de la ley, aunque luego, y supeditado a la eficacia de la medida, no necesariamente debe sobrevenir la revocación.
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Art. 49. Ley Nº 21.526. Ley de Entidades Financieras. Banco Central de la República Argentina.
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5.5 Revocación de la autorización: supuestos de procedencia, consecuencias. Liquidación y quiebra de entidades financieras. Privilegios. De la misma forma que es el Banco Central quien autoriza el funcionamiento de las entidades financieras, es quien también revoca su autorización, empero en este caso la decisión no es discrecional sino que deben operar ciertas causas para que tenga lugar. La ley, al tratar las causas, distingue aquellas que son de incumbencia propia de las autoridades estatutarias del banco y, por otro lado, las que directamente son determinas por la autoridad, siendo estas últimas de carácter sancionatorio. Dentro del primero de los supuestos, el art. 44 LEF distingue dos casos: 1) Uno es cuando exista un pedido expreso de las autoridades estatutarias en tal sentido. 2) El otro es cuando opere alguna causal de disolución de la entidad, de las previstas en las leyes que reglamentan su existencia (vg., leyes Nº 19.550 o 20.337). En el segundo supuesto (decisión del BCRA), procede también en dos casos: 1) Cuando esté afectada la liquidez y la solvencia y no pudiere ser superada esta situación a través de un plan de regularización y saneamiento. 2) Y en los demás casos previstos en la Ley Nº 21.526. Este último supuesto es más bien de carácter residual y comprende las distintas hipótesis establecidas en la ley, tal como el art. 34 LEF, pero fundamentalmente atiende a los casos en que hubieren desaparecido las condiciones que se tuvieron en cuenta para el otorgamiento de la autorización (art. 15 Nº 21.526 LEF in fine). El Central, una vez que toma la decisión de revocar, debe poner en conocimiento del juez competente la decisión de revocación. A partir de entonces, el magistrado deberá iniciar el proceso de liquidación u ordenar la quiebra según lo estimara conveniente o lo requiriera la autoridad administrativa. A partir de la notificación de la resolución que dispone la revocación y hasta tanto el juez determine el modo de cese de la actividad reglada, serán nulos cualquier tipo de compromiso que aumente el pasivo de la entidad y cesará la exigibilidad de las obligaciones y el devengamiento de intereses.43
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Art. 46. Ley Nº 21.526. Ley de Entidades Financieras. Banco Central de la República Argentina.
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La resolución de revocación es recurrible, con efecto devolutivo, ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital Federal. Liquidación La ley prevé un doble esquema de liquidación, por un lado, la liquidación judicial y, por el otro, la autoliquidación, en ambos casos es de aplicación supletoria la Ley de Sociedades Nº 19.550. De igual forma, de sobrevenir la quiebra resulta de aplicación la Ley Nº 24.522. En los supuestos en que la revocación deviene como consecuencia de la decisión de las autoridades estatutarias o por mediar alguna causal de disolución, la misma entidad podrá requerir al juez administrar el proceso de liquidación, que es lo que se conoce como “autoliquidación”. Para ello, se deberá expedir previamente el Banco Central y, a su vez, debe existir garantía suficiente. Sin perjuicio de ello, y en cualquier momento, el Juez podría determinar que prosiga en forma judicial cuando se den los supuestos de las leyes Nº 19.550 y 24.522. En los demás casos, la liquidación siempre será judicial, salvo que se decrete la quiebra. Quiebra Como principio liminar es dable comenzar aclarando que una entidad financiera no puede concursarse ni pedir su propia quiebra. Tampoco podrá decretarse la quiebra hasta tanto le sea revocada la autorización para funcionar. Cuando el Banco Central dispone la revocación, entiende que la entidad está en cesación de pagos y puede resolver también pedirle la quiebra, en tal supuesto el juez debe expedirse de inmediato. A la vez, podría ser también el liquidador quien le requiera la quiebra. En efecto, ni bien asume su función, debe expedirse sobre la factibilidad de la continuidad de la liquidación, de no estimarla viable podría en dicho momento pedir que se decrete la quiebra. De lo contrario, en cualquier instancia del proceso de liquidación, de estimarlo necesario podría denunciar la cesación de pago y con ello la quiebra. Por otra parte, también el juez de oficio podría disponerla en caso de verificar la cesación de pagos. Los terceros, por regla, no están legitimados para pedir la quiebra, pero cuando formulen este requerimiento y el juez lo estimare procedente, debe rechazarla de oficio, pero le dará intervención al Banco Central para que si así correspondiere, previa revocación, formule el pedido. Existe una sola hipótesis en que un tercero puede pedir la quiebra y ello ocurre cuando una entidad financiera hubiere sido reestructurada excluyéndosele activos y pasivos y luego hubieren transcurrido sesenta (60) días corridos desde
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que se dispuso la revocación, en tal supuesto los acreedores adquieren legitimidad y pueden requerir la quiebra. En todos los casos se aplicarán las disposiciones de la Ley de concursos y quiebras 24.522, con excepción de las regulaciones que posee la misma Ley de Entidades Financieras. Parte de las excepciones a la que hace referencia es que no son susceptibles de ser revocados ni declarados ineficaces los actos realizados con la autorización del Banco Central en los supuestos previstos en el art. 35 bis (exclusión de activos) ni los establecidos en los arts. 17 inc b.) c.) y e.) de la CO (transferencias de activos en garantía o para descuento). A la vez, en ningún caso se podrán aplicar las normas sobre continuidad de la empresa, etc. Privilegios Como todos saben, a esta altura, el privilegio es el derecho que tiene una persona de cobrar con preferencia a otra sobre el producido de un bien determinado o sobre una universalidad de estos. La Ley de Entidades Financieras posee un esquema propio de privilegios que guarda relación con los derechos que pretende tutelar. Dicha regulación se encuentra esencialmente en el art. 53, al cual remitimos para su estudio.
5.6. Régimen de garantía de los depósitos: lineamientos y características del sistema. Régimen jurídico. Luego de numerosas regulaciones sobre este tema, la Ley Nº 24.485 es la que reglamenta el régimen vigente y dispuso la creación de un sistema de seguro de garantía de depósitos bancarios, el cual luego fue retocado con la ley 24.467. Esta ley determina los lineamientos sobre los cuales se estructura el sistema, pero esencialmente se encuentra reglamentado y organizado a través del Decreto 540/95, referente al Sistema de Seguro de garantía de los depósitos bancarios. El sistema se inspiró en la idea de crear una cobertura limitada para los depósitos que evite una carga gravosa para las entidades y a la vez eludir la creación de un organismo burocrático para la liquidación, es de allí que se previó: 1) La integración de un fondo, en una proporción que resulte adecuada a la cobertura de los riesgos; 2) La constitución de una sociedad con el objeto de administrar dichos fondos; 3) La definición de las características, alcances y límites de la garantía.
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Como respuesta al primer punto, se estableció la creación de un fondo que deberá formarse con el aporte de todas las entidades que se determinaba sobre la base de un porcentaje del promedio de los saldos disponibles de los depósitos en pesos y moneda extranjera. Dicho fondo deberá ser administrado bajo estrictas pautas. Respecto al segundo punto, se dispuso la constitución de una sociedad que se denominara Seguro de Depósitos Sociedad Anónima (SEDESA), con el único objeto de administrar el fondo. Por último, se instituyó un sistema que opera en modo subsidiario y complementario al régimen de privilegios de la LEF, limitando también la extensión de la cobertura. Es de allí que tenemos un régimen con las siguientes características: 1) Limitado, a los depósitos bancarios, 2) Obligatorio, porque todas las entidades deben estar adheridas, 3) Oneroso, porque se constituye a partir del aporte de los bancos, y 4) Subsidiario y Complementario, porque opera luego del esquema de privilegios, vale decir que opera cuando sobre la base de los privilegios que establece la LEF, no han cobrado o de lo contrario no percibieron la totalidad, con lo cual lo completa. Existen determinados depósitos que están excluidos del régimen de garantía.
5.7. Sanciones y Recursos: tipos de sanciones. Autoridad competente. Supuestos de procedencia. Vías de impugnación. El art. 41 de la Ley Nº 21.526, Ley de Entidades Financieras, establece que quedan sujetas a sanción por el Banco Central las infracciones a la presente ley y a las reglamentaciones y resoluciones que dicte en ejercicio de sus facultades. Las sanciones serán aplicadas por la autoridad competente y a las personas o entidades o ambas a la vez que sean responsables de las infracciones indicadas, previo sumario que se instruirá con audiencia del imputado. Podrán consistir en forma aislada o acumulada:
Llamado de atención
Apercibimiento
Multas
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Inhabilitación temporaria o permanente para el uso de cuenta corriente bancaria
Inhabilitación temporaria o permanente para desempeñarse como promotores, fundadores, directores, administradores, miembros de consejo de vigilancia, síndicos, liquidadores, gerentes, auditores, socios o accionistas de entidades comprendidas en la presente ley
Revocación de la autorización para funcionar
El Banco Central reglamentará la aplicación de multas, teniendo en cuenta para su fijación factores tales como la magnitud de la infracción, perjuicio ocasionado a terceros, beneficio para el infractor, etc. Recursos El esquema recursivo responde también al tipo de sanciones y está reglamentado en el art. 42 LEF, al cual nos remitimos.
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Referencias Barbier, E. A. (2008). Contratación Bancaria, tomo I y II. Buenos Aires: Editorial Astrea. Castellanos, S. F. & D`Felice, J. C. (2008). Derecho Bancario. Córdoba: Advocatus. Código Civil y Comercial de la Nación, Aprobado por Ley Nº 26.994 B.O. 08/10/2014 Suplemento. Vigencia: 1° de agosto de 2015, texto según art. 1° de la Ley Nº 27.077 B.O. 19/12/2014. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Constitución Nacional de la República Argentina. Escuti, Ignacio A. (2013). Títulos de crédito. Buenos Aires: Ed. Astrea. Junyent Bas, F. & Molina Sandoval, C.A. (2010). Curso de Derecho Cambiario. Córdoba: Editorial Advocatus. Ley de Entidades Financieras Nº 21.526 (2013). Colección banca y futuro. ABRA. Banco Central de la República Argentina. Zunino, Jorge O. (2009). Cheques. Buenos Aires: Editorial Astrea
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