ADOPCIÓN Y FILIACIÓN ADOPTIVA Hernán Corral Talciani Primera Edición I. NOCIONES GENEALES !. OIGEN Y EVOL"CION HISTOICA DE LA ADOPCION
1.1. El modelo romano: la adoptio y la adrogatio Aunque hay vestigios vestigios de filiación filiación adoptiva adoptiva en las antiguas leyes orientales orientales e incluso aparece en textos bíblicos, os autores suelen mencionar al !ódigo "ammurabi y al !ódigo de #an$. Este $ltimo consideraba la adopción para asegurar al adoptante sin descendencia masculina %un hi&o que celebre en honor suyo el servicio f$nebre% '( 1)*+. En el libro del -nesis se menciona una especie de adopción de Efraím y #anas-s, hi&os de os-, por su abuelo acob '-n. */, 0+. es entre los romanos donde la adopción se configura como institución &urídica. En el erecho romano la adopción es concebida como una forma de incorporar a un varón p$ber ba&o la patria potestad de un paterfamilias. a organi2ación familiar se estructura en 3oma ba&o la figura del pater. Este es quien tiene la manus o potestad marital sobre su mu&er y sobre las nueras casadas cum manu, así como la patria potestad sobre los hi&os y nietos4 es el due5o de los bienes, el amo de los esclavos, patrón de los clientes y el titular de los iura patronatus sobre los libertos. Es un verdadero monarca de la domus. o m6s trascendente en esta configuración altamente &erarqui2ada es la religión, que se traduce en el culto de los antepasados. El paterfamilias asume la función de sumo sacerdote de este culto que ha sido transmitido de generación en generación. 7na ve2 muerto, muerto, el paterfamil paterfamilias ias se transforma transforma en un dios protector protector del hogar hogar y su rostro rostro en m6scara pasa a integrar el larario o altar dom-stico. e allí que la existencia de un heredero heredero varón que permita la continuidad continuidad de la familia en su aspecto patrimonial y religioso tenga una decisiva importancia. a ausencia de un heredero para un paterfamilias es el peor de los males, porque amena2a con cortar la línea de sucesión que viene de tiempos inmemoriales pasando de cabe2a en cabe2a y extingue el fuego sagrado con el que se da culto a todos los antepasados y que asegura su propia trascendencia. Este horrible vacío ante la ausencia de hi&os viene a ser solucionado por la institución de la adopción, como la creación de un eslabón entre generaciones cuando la cadena amena2a romperse por falta de descendencia natural. !omo se5ala "umberto 86sque2, se trata de una %solución %solución esencialmente esencialmente político9 religiosa religiosa y absolutament absolutamente e a&ena al sentido tuitivo de los menores, tal cual se configura hoy la adopción%. 86sque2, "umber "umberto, to, %a adopci adopción ón en 3oma 3oma 'un acto esencialm esencialmente ente político9re político9religios ligioso+% o+% en urisprudencia Argentina, ; <1=), 1>>/, p. ?. @eguimos muy de cerca la exposición del profesor argentino. as fuentes de la adopción en 3oma se encuentran en fragmentos del igesto,
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en las constituciones imperiales y en las institutas de ayo. or la adopción una persona pasaba a estar ba&o la patria potestad de otra. os son las formas en las que se produce esta adquisición de la patria potestad, dependiendo si el adoptado era un sui iuris 'no su&eto a patria potestad+ potestad+ o un alieni iuris 'su&eto a patria potestad de un paterfamilias distinto+. @i se trata de un varón sui iuris, la adopción toma el nombre de adrogatio y se somete a una serie de solemnidades solemnidades p$blicas, p$blicas, incluida la presencia presencia de autoridades autoridades religiosas. religiosas. Briginalmente, Briginalmente, la adrogatio adrogatio se reali2aba reali2aba por medio de los comicios comicios %calados%, despu-s despu-s de una investigación previa reali2ada por los pontífices. #6s tarde, los comicios son reempla2ados por una asamblea de treinta lictores que representan las antiguas curias, ba&o la presidencia presidencia del gran pontífice. !fr. 86sque2, "., ob. cit., p. *. @i se trata de un varón alieni iuris, se denominaba adoptio, y se reali2aba por una triple mancipatio del primer paterfamilias al adoptante. a adopción somete al adoptado a la patria potestad del adoptante como hi&o o nieto, heredero y continuador del culto de la familia del adoptante. En todo caso, la adopción debía configurarse de manera an6loga a la relación biológica de filiación: adoptio naturam imitatur 'la adopción imita la naturale2a+. or ello se exigía que el adoptante fuera al menos dieciocho a5os mayor que el adoptado. Aunque Aunque la adopción adopción miraba b6sicamente b6sicamente al inter-s del adoptante adoptante de contar con un heredero, heredero, se cuidaba tambi-n tambi-n de que no per&udicara al adoptado. or eso, se prohibía la adopción adopción del pupilo pupilo por parte parte del tutor sin que hubiera hubiera rendido rendido cuentas cuentas de la administración. En la adrogatio se exigía una investigación previa para conocer si la adopción era venta&osa para el sui iuris. En el erecho romano postcl6sico los comentadores distinguen entre adoptio plena 'si el adoptante es ascendiente natural del adoptado+ y adoptio minus plena 'si se trata de un tercero extra5o+. En este $ltimo caso, se mantenían los derechos en la familia de origen y se adquirían sólo derechos derechos hereditarios hereditarios abintestato abintestato en la sucesión sucesión del adoptante. adoptante. u2m6n Crito, Ale&andro, erecho privado romano, Editorial urídica de !hile, @antiago, 1>>), t. D, p. <. 1.?. a adopción en el derecho germano y en el medioevo Aunque Aunque en el antiguo antiguo erecho erecho germ6nico germ6nico la adopción adopción se practicaba practicaba desde tiempos tiempos remotos y consistía en un %recibimiento en lugar de hi&o% 'Annahme an Findes @tatt+, en fuentes fuentes posteriores aparece como un negocio negocio patrimonial patrimonial m6s que un pacto familiar. familiar. Entre los francos se conoce la institución de la affatomía affatomía por la cual se acoge a un extra5o en el fathum, o comunidad dom-stica. En los pueblos nórdicos una especie de adopción es la aeteleiding. as formas &urídicas de estas especies de %filiación electiva% eran el corte de los cabellos 'capillaturiae+ o la entrega de las armas. @e discute tambi-n si la ceremonia del cubrimiento con el manto era propia de la legitimación por subsiguiente
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matrimonio o se practicaba tambi-n para la adopción. En la aeteleiding la atribución de lina&e era reali2ada mediante la ceremonia de %al2amiento del cal2ado%. En todo caso, estas formas de adopción devinieron en negocios de corte patrimonial, lleg6ndose a aplicar incluso para la transferencia de fincas. El principal efecto de este tipo de filiación consistía en la generación de derechos hereditarios entre adoptante y adoptado. ero el adoptado no adquiría parentesco alguno respecto de los parientes del padre adoptivo. !fr. lanit2, "ans, rincipios de erecho rivado erm6nico, trad. !. #elón Dnfante, Cosch, Carcelona, 1>0), pp. ?9. o obstante, pareciera que durante el #edioevo la adopción fue cayendo en desuso. El erecho canónico no reparó mucho en ella y, al parecer, desapareció de las costumbres europeas. En la Espa5a medieval, por e&emplo, aparece ignorada por el Guero u2go, y sólo es mencionada en el Creviario de Alarico o ex romana visigothorum como un acto de competencia de la curia. Btero 8arela, Alfonso, %a adopción en la historia del erech erecho o espa5o espa5ol%, l%, en os estudio estudios s históri histórico9 co9&urí &urídic dicos, os, !onse&o !onse&o @uperio @uperiorr de Dnvestigaciones !ientíficas, 3oma9#adrid, 1>00, p. >/. El Guero 3eal regula a los que reciben reciben a otros ot ros por hi&os 'tít. ?? del libro D8+, pero al parecer esto es practicado como una forma de legitimación de hi&os naturales m6s que como adopción. Btero, A., ob. cit., p. 1?). a recepción del erecho romano produce un cierto resurgimiento, a lo menos formal, de la adoptio minus plena del derecho &ustinianeo. El !ódigo de las @iete artidas desarrolla tanto la adopción como la arrogación, ba&o el nombre casti2o de %prohi&amiento%, pero la distinción se basa ahora entre si el adoptado es emancipado 'arrogación+ o su&eto a patria potestad 'adopción+4 la adopción podía ser menos plena o plena, seg$n si confería o no la patria potestad al adoptante '. *.1<4 *.).) y .1/.>1 y >?+. Esta Esta regulac regulación ión no parece parece haber suscitado suscitado una adhesión adhesión pr6ctica. pr6ctica. 7n solo caso de adopción figura en los anales de la historia espa5ola: la del rey de avarra @ancho el Guerte y el rey de Aragón don aime, que se adoptaron mutuamente como herederos de la corona del otro en 1?1, y que terminó al a5o siguiente al arrepentirse ambos monarcas. arcía oyena, Glorencio, !oncordancias, motivos y comentarios del !ódigo !ivil espa5ol, #adrid, 1/0?, t. D, p. 1*/. Btero, A., ob. cit., p. 1=, se5ala que m6s que una adopción propiamente tal se trataba de una forma de prohi&amiento con pacto de incommunicatio. 1.. a desaparición de la adopción en el !ommon aH En los países anglosa&ones la adopción no es recogida como institución &urídica, ya que el erecho consuetudinario ingl-s '!ommon aH+ no la contempla. @e piensa que ello se debe a que el propósito fundamental de la adopción cl6sica de otorgar her edero for2oso a una persona que no lo tenía, podía ser obtenido por otros mecanismos. mecanismos. articularmente, el sistema de libertad absoluta de testar hacía posible asignar a un heredero sin parentesco
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biológico toda la sucesión, sin necesidad de recurrir a la ficción legal que supone la adopción. adopción. !fr. Gan2olato, Gan2olato, Eduardo Dgnacio, a filiación adoptiva, adoptiva, Advocatus, Advocatus, C. Aires, 1>>/, p. ?1. a primera ley inglesa que introduciría la adopción en el 6mbito brit6nico es la Adoption Adoption Act de 1>?<. 1>?<. !fr. !retney, !retney, @tephen #., #., Gamily aH, aH, @Heet @Heet I #axHell, #axHell, *J edic., ondon, ?===, p. ?*. 1.*. El cuestionamiento de la adopción en la -poca codificadora En la -poca moderna, previa a la codificación, la adopción, aparte de considerarse extra5a al com$n de la población, sufre un descr-dito importante, al parecer porque fue corrientemente utili2ada para fines fraudulentos, tanto en el aspecto familiar como fiscal. 3ivero "ern6nde2, Grancisco, en acru2, . . y otros, Elementos de erecho !ivil D8. erecho de Gamilia, Cosch, *J edic., Carcelona, 1>>), pp. 0*=90*1. En Grancia, la adopción había pr6cticamente desaparecido de l as costumbres en las provincias de derecho consuetudinario y tambi-n en las provincias del #idi de derecho escrito, seg$n refiere laniol. laniol, #arcel, Krait- -l-mentaire de roit !ivil, aris, 1>10, t. D, p. */). !on la 3evolución, vuelve a aparecer en escena. @e especula que qui26s haya sido por imitación de la AntigLedad o por el deseo de dividir las grandes fortunas permitiendo herederos herederos suplementarios. suplementarios. !arbonnier, ean, roit civil DD. a famille, uf, 1/J edic., 1>>), p. *>/. a Asamblea egislativa ordena a su !omit- de egislación comprender la institución en su plan general de leyes civiles '1/ de enero de 1)>?+. laniol, #., ob. cit., t. D, p. */). @e producen entonces algunas adopciones y la misma !onvención da el e&emplo adoptando el ?0 de enero de 1)> a las hi&as de un guardia de policía asesinado en un caf-. Estas adopciones fueron confirmadas por una ley de ?0 de erminal del a5o MD seg$n el calendario revolucionario. laniol, #., ob. cit., t. D, p. *//. Al discutirse el !ódigo !ivil franc-s franc-s los redactores se inclinaban inclinaban a eliminarla 'no aparece en el proyecto del a5o 8DDD, aunque sí en el primer proyecto de !ambac-rNs+. Ginalmente, se la admitió a propuesta del !onse&o de Estado, tras una fuerte controversia, en la que el rimer !ónsul &ugó un importante papel como defensor de la institución, al parecer por el inter-s personal de lograr sucesión sin necesidad de divorciarse de osefina. !arbonnier, ., ob. cit., p. *>/. apoleón Conaparte habría se5alado que %lOadoption est une fiction qui singe la nature% y %una especie de sacramento destinado a establecer los sentimientos y los afectos de la filiación y de la paternidad entre dos individuos
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nacidos extra5os uno del otro%. ocr-, a l-gislation civile, commerciale et criminelle de la Grance ou !ommentaire et complem-nt des !odes GranPais, Kreuttel et QLrt2, aris, 1/?), t. 8D, pp. *0= y *0*. ero tanto la !onvención revolucionaria como el !ódigo de apoleón trasuntan un cierto individualismo en la institución, al exigir el consentimiento del adoptado: la !onvención dispuso que la adopción de menores debía ser confirmada por el adoptado al llegar a su mayoría de edad. El !ódigo de 1/=* sólo permitió la adopción de mayores de edad que consintieran en ella. Antes podía otorgarse una tutela oficiosa que servía de preparación para la adopción. a reticencia del !ódigo franc-s influyó notablemente en la negativa de otros cuerpos seme&antes a recepcionar la adopción. isanelli en Dtalia la excluyó de su proyecto de !ódigo !ivil italiano de 1/<0 por considerarla contraria a las buenas costumbres. arcía oyena, en Espa5a, manifiesta claramente su oposición a mantener una institución extra5a a las costumbres espa5olas y recogida en las artidas %por el lu&o servil de copiar todo lo romano que domina en aquella obra%. arcía oyena, G., ob. cit., t. D, p. 1*/. Dnforma que hubo unanimidad en la @ección de egislación de pasarla en silencio, pero como un vocal andalu2 hi2o presente que en su país había algunos casos, aunque raros, se incluyó en el proyecto %con la seguridad de que sería tan rara y extra5a en adelante, como lo ha sido hasta ahora%. Así se explica explica la ausencia ausencia de de regulación regulación de la adopción adopción en el !ódigo !ódigo de los aíses aíses Ca&os de 1//, el de ortugal de 1/<), el chileno de 1/00 y el argentino de 1/)=. o debe extra5ar entonces que las legislaciones que sí recogen la institución la regulen como una especie de pacto de efectos restringidos y excepcionales. 1.0. a adopción como pacto de familia de acceso restringido urante el siglo MDM, la adopción se concibe como un pacto de familia, una especie de convención entre el adoptado, su familia de origen y el o los adoptantes. @e habla sin problemas de una adopción por contrato. laniol, por e&emplo, define la adopción diciendo que es %un contrato solemne, sometido a la aprobación de la &usticia, que crea entre dos personas relaciones an6logas a las que resultarían de la filiación legítima%. laniol, #., ob. cit., t. D, p. */). or este pacto, el adoptado podía quedar su&eto a la patria potestad del adoptante y adquirir derechos en su sucesión hereditaria. @e trata sin embargo de una forma adoptiva de acceso restringido y fuertemente formali2ada. El !ódigo !ivil franc-s de 1/=* sólo permitió este tipo de adopción entre mayore mayores s y casi casi exclusiv exclusivame amente nte para fines fines suceso sucesorio rios. s. @in embargo, embargo, permitía permitía excepcionalmente la adopción de menores a trav-s de la adopción testamentaria 'se exigía que el menor haya estado a cargo del testador durante seis a5os al menos antes de su muerte+, y de la adopción
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remuneratoria, por la cual se posibilitaba adoptar a cualquier persona que hubiera salvado la vida del adoptante. El !ódigo !ivil espa5ol de 1//> reguló tambi-n una forma de adopción menos plena del erecho romano, aunque con atribución de la patria potestad 'arts. 1) a 1/=+. o mismo sucedió con el !ódigo !ivil italiano de 1/<0 'arts. ?=?9 ?1>+. 1.<. as guerras mundiales y el cambio de percepción de la adopción
os autores est6n contestes en que las consecuencias de la rimera y @egunda uerra #undial producen un giro en la percepción p$blica de la función de la adopción. El n$mero de hu-rfanos de guerra que requieren de una familia para continuar su desarrollo desarrollo genera una transformación transformación radical del ob&eto ob&eto de la institución. institución. 3ubellin9 evichi, acqueline 'ir.+, roit de la Gamille, allo2, aris, 1>><, p. *>*. @e perfila el mecanismo mecanismo adoptivo, adoptivo, ya no como un medio de otorgar descendencia y sucesor al adoptante, sino de ofrecer a ni5os desamparados el entorno afectivo de una familia que los aco&a. Aunque la adopción mantiene su fin de servir a los matri monios que no tienen descendencia, el inter-s del hi&o es el que merece la consideración primordial. "auser, ean y "uet9Qeiller, anielle, en Krait- de roit !ivil sous la direction de acques hestin. a famille, ...., ?J edic., aris, 1>>, p. <
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espu-s de la rimera uerra #undial surge en Grancia un nuevo modelo de adopción: la adopción legitimante. Este modelo sólo es aplicable, en principio, a menores de corta edad 'hasta cinco a5os, que luego se extienden a siete+. a adopción legitimante tiene como particularidad la extinción de los vínculos biológicos con los padres del menor, para dar paso a un estado civil ficticio que lo lleva a ser reputado hi&o legítimo de los matrimonios adoptantes. a %legitimación adoptiva% es creada por el decreto ley de ?> de &ulio de 1>>. Este tipo de adopción adopción se autori2a, autori2a, previa resolución resolución &udicial, en favor de una pare&a casada, casada, para un ni5o de menos de cinco a5os, cuyos padres padres no son conocidos, han fallecido o lo han abandonado. Este modelo adoptivo es recepcionado en atinoam-rica, despu-s de la @egunda uerra #undial. #undial. a ley uruguaya uruguaya ; 1=.<)*, de ?= de noviembre noviembre de 1>*0, constituye una referencia obligada para autores y legisladores de la -poca. a ley sigue al ecreto ey franc franc-s -s,, aunq aunque ue cont contie iene ne difer diferen enci cias as import important antes. es. !hile !hile es el siguie siguiente nte país en atinoam-rica en acoger este modelo en 1><0. El secreto es una de las características que presenta esta forma de adopción, pues se lo supone un requisito para la estabilidad de la familia adoptiva. a ley uruguaya es la que inaugura la necesidad, no ya de anotar la adopción en la partida de nacimiento del adoptado, sino su reempla2o por otra inscripción de nacimiento en que el adoptado aparece como hi&o biológico de los adoptantes. En Dnglaterra la adopción legitimante que transfiere a un ni5o de una familia a otra es incorporada por la Adoption Act de 1>)< 's. 1?, 1+. 1./. El modelo de la adopción dual: simple y plena El inter-s por la adopción aumenta en la segunda mitad del siglo MM, al parecer porque a la renovada preocupación por otorgar una familia a menores abandonados se une un crecimiento de la demanda por parte de pare&as est-riles de lograr descendencia a trav-s de este medio. "auser, . y "uet9 Qeiller, ., ob. cit., p. <<<. En Espa5a, la ley de ?* de abril de 1>0/ asimiló los efectos de la adopción plena al reconocimiento y mantuvo la adopción menos plena. En 1>)=, se vuelve a reformar el instituto por la ley de * de &ulio, consagrando el modelo dual, de adopción simple y plena. En 1>/), en cambio, una nueva ley de adopción distinguir6 entre acogimiento familiar preadoptivo y la adopción propiamente tal que constituye filiación.
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El sistema dual es el que prevalece en la mayor parte de los países europeos. "auser, . y "uet9Qeiller, ., ob. cit., p. <)=. Es tambi-n seguido en países latinoamericanos como Argentina. ?. A!K7AE@ KEE!DA@ as actuales tendencias del erecho de la adopción en el mundo occidental no son siempre confluyentes, y muchas de ellas todavía no se han consolidado, sino que constituyen m6s bien proyecciones o caminos abiertos a$n por recorrer. Estas tendencias podrían sinteti2arse en cuatro grandes ideas: 1;+ !uestionamiento de la adopción simple: @e se5ala que es innecesaria, que no tiene contornos definidos, que no es estable. "ay legislaciones que regulan sólo la adopción plena como el !ódigo peruano de 1>/* y el !ódigo !ivil de Ruebec, de 1>>*. Btros han sustituido la adopción simple por una figura de funciones ambiguas llamada llamada acogimiento acogimiento familiar 'reforma espa5ola espa5ola de 11 de noviembre de 1>/)+ o %affidamento dai menori% 'ley italiana de 1>/+. ?;+ 3eparos a los efectos radicales de la adopción plena: "ay quienes impugnan la adopción plena por no respetar el derecho del menor a insertarse en su propia familia, por favorecer el secreto y promover la entrega de ni5os ba&o precio. @e aprecia que los intereses contrapuestos entre padres de sangre y padres adoptivos no son conciliables con efectos tan radicales como los ocasionados por la adopción adopción plena. Así, se se5ala en Grancia: %...la preferencia preferencia sistem6tica sistem6tica del derecho franc-s por la adopción plena con la ruptura total de los la2os que unen al adoptado con su familia de origen est6 le&os de suscitar una aprobación un6nime. uede ser necesario imaginar nuevas t-cnicas para conciliar de modo m6s armonioso intereses a menudo antagónicos%. "auser, . y "uet9Qeiller, ., ob. cit., p. <)=. En Dnglaterra se advierte que el %total transplant concept of adoption% no parece avenirse con la realidad actual de la adopción en ese país, la que se presenta m6s bien como institución de cuidado de ni5os mayores enfermos o discapacitados. !retney, @. #., ob. cit., pp. ?*9?0. Entre las nuevas modalidades que comien2an a llamar la atención est6 la open adoption del erecho norteamericano. @e trata de una forma que intenta corregir los problemas psicológicos de la adopción, convocando a todos los interesados a convenir en con&unto un proyecto adoptivo, y un acuerdo entre adoptantes y padres biológicos para establecer derechos y deberes en relación con el adoptado. @e define la open adoptio como aquella %en la cual los padres adoptivos acuerdan permitir a la madre 'o padre+ biológica tener un contacto continuo con el ni5o despu-s de la adopción% 'Khe American Car Association, uide to Gamily aH,
[email protected]., 1>><, p. 0=+. os contactos pueden consistir en visitas periódicas o un intercambio de fotografías e información. @iendo un
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fenómeno relativamente nuevo, no hay claridad completa en los di ferentes Estados sobre si el acuerdo acuerdo de adopción adopción es e&ecutable e&ecutable &udicialmente &udicialmente si los padres adoptivos incumplen su compromiso. a atención a los resultados menos perturbadores de las adopciones abiertas sugiere la recuperació recuperación n del valor de la adopción adopción simple. aroche9iss aroche9isserot, erot, Glorence, %Oadoption ouverte 'open adoptio+ aux Etats97nis: rNgles, pratiques, avenir en Europe%, en 3evue Dnternationale Dnternationale de roit !ompar!ompar- *, 1>>/, pp. 11?1911?. 11?1911?. @e5ala esta autora que las open adoptions aparecieron en los Estados 7nidos hace una veintena de a5os, como el resultado de una profundi2ación de los m$ltiples problemas psicológicos generados por la adopción de un ni5o: primeramente, la conmoción sufrida por el adoptado 'llamada genealogical beHilderment+ que ha sido medida y anali2ada. Esta conmoción conduce al hi&o a %fantasmear% sobre los padres biológicos, imaginando tanto lo peor como lo me&or, lo sórdido y lo novelesco, se extiende al intento de comprender las ra2ones de lo que -l anali2a como %abandono% o %recha2o%, y a tratar por todos los medios de reconstruir su historia. os padres adoptivos a su turno hacen un cuadro sobre la madre biológica, imaginando que si ella reencontrara al ni5o, lo retomaría y destruiría su existencia. os estudios muestran tambi-n que la madre biológica sufre al pensar que el ni5o se sentir6 recha2ado y se har6 una mala opinión de ella. e allí que se concluyera que %se había emprendido un camino equivocado al eliminar a la madre del circuito y simular para el ni5o una suerte de segundo nacimiento% 'p. 11==+. 7na reciente obra de la profesora espa5ola Encarna 3oca revela que la eliminación de la adopción simple simple de la legislación espa5ola espa5ola no resulta acorde con lo que ella denomina %la comple&idad del mercado de la adopción%, en el cual aparecen necesidades que difícilmente son atendibles por medio de la adopción plena4 en especial %la de colocar en adopción ni5os que por su edad o circunstancias conocen perfectamente sus antecedentes familiares o incluso no est6n dispuestos a de&ar de tener relaciones con su familia de origen...%. 3oca, Encarna, Gamilia y cambio social 'e la %casa% a la persona+, !ivitas, #adrid, 1>>>, p. ?0<. Agrega tambi-n la autora el caso de los denominados %grandes %grandes menores% para los cuales cuales tampoco tampoco la adopción adopción plena representa un sistema de protección adecuado. ;+ 3ela&amiento de la reserva de la adopción urante cierto tiempo se consideró que la inserción del menor en la familia del adoptante requería rodear a la adopción de un con&unto de medidas que aseguraran el secreto completo del tr6mite y de la filiación biológica. @in embargo, en los $ltimos a5os se percibe percibe que esconder la realidad realidad de la adopción no es la actitud m6s correcta para salvaguardar los intereses del menor. @ólo si la adopción es de alg$n modo denigrante para el adoptado o los adoptantes podría comprenderse el af6n por ocultarl a. Adem6s, ha crecido la comprensió comprensión n psicológica psicológica del ansia que revelan algunos adoptados adoptados por conocer la identidad de sus progenitores biológicos para completar su historia personal. @e encuentra en etapa de construcción un derecho a la identidad que incluye el derecho al conocimiento de los progenitores. a !onvención de erechos del
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i5o establece ya el derecho a conocer a los padres, en la medida de lo posible 'art. )+. En Europa, hay países en los que se permite la identificación de la familia adoptiva por la familia natural 'C-lgica, "olanda y uxemburgo+4 en otros se otorga al adoptado el derecho a conocer sus orígenes 'Dnglaterra para los mayores de 1/ a5os4 Alemania para los mayores de 1< a5os4 @ui2a siempre que la autoridad del estado civil lo crea conveniente+. Cribosia, "erv-, %Kransparence et secrets autour des adoptions internes et internationales%, en 3evue Dnternationale de roit !ompar-, 1>> '*+, pp. /=)9/=/. El Kribunal Kribunal !onstitucio !onstitucional nal alem6n alem6n ha declarado declarado como un derecho derecho constitucion constitucional al el derecho a conocer los orígenes biológicos. a sentencia de 1 de enero de 1>/> declaró la inconstitucionalidad de varios par6grafos del C..C. que restringían la impugnación de la filiación legítima legíti ma 'C8erf, 1 de enero de 1>/>, C8erfE )>, ?0<+. !fr. GurSel, GranPoise, %e droit T la connaissance de ses origines en r-publique f-d-rale dO Allemagne%, Allemagne%, en 3evue 3evue Dnternatio Dnternationale nale de roit !ompar-, !ompar-, 1>>) 1>>) '*+, pp. >**9>*< >**9>*<.. En atinoam-rica, la reciente ley argentina ; ?*.))>, de ?/ de febrero de 1>>) establece el derecho del adoptado a conocer su realidad biológica a partir de los 1/ a5os 'nuevo art. ?/ del !ódigo !ivil+. En Estados 7nidos existe bastante controversia sobre si debe otorgar se derecho a los adoptados a conocer los expedientes de adopción y permitirles buscar a sus progenitores biológicos. @e ha intentado sin -xito hasta la fecha que la !orte @uprema declare la inconstitucionalidad de las leyes estatales que restringen el acceso a la información. En cambio, el movimiento legislativo tiende al rela&amiento de la reserva4 una docena de estados ya han legislado en este sentido. 7na forma de hacerlo es establecer los llamados registry laHs en virtud de los cuales se permite que los padres biológicos y las personas adoptadas ya adultas que deseen encontrarse se inscriban en un registro abierto, de modo que si ambas partes coinciden en registrarse puede hacerse factible su contacto contacto personal. personal. Frause, "arry ., Gamily aH in a utshell, Qest ublishing, ?J edic.,
[email protected]., 1>/<, p. 1/1. En Dnglaterra la !hildren Act de 1>/> insertó en la ley de adopción un %adoption contact register%: los parientes biológicos pueden de&ar sus antecedentes en el registro y si el adoptado indica que desea conocerlos, pueden encontrarse a trav-s de la información registrada. registrada. !retney, @. #., ob. cit., p. ?>. *;+ #ayores controles internacionales para evitar el tr6fico de ni5os: "ay esfuer2os internacionales para lograr un me&or amparo del ni5o adoptado. Así, el art. ?1 de la !onvención de erechos del i5o y la !onvención de a "aya de ?> de mayo de 1>> relativo a la protección del ni5o y a la cooperación en materia de adopción adopción internacional. Esta convención fue aprobada aprobada por el !ongreso acional, acional, promulgada con fecha ?) de agosto de 1>>>, y publicada en el iario Bficial del * de octubre de 1>>>. a !onvención se aplica a las adopciones que estable2can un vínculo de filiación permanente y que se refieran a un ni5o que ha sido o va a ser
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trasladado de un Estado a otro por haber sido ya adoptado en su país de origen o para ser adoptado adoptado de acuerdo con las leyes del país receptor. @e prev- que cada Estado designe una Autoridad !entral para que, en contacto con las otras, se favore2ca la cooperación en materia de adopción internacional. e esta forma, la !onvención es un instrumento especialmente relevante en la lucha contra la funesta pr6ctica del %tr6fico% de ni5os. En algunos 6mbitos la preocupación ha llegado al extremo de prohibir derechamente toda adopción por parte de extran&eros no residentes 'ley argentina de 1>>)+. . A AB!DB E A7A@ ED@A!DBE@ EMK3AE3A@ .1. a adopción en Grancia En Grancia la adopción est6 regulada en el título 8DDD del libro D del !ódigo !ivil 'arts. * a )=+, introducido por la ley ; <<90==, de 11 de &ulio de 1><<, y con modificaciones reali2adas por la ley ; )<911)> de ?? de diciembre de 1>)< y la ley ; >9??, de / de &unio de de 1>>. En la legislación francesa se distingue la adopción plena y la adopción simple. En ambos tipos de adopción sólo pueden ser adoptantes personas individuales o matrimonios. os cónyuges deben cumplir cinco a5os de matrimonio y no estar separados de cuerpos. El adoptante individual debe tener cumplidos treinta a5os, y entre adoptante y adoptado debe haber una diferencia de quince a5os, pero estos requisitos se rela&an si el adoptado es hi&o de uno de los cónyuges adoptantes. os adoptados deben ser hi&os respecto de los cuales los padres o el conse&o de familia consienten en la adopción, los que tengan la calida calidad d de %pupilo %pupilos s del Estado%, Estado%, y los menores menores declarados declarados abandonado abandonados. s. ara la adopción plena se exige que se trate de ni5os menores de quince a5os. En la adopción simple el adoptado puede tener cualquier edad. En ambos casos, si tiene m6s de trece a5os debe consentir tambi-n en la adopción. a adopción plena %confiere %confiere al ni5o una filiación que se substituye substituye a su filiación de origen4 el adoptado cesa de pertenecer a su familia de sangre, con la reserva de las prohibiciones relativas al matrimonioO% 'art. 0< !!+. a ley de 1>)< introdu&o sin embargo una norma de excepción en el caso de adopción del hi&o del cónyuge, la que de&a subsistente la filiación de origen respecto del cónyuge fallecido y de su familia 'art. 0<.? !!+. El adoptado pasa a tener, en la familia del adoptante, los mismos derechos que un hi&o legítimo 'art. 0/ !!+. a adopción plena es irrevocable 'art. 0>+. a adopción simple, en cambio, no rompe los la2os con la familia de origen. El adoptado conserva en ella todos sus derechos y en especial sus derechos hereditarios 'art. <* !!+. El adoptante es investido de la titularidad de la autoridad paterna. Entre adoptante y adoptado se genera derecho de alimentos 'art. <) !!+. El adoptado conserva sus derechos derechos de alimentos alimentos respecto de sus padres biológicos, pero estos concurren en subsidio del adoptante.
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El adoptado simple tambi-n adquiere derechos hereditarios en la familia del adoptante iguales a los de un hi&o legítimo, con la excepción de la calidad de heredero reservatario respecto de los ascendientes del adoptado 'art. /) de 11 de noviembre de ese a5o. El capítulo 8 del libro D se titula %e la adopción y otras formas de protección de menores% e incluye los arts. 1)? a 1/= del !ódigo. En Espa5a los menores que se encuentren en situación de desamparo pasan a quedar por el ministerio de la ley ba&o tutela de la entidad p$blica a la que est- encomendada la protec protección ción de menores en el respectiv respectivo o territorio. territorio. @e trata de una guarda guarda legal. @e considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado e&ercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando -stos queden privados de la necesaria asistencia moral o material 'art. 1)?.1 !!+. a tutela legal y la situación de desamparo se deben declarar por resoluciones que son recurribles ante el &ue2 civil 'art. 1)?.< !!+. Esta guarda se verifica operativamente mediante el %acogimiento familiar% familiar% o el %acogimiento %acogimiento residencial%. residencial%. Este $ltimo se produce cuando el menor es internado en un centro de protección cuyo irector asume como titular del acogimiento 'art. 1)?. !!+. El acogimiento familiar es la colocación del menor ba&o una persona o pluralidad de personas que conformen un hogar idóneo: %se podr6 e&ercer por la persona o personas que sustituyan al n$cleo familiar del menor o por responsable del hogar funcional% 'art. 1).1 !!+. El acogimiento familiar puede adoptar, seg$n sus finalidades, tr es modalidades: el acogimiento simple, que tiene un car6cter transitorio y en el que se espera, o la reinserción del adoptado en la familia de origen o una medida de protección m6s estable4 el acogimiento acogimiento permanente, permanente, cuando la situación situación del menor aconse&e mantener indefinidamente dicho acogimiento4 y el acogimiento preadoptivo, si la entidad p$blica eleva una propuesta de adopción del menor a la autoridad &udicial y los acogedores tienen los requisitos para convertirse en adoptantes 'art. 1) bis !!+.
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El acogimiento familiar produce %la plena incorporación del menor en la vida de familia e impone a quien lo reciba las obligaciones de velar por -l, tenerlo en su compa5ía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral% 'art. 1).1 !!+. En el acogimiento familiar permanente el &ue2 puede atribuir a los acogedores aquellas facultades de la tutela que faciliten el desempe5o de sus responsabilidades 'art. 1) bis !!+. a adopción se constituye por resolución &udicial que debe tener en cuenta el inter-s del adoptado y la idoneidad del o los adoptantes 'art. 1)< !!+. El adoptante debe tener m6s de veinticinco a5os, bastando en caso de matrimonios que uno de los cónyuges supere esa edad. a diferencia de edad mínima entre adoptantes y adoptado es de catorce a5os 'art. 1)0.1+. @ólo los menores no emancipados pueden ser adoptados. @e admite la adopción de un mayor de edad o de un menor emancipado emancipado si hubiere existido existido previamente un acogimiento o convivencia iniciada antes de que el adoptado hubiere cumplido catorce a5os 'art. 1)0.?+. a adopción es individual, salvo que se trate de cónyuges 'art. 1)0.*+. Esta adopción produce una filiación adoptiva con iguales efectos que la filiación por naturale2a. or ello extingue los vínculos &urídicos entre el adoptado y su familiar anterior 'art. 1)/ !!+. Esta extinción no se produce trat6ndose de impedimentos matrimoniales, ni cuando el adoptado es hi&o del cónyuge del adoptante, ni cuando sólo uno de los progenitores haya sido determinado y el adoptante sea persona de distinto sexo de ese progenitor, y así se haya solicitado 'art. 1)/ !!+. a adopción es irrevocable. ero los padres que no hayan intervenido sin culpa suya en los tr6mites previos pueden, en el pla2o de dos a5os siguientes a la adopción, solicitar al &ue2 la extinción extinción de la la adopción adopción 'art. 1/= 1/= !!+. El adoptante puede ser excluido de las funciones tuitivas y de los derechos que le correspondan por resolución &udicial adoptada a petición del #inisterio Giscal, del adoptado o de su representante legal 'art. 1)> !!+. En caso de exclusión o muerte del adoptante, se permite que el adoptado sea nuevamente ob&eto de adopción por otra u otras personas 'art. 1)0.* !!+. .. a adopción en Dtalia a ley ; 1/* de * de mayo de 1>/ reformó la regulación de la adopción estableciendo dos estatutos: uno para la adopción de personas mayores de edad 'que quedó inserto en el título 8DDD del libro D del !ódigo !ivil, arts. ?>1 a 1*+4 y otro para la adopción de menores 'que quedó regulada en la misma ley 1/* como legislación complementaria al !ódigo+. a ley ; *)< de 1 de diciembre incorporó a la ley un título DDD relativo a la adopción internacional. Ginalmente, la ley ; 1/* ha sido reformada por la ley ; 1*>, de ?/ de mar2o de ?==1. En suma pueden reconocerse tres formas de adopción en el sistema italiano: la
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adopción de mayores de edad 'regulada en los arts. ?>1 a 1* del !ódigo !ivil+, la adopción de menores en general 'regulada en los arts. < a ?/ de la ley ; 1/*+, y la adopción de menores en ciertos casos particulares 'arts. ** a 0) de la ley ; 1/*+. a adopción adopción internacional internacional es regulada con detalle 'arts. ?> a *+, tanto en su vertiente activa 'italianos que adoptan en el exterior+ como pasiva 'menores italianos que son expatriados con fines adoptivos+. a adopción de mayores de edad supone el consentimiento de adoptante o adoptantes y adoptado 'art. ?>< !!+, aunque se formali2a a trav-s de un decreto &udicial 'art. ?>/ !!+. El adoptante debe ser solo una persona, per sona, a menos que se trate de cónyuges. uede adoptarse a varias personas por actos sucesivos 'art. ?>* !!+. El adoptante debe ser mayor de treinta y cinco a5os, salvo autori2ación &udicial. En todo caso, debe tener una diferencia mínima de 1/ a5os con el adoptado 'art. ?>1 !!+. Este tipo de adopción se admite sólo para aquellas personas que no tienen descendientes legítimos o legitimados 'art. ?>1 !!+. a adopción de mayores no extingue los vínculos del adoptado con su familia originaria, como tampoco confiere al adoptado, adoptado, salvo excepciones, excepciones, derechos sobre los parientes del adoptante adoptante 'art. == !!+. @ólo @ólo el adoptado adoptado tiene derechos derechos en la sucesión del adoptante, pero -ste carece de vocación sucesoria respecto del adoptado 'art. =* !!+. Esta adopción puede ser revocada &udicialmente tanto por indignidad del adoptado 'art. =< !!+ como por indignidad del adoptante 'art. =) !!+. 3especto de los menores de edad, la ley italiana contempla primeramente, de un modo similar a la espa5ola, una figura de %affidamento% com$n y otro preadoptivo. En el affidamento preadoptivo, los encargados de la custodia pueden ser, preferentemente, una familia con hi&os menores o una persona soltera. A falta de ellas, el menor puede insertarse en una %comunidad de tipo familiar% o, en su defecto y siempre que tenga m6s de seis a5os, en un instituto de asistencia p$blico o privado del lugar en el cual reside habitualmente el n$cleo familiar de origen 'art. ? ey 1/*+. El %affidamento% se reali2a por medio de una resolución del %servi2io locale%, previo consentimiento de los progenitores o de aquel que tiene la potestad, o bien del tutor. Kambi-n se escucha al menor. El &ue2 tutelar debe ratificar esta disposición mediante decreto. @i falta el consentimiento de los progenitores o del tutor debe resolver el &ue2 de menores 'art. * ey 1/*+. a resolución que confiere la custodia debe fi&ar el tiempo presumible de duración y el servicio local que supervisar6 el estado del menor 'art. * ey 1/*+. a persona a la que se le ha confiado confiado un menor debe acogerlo y proveer a su mantenimiento y educación, teniendo en cuenta las indicaciones de los padres que no han perdido perdido la potestad paterna o del tutor 'art. 0 ey 1/*+. En cambio, el %affidamento preadottivo% se produce cuando los cónyuges que intentan adoptar lo solicitan al tribunal. El &ue2 elige entre las pare&as que han manifestado su intención de adoptar aquella que est6 m6s preparada para
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satisfacer las necesidades del menor 'art. ?? ey 1/*+. Este affidamento forma parte así del proceso de adopción. a adopción de menores sólo se permite a los matrimonios con m6s de tres a5os de vida en com$n y siempre que no est-n separados legalmente o de hecho ni lo hayan estado dentro de los tres a5os anteriores anter iores 'art. < ey 1/*+. a edad de los adoptantes debe superar como mínimo dieciocho a5os y no m6s de cuarenta y cinco a5os la edad del adoptado. El adoptado debe ser un menor de edad que haya sido previamente previamente declarado en %estado de adoptabilidad% '%stato di adottabilitT%+, que se otorga cuando est- en situación de abandono privado de asistencia moral y material de parte de los padres o parientes 'art. / ey 1/*+. El mayor de catorce catorce a5os debe consentir en la adopción, el mayor de doce a5os debe ser oído y el menor a esa edad debe ser oído en consideración de su capacidad de discernimiento 'art. ) ey 1/*+. or la adopción, el adoptado adquiere el estado de hi&o legítimo de los adoptantes, y cesan las relaciones con la familia de origen, salvo los impedimentos matrimoniales 'art. ?) ey 1/*+. Ginalmente, tenemos la adopción de menores en casos particulares. En estos casos se elimina elimina la exigencia exigencia de un %affidament %affidamento% o% preadoptivo. preadoptivo. os supuestos supuestos son cuatro: cuatro: 1;+ Adopción Adopción por personas personas unidas unidas al menor, menor, hu-rfano hu-rfano de padre y madre, por vínculos vínculos de parentesco o por una relación estable y duradera preexistente a la p-rdida de los padres4 ?;+ Adopción del cónyuge en favor del menor que es hi&o adoptivo del otro cónyuge4 ;+ Adopción Adopción de menores menores discapacitados4 discapacitados4 y *;+ Adopción de un menor respecto respecto del cual no ha sido posible constituir el %affidamento% preadoptivo. En los casos 1, y * se permite que el adoptante sea persona no casada. @e exige sin embargo que el adoptante tenga una diferencia mínima de edad con el adoptado de dieciocho a5os 'art. ** ey 1/*+. Este tipo de adopción no extingue los vínculos biológicos anteriores, sino que otorga el estado de adoptado y concede a los adoptantes los derechos de la patria potestad, excluido el usufructo legal de los bienes del hi&o 'arts. */ y 00 ey 1/*+. a adopción es revocable por sentencia &udicial a petición del adoptante o del adoptado 'art. 01 ey 1/*+. .*. a adopción en er$ El !ódigo !ivil peruano de 1>/* regula la adopción en los arts. )) a /0. Estos preceptos conocen sólo una forma de adopción: filiativa, extintiva de vínculos anteriores, pura y simple 'art. /1 !!+ e irrevocable 'art. /= !!+. a adopción confiere al adoptado el estado civil de hi&o del adoptante, y aquel de&a de pertenecer a su familia consanguínea 'art. )) !!+. ara ello se practica una nueva partida partida de nacimiento nacimiento del adoptado la partida anterior conserva vigencia sólo para el efecto de los impedimentos matrimoniales 'art. )> !!+. a diferencia de edad entre adoptante adoptant e y adoptado se contempla con una curiosa fórmula: la edad del adoptante debe ser por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del hi&o por adoptar 'art. )/.? !!+. En realidad, ello viene
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a decir que debe mediar entre el adoptante y el adoptado los a5os que estable2ca la ley para otorgar la mayoridad. o se exige que el adoptado sea menor de edad o se encuentre en situación de abandono. @i el adoptado tiene bienes, deben inventariarse y tasarse &udicialmente, y el adoptante deber6 constituir garantía suficiente 'art. /* !!+. a adopción debe ser consentida por los padres del adoptado si est6 ba&o su patria potestad o curatela. @i es incapa2 debe oírse al tutor o curador y al conse&o de familia 'art. )/.0 y < !!+. En todo caso, si el adoptado es mayor de die2 a5os debe prestar tambi-n su consentimiento 'art. )/.*+. El adoptante debe go2ar de solvencia moral, y en caso de ser casado, casado, obtener el asentimiento de su cónyuge 'art. )/.1 y !!+. o se permite que adopten simult6neamente m6s de dos personas, salvo que se trate de cónyuges 'art. /? !!+. @i el adoptado es menor de edad, el adoptante extran&ero ha de ratificar personalmente ante el &ue2 su voluntad de adoptar. @e except$a el caso en que el menor a adoptar se encuentre encuentre en el extran&ero por motivos de salud 'art. )/./ !!+. Aunque Aunque la adopción adopción es irrevoc irrevocable, able, la ley peruana peruana concede concede derecho derecho al adoptado adoptado menor menor o incapa2 para pedir al &ue2 que se de&e sin efecto la adopción dentro del a5o siguiente a su mayoría o a la fecha en que recuperó la capacidad. El &ue2 debe declarar la extinción sin m6s tr6mite. En tal caso reviven los la2os con la familia consanguínea, aunque sin efecto retroactivo 'art. /0 !!+. .0. a adopción en Argentina En Argentina la primera ley se dictó en 1>*/ 'ley ; 1.?0?+, con el modelo de la adopción adopción como pacto familiar que no constituye constituye estado estado civil. En 1>)1, con la ley ; 1>.1* se adopta el modelo dual de adopción simple y plena. Esta ley ha sido derogada por la ley ; ?*.))>, ?*.))>, de 1>>), que ha reformado completamente completamente la institución institución de la adopción, aunque manteniendo el esquema dual. a ley ha insertado en el !ódigo !ivil como título D8 de la sección ?J del libro D, el %e la adopción%. os requisitos de los adoptantes son comunes a la adopción simple y plena. eben ser mayores mayores de treinta a5os, excepto si se trata de cónyuges con m6s de tres a5os de matrimonio, pla2o del que se exime tambi-n a los cónyuges que acrediten imposibilidad de tener hi&os 'art. 10 !!+. o se admite la pluralidad de adoptantes, salvo el caso de cónyuges 'art. 1? !!+. a diferencia de edad mínima entre adoptante y adoptado es de dieciocho a5os, salvo si se trata de adopción del cónyuge sup-rstite en favor del hi&o adoptado del premuerto 'art. 1? !!+. @e permite la %readopción% en caso de muerte del o los adoptantes 'art. 1? !!+. El adoptante debe acreditar residencia permanente en el país por un período mínimo de cinco a5os anteriores a la petición de guarda preadoptiva 'art. 10 !!+. Es decir, la opción del legislador
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argent argentino ino es la de no acepta aceptarr la adopci adopción ón internaci internacional onal 'por extran&ero extran&eros s no residentes+. El adoptado por regla general debe ser un menor de edad no emancipado. ero se admite la adopción de un mayor de edad o emancipado, con consentimiento del adoptado, si se trata del hi&o del cónyuge del adoptante o si existe estado de hi&o del adoptado, debidamente comprobado por la autoridad &udicial 'art. 11 !!+. El proceso de adopción se compone de dos etapas: la entrega del menor por el &ue2 en una guarda preadoptiva y el &uicio de adopción propiamente tal, que debe culminar con una sentencia que tiene efectos retroactivos a la fecha del otorgamiento de la guarda 'art. ?? !!+. a adopción plena se confiere sólo respecto de menores 'art. ?* !!+. En cambio, la adopción del hi&o del cónyuge ser6 siempre simple 'art. 1 !!+. a adopción plena inserta al adoptado como hi&o biológico del adoptante y extingue el parentesco parentesco con los integrantes de la familia de origen, origen, salvo en lo referido a los impedimentos matrimoniales 'art. 'art . ? !!+. @e permite la adopción postmortem cuando la guarda del menor se hubiese otorgado durante el matrimonio y el pla2o legal se cumple despu-s de fallecido uno de los cónyuges que pretendían adoptar 'art. ? !!+. a adopción adopción simple tambi-n confiere el estado de hi&o, pero no los vínculos vínculos de parentesco parentesco entre el adoptado y la familia del adoptante adoptante 'art. ?> !!+. a adopción simple no rompe los vínculos con la familia biológica del adoptado, pero el adoptante go2a de la patria potestad, salvo si se trata de adopción del hi&o del cónyuge 'art. 1 !!+. El adoptante y el adoptado go2an de vocación sucesoria en sus respectivas herencias, pero se excluyen los bienes recibidos a título gratuito por el adoptado de su familia biológica. Esta a su ve2 no hereda en los bienes que el adoptado hubiere recibido gratuitamente de su familia de adopción. El adoptante es llamado con preferencia a los padres biológicos del adoptado 'art. !!+. a adopción plena es irrevocable 'art. ? !!+4 mientras que la simple puede ser revocada por indignidad del adoptante o adoptado, por negación de alimentos, por petición petición &ustificada del adoptado mayor de edad y por acuerdo de las partes manifestado &udicialmente, siendo el adoptado mayor 'art. 0 !!+. a adopción puede ser declarada nula por incumplimiento de los requisitos. a nulidad puede ser absoluta 'art. ) !!+ o relativa 'art. ) !!+. Ginalmente, la ley se preocupa de reglar regl ar las adopciones reali2adas ba&o el amparo de una ley extran&era. @e aplica la ley del domicilio del adoptado en tiempos de la adopción. o obstante, se previene que ella puede convertirse en adopción plena si se re$nen los requisitos requisitos establecidos por la ley argentina y se presta consentimien consentimiento to por parte del adoptante y adoptado. @i -ste es menor de edad debe intervenir el #inisterio $blico de #enores 'arts. > y *= !!+.
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.<. a adopción en 7ruguay El r-gimen de la adopción en 7ruguay es de car6cter dual. #ientras el !ódigo !ivil mantiene mantiene la adopción adopción como pacto de familia y susceptible susceptible de otorgarse en favor de adoptados adoptados mayores de edad, la ley ; 1=.<)* regula la adopción legitimante legitimante o legitimación adoptiva, que es una adopción filiativa y dirigida a la protección de menores de edad en situación de menoscabo. El que se aplique la adopción simple a un menor no impide su posterior legitimación adoptiva de acuerdo a la ley ; 1=.<)*. a adopción del !ódigo !ivil, aunque modificado por el !ódigo del i5o, debe otorgarse por escritura p$blica y ser aceptada por el mismo adoptado, si es mayor de edad, o por sus representantes legales, en el caso de tratarse de menores o incapaces. a escritura debe inscribirse en el pla2o de treinta días en un libro especial del 3egistro del Estado !ivil 'arts. ?*) y ?*/ !!+. o obstante, trat6ndose de adoptados menores, el notario no puede autori2ar la escritura si previamente el !onse&o del i5o no se ha pronunciado sobre la idoneidad moral y la capacidad del adoptante y certificado que el adoptante ha tenido el cuidado personal del adoptado por espacio de dos a5os 'arts. 1<> y 1)= del !ódigo del i5o+. El adoptante puede ser cualquier persona natural mayor de treinta a5os y con una diferencia de veinte a5os con el adoptado 'art. 10< del !ódigo del i5o, que modifica el art. ?* !!+. Esta forma de adopción no es filiativa, por lo que no constituye estado estado civil ni crea relaciones entre otras personas diversas del adoptante y adoptado. El adoptante pasa a ostentar la patria potestad del menor adoptado. os adoptados pueden heredar al adoptante, pero son excluidos por descendientes, ascendientes o cónyuge. !oncurren sólo con los hermanos del adoptado, caso en el cual la sucesión se distribuye en mitades 'art. 1=?) !!+. a legitimación adoptiva es, en cambio, una adopción propiamente filiativa, sólo factible trat6ndose de menores en situación irregular, de car6cter irrevocable y constituida por sentencia &udicial. El &ue2 sólo puede otorgarla si es conveniente para el menor 'art. ? ley ; 1=.<)*+. os adoptantes adoptantes deben ser cónyuges cónyuges y obrar de consuno. ueden ser legitimados adoptivament adoptivamente e los menores abandonados, abandonados, los que carecen carecen de filiación acreditada y los hu-rfanos de padre y madre. a ley ; 1<.1=/ modificó el art. 1; de la ley ; 1=.<)* para hacer posible la adopción de un menor abandonado por uno de sus padres si ella es pedida por el progenitor que conserva la patria potestad con&untamente con su cónyuge. El legitimado adoptivamente pasa a ser hi&o del matrimonio adoptante y así se inscribe en el 3egistro !ivil. a inscripción original del nacimiento del menor no se destruye, destruye, sino que se caduca4 caduca4 así ella puede ser utili2ada para acreditar los impedimentos matrimoniales que subsisten subsisten en ra2ón del parentesco parentesco de origen del adoptado 'arts. y < ley ; 1=.<)*+. Gan2olato, Eduardo, %El erecho de Gamilia en los países del #ercosur%, en erecho de Gamilia ; 1, 1>>/, pp. /9*=.
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DD. A 3E!E!DB E A AB!DB E !"DE E !"DE 1. A7@E!DA E B3#AKD8A E E !BDB !D8D E 1/00 El !ódigo !ivil no reguló la adopción. o se sabe exactamente la ra2ón que tuvo Cello para excluirla, porque no hay registros ni notas sobre esta materia en los antecedentes preparatorios del !ódigo ni en los royectos anteriores. 3esulta, por otro lado, imposible que la institución haya pasado inadvertida, inadvertida, siendo Cello un romanista romanista insigne y conociendo la regulación que, aunque me2quina, le otorgaba el !ódigo de apoleón. Es indudable que el espíritu de la -poca no era favorable a la adopción, como lo hemos referido m6s arriba. uede que haya influido en la decisión de nuestro codificador la opinión de arcía oyena manifiestamente contraria al establecimiento de la adopción por extra5a y contraria a las costumbres. arcía oyena, G., ob. cit., t. D, p. 1*/. Kambi-n Kambi-n puede haber tenido en cuenta el art. ?? del !ódigo de la ouisiana que en consonancia con el ambiente había dispuesto que %a adopción, que estaba autori2ada por las leyes del país, es y queda abolida%. unto a la connotación negativa que presentaba la adopción, debe haber obrado en el 6nimo del codificador el escaso si no nulo arraigo que la institución había tenido en la sociedad chilena ba&o la legislación castellana. ara #iranda, aime, a legitimación adoptiva, Editorial urídica de !hile, @antiago, 1>0/, pp. )9/. Es posible que la reflexión de Cello haya sido muy parecida a la que de&ó constancia el codificador argentino almacio 8-le2 @arsfield en la nota de elevación del libro D, en el sentido de no haber contemplado la adopción porque %no respondía a nuestras costumbres, ni lo exigía ning$n bien social y sólo se la había practicado en situaciones muy excepcionales%. Gan2olato, E., a filiación adoptivaO, cit., p. ?/. ?. E 3D#E3 #BEB E AB!DB: A!KB E GA#DDA a primera ley de adopción fue iniciativa del diputado 3afael #oreno Echavarría. Gue aprobada con el ; 0.* y entró en vigencia el < de enero de 1>*. a ley acogió el modelo de adopción %pacto de familia% que no constituye estado civil ni rompe los la2os con la familia originaria. El art. 1; de esta ley definía la adopción como %un acto &urídico destinado a crear entre adoptante y adoptado los derechos y obligaciones que establece la presente ley%. El mismo precepto en su inciso segundo prevenía que la adopción no constituye estado civil.
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a ley ; 0.* evidenció al poco andar algunos vacíos y deficiencias que obligaron a su reforma. @e dictó entonces la ley ; ).<1 publicada en el iario Bficial del ?1 de octubre octubre de 1>*. Esta ley fue preparada preparada por el Dnstituto Dnstituto de Estudios Estudios egislativos egislativos y discutida y aprobada por el !ongreso como ley nueva, no porque estableciera reformas radicales a la regulación anterior, sino porque modificaba el orden y estructura del articulado. ara, ., ob. cit., p. *?. a ley ; ).<1 permitía adoptar a las personas naturales capaces mayores de cuarenta a5os y menores de setenta, siempre que carecieren de descendencia legítima o tuvieren hi&os mayores de edad que prestaren su consentimiento. El adoptado podía ser cualquier persona mayor o menor de edad, pero debía existir una diferencia mínima de edad con el adoptante que la ley fi&aba en quince a5os. a adopción se constituía por medio de una previa autori2ación &udicial luego reducida a escritura p$blica, donde debía constar la aceptación del adoptado o, si -ste era incapa2, la de su representante legal. En caso de negativa in&ustificada del representante, podía suplir el consentimiento el &ue2. Esta escritura p$blica se inscribía en el 3egistro !ivil y se anotaba al margen de la inscripción de nacimiento del adoptado. a adopción sólo hacía nacer relaciones entre adoptado y adoptante. ero el adoptado y sus descendientes podían tomar el o los apellidos del adoptante. El adoptante pasaba a e&ercer e&ercer la patria potestad potestad o la guarda del adoptado incapa2. incapa2. ero no se le daba al adoptante el derecho de usufructuar los bienes del adoptado. El adoptado, sin ser legitimario, tenía derechos en la sucesión abintestato del adoptante que se asimilaban a los de los hi&os naturales. a adopción podía expirar por mutuo disenso de las partes, por sentencia &udicial fundada en ingratitud del adoptado, por voluntad del adoptado mayor de edad manifestada en escritura p$blica dentro del pla2o de un a5o desde que cesara su incapacidad y por privación de la patria potestad del adoptante sobre el adoptado. a ley ; ).<1, con algunas modificaciones menores, se mantuvo en vigencia hasta el ?) de octubre de 1>>>, fecha en la que entró en vigor la actual ley de adopción ; 1>.<0 se recibe el modelo de la adopción legitimante. Es publicada la ley que establece la legitimación adoptiva ; 1<.*<, el ?= de octubre de ese a5o. a ley se basa en la legislación francesa y uruguaya, y procura dar cumplimiento a las recomendaciones del DM !ongreso anamericano del i5o celebrado en 1>*/ en !aracas y de la 8DD !onferencia Dnteramericana de Abogados de 1>01 de #ontevideo. 8alle once, @ergio, e la legitimación adoptiva en nuestra legislación legislación positiva 'Anteceden 'Antecedentes tes y an6lisis de la ley ; 1<.*<+, Editorial urídica de !hile, @antiago, 1>)=, p. *?4 ara, ., ob. cit., p. <*.
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a idea de legislar en este sentido sentido fue ampliamente ampliamente defendida defendida por el profesor Gernando Gueyo aneri. El proyecto fue presentado por el senador "umberto Alvare2 @u6re2. a ley ; 1<.*< establecía que el ob&eto de la legitimación adoptiva era %conceder el estado civil de hi&o legítimo de los legitimantes adoptivos con sus mismos derechos y obligacionesO% 'art. 1+. os adoptantes debían ser cónyuges con cinco a5os como mínimo de casados, mayores de treinta y menores de sesenta y cinco a5os. a diferencia con el adoptado debía ser de veinte a5os. or excepción se permitía la adopción en caso de viude2 o disolución del matrimonio de los adoptantes por declaración de nulidad. En todo caso, si los adoptantes tenían descendencia legítima no podían adoptar m6s de dos menores. Esta limitación se adoptó adoptó en el @enado con el propósito de evitar que a trav-s de esta institución institución se procediese al desheredamiento de hi&os legítimos. !fr. ara, ., ob. cit., p. <0. El adoptado debía ser menor de dieciocho dieciocho a5os que estuviera estuviera en situación situación de despro desprotec tecció ción n 'aband 'abandona onado, do, hu-rfano, hu-rfano, hi&o de padres padres desconoc desconocidos+ idos+.. @e permit permitía ía tambi-n la adopción del hi&o de uno de los cónyuges. El adoptado debía haber estado ba&o la tuición o cuidado personal de los legitimantes entre dos y cuatro a5os, seg$n su edad. a adopción se constituía por sentencia &udicial dictada tras la tramitación de un proceso &udicial &udicial en que el &ue2 tenía amplias amplias facultades facultades para decretar decretar pruebas pruebas y diligencias diligencias necesarias para comprobar los requisitos y conveniencia de la legitimación. @e establecía que %sólo %sólo si el &ue2 lo estima estima necesario necesario o conven convenient iente, e, se oir6 a los padres padres en las diligencias de legitimación adoptiva% 'art. )+. a sentencia que acogía la solicitud de adopción debía ordenar la confección de una nueva inscripción de nacimiento, en la que no se de&a constancia de la resolución &udicial ni de la adopción. a anterior inscripción se caducaba y la ley en forma perentoria establecía %la destrucción de la ficha individual del menor y de todo otro antecedente que permita su identificación% 'art. /+. Kodas las tramitaciones caían ba&o el secreto y se sancionaba penalmente su violación 'art. 11+. El adoptado pasaba así a ser hi&o legítimo de los adoptantes, y caducaban los vínculos con la familia de origen, excepto en lo concerniente a los impedimentos matrimoniales y en lo referido a los derechos patrimoniales que pudieran corresponder al legitimado derivados de la filiación anterior, como prestaciones alimenticias o asignaciones hereditarias 'art. 0+. a legitimación adoptiva es irrevocable, pero el legitimado puede siempre pedir la nulidad por fraude o dolo 'art. 1?+. a ley, en general, fue bien recibida por la doctrina. "umberto into 3ogers pondera el acierto de la ley al integrar %en una familia sana% a %ni5os que parecían destinados a ser parias de la civili2aciónO% y constata en 1>)= el
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%-xito prodigioso prodigioso de esta institución, no obstante obstante sus imperfeccio imperfecciones%. nes%. into 3ogers, "umberto, "umberto, a familia adoptiva adoptiva en el erecho chileno, Editorial urídica de !hile, @antiago, 1>)=, p. 0*. o obstante, el secreto absoluto que la ley pretendía lograr siguiendo al legislador uruguayo, fue mirado con escepticismo into, "., ob. cit., pp. /09/>. o con abierta hostilidad. umpin, uillermo, %ey sobre egitimación Adoptiva. roblemas y dudas%, en 3, t. <*, sec. erecho, pp. /9/*: %Cuscar el enga5o o el ocultamiento de la verdad para que no se llegue a producir conflicto, no es ni por asomo un principio de solución%. En contra, 8alle once, @., ob. cit., pp. /*9/), aunque reconoce que el secreto es relativo. os mismos tribunales llegaron a se5alar que el secreto era de alguna manera relativo y que se refería a los tr6mites en concreto pero no a la legitimación adoptiva en su con&unto, por lo que procedía que un matrimonio de sólo ocho a5os de duración adoptara a un menor de quince a5os, lo que haría manifiesto que fue legitimado '!. @tgo., de enero de 1><), en 3, t. <*, sec. ?J, p. ?1+. Asimismo, se critica que la ley no haya dispuesto dispuesto como tr6mite obligatorio la audiencia de los padres biológicos. into, "., ob. cit., p. >). *. AB!DB @D#E U EA En la d-cada de los ochenta se hi2o sentir en el país una preocupación por la salida de menores para ser adoptados en el extran&ero mediante intermediaciones ilícitas. Este hecho hi2o ver la necesidad de legislar sobre la autori2ación que debían dar l os Kribunales de #enores para que ni5os chilenos salieran del país para ser adoptados en el exterior, y simult6neamente revisar y actuali2ar la normativa vigente sobre adopción. !fr. arraín Aspillaga, #aría Keresa, a adopción. 7n an6lisis crítico y comparado de la legislación chilena, Editorial urídica de !hile, @antiago, 1>>1, pp. 1=1 y ss. 7n primer proyecto ingresado a tr6mite legislativo en 1>/*, proponía refundir las leyes ).<1 y 1<.*<, 1<.*<, perfeccionan perfeccionando do los dos tipos de adopciones adopciones com$n y legitimante adem6s de dar normas sobre la salida de menores al exterior. En 1>/0 este proyecto fue retirado de la unta de obierno, órgano legislativo del r-gimen militar, por el entonces residente de la 3ep$blica Augusto inochet 7garte, sin que se cono2can los motivos. motivos. !fr. arraín, #. K., ob. cit., p. 11<. 7n a5o m6s tarde, en 1>/<, el #inistro de usticia "ugo 3osende @ubiabre envió a la residencia un nuevo proyecto, el cual fue remitido por el E&ecutivo a la unta de obierno. El proyecto fue discutido en su seno, aprobado y finalmente promulgado y publicado como ley ; 1/.)= de 1= de mayo de 1>//. Esta ley se limitó a regular la adopción de menores de edad, sin tocar la adopción com$n o cl6sica de la ley ; ).<1, que mantuvo su vigencia. ara los menores de edad, se articuló el modelo dual de la adopción simple 'que no crea estado civil+ y la adopción plena 'que crea estado civil+. a adopción plena vino a sustituir la legitimación adoptiva, por lo cual la ley ; 1/.)= derogó la
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ley ; 1<.*<. Ginalmente, la nueva ley contempló todo un título para tratar de las autori2aciones &udiciales para la salida de menores con propósito de adopción. a adopción simple se establece como una forma de dar cauce &urídico y cierta formali2ación a la custodia que parientes o terceros suelen hacer por propia iniciativa de un menor en situación situación irregular. @e permite adoptar adoptar simplemente simplemente a las personas naturales mayores de edad que tengan una diferencia de edad mínima con el adoptado de quince a5os. o se acepta la adopción por m6s de una persona salvo que se trate de cónyuges. El adoptado, adem6s de ser menor de edad, debe estar en necesidad de asistencia y protección y carecer de bienes o pensiones. @e exige tambi-n un cuidado personal del menor de a lo menos seis meses. a adopción se constituye por sentencia &udicial &udicial en proceso proceso donde donde se oir6 oir6 a los padres padres del del menor %siempre %siempre que que ello sea sea posible% posible% 'art. 11, ley ; 1/.)=+. a adopción simple no modifica el estado civil ni la filiación anterior del menor adoptado. El adoptante e&erce los derechos de la autoridad autoridad paterna y la patria potestad sin el derecho de usufructo. El adoptante debe tener en su hogar al adoptado y sufragar los gastos de alimentación, crian2a y educación. El adoptado es considerado carga para los efectos de la asignación familiar y otros beneficios de salud o seguridad social. En todo caso se trata de una situación transitoria, ya que la adopción simple, si no se convierte en plena, se extingue por mayoría de edad del adoptado. Kambi-n se posibilita al &ue2 declararla terminada en caso de abandono, maltrato, depravación o incapacidad física permanente del adoptante u otras causales similares. a adopción plena replica la regulación de la legitimación adoptiva, pero perfeccionando la normativa. Así, por e&emplo, se elimina la restricción ocasionada por el hecho de tener el adoptante hi&os legítimos4 se reba&a el límite m6ximo de edad de los adoptantes a <= a5os, se reducen los pla2os de tuición previa a un a5o, se ordena que la situación de abandono sea ob&eto de una sentencia &udicial, proceso en el cual el &ue2 debe notificar a los padres o parientes del menor incluso por avisos si no se conoce su identidad o domicilio4 se rela&a el secreto de la adopción permitiendo permiti endo que el adoptado o los adoptantes soliciten copias autori2adas de la sentencia y ordenando ya no la destrucción de los antecedentes anteriores del menor, sino simplemente su archivo en una sección separada del Archivo eneral del 3egistro !ivil, del cual pueden salir por sentencia &udicial4 &udicial4 se elimina la conservació conservación n de los derechos derechos patrimoniales patrimoniales del adoptado adoptado en la familia de origen, de modo que la $nica excepción a la caducidad de la filiación anterior son los impedimentos matrimoniales. a ley regula, finalmente, la salida de menores del país par a ser adoptados en el extran&ero. @e reconoce que, en estos casos, la adopción se regir6 por la ley del país en que se otorgue, y que al &ue2 de letras de menores del domicilio del menor corresponde otorgar la autori2ación para que puedan salir de !hile con ese ob&eto. @ólo se admite esta autori2ación para menores de dieciocho a5os, hu-rfanos, de filiación desconocida o abandonados. a declaración de abandono debe pronunciarse en la forma y con los requisitos regulados para el
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proceso de adopción plena. a solicitud de autori2ación de salida del país debe ser acompa5ada por una serie de antecedentes que exige la ley, como fotografías de los solicitantes, informes sociales emitidos por organismos o instituciones del país de procedencia, certificados de situación económica, tres cartas de honorabilidad, etc. a solicitud debe ser presentada al @ervicio acional de #enores, el que emite un informe dando su opinión. El @ervicio debe remitir la solicitud con&untamente con el informe al &ue2 de menores. Este debe agregar todos los antecedentes que le permitan establecer que la adopción reportar6 beneficio para el adoptado. @e exige la comparecencia de los solicitantes al menos por una ve2 durante el proceso. @i se trata de cónyuges, el &ue2 puede permitir que este requisito se cumpla con la comparecencia de uno de ellos. 7na ve2 autori2ada la salida del menor ella debe inscribirse en un registro que debe llevar el 3egistro !ivil. @e establecía, est ablecía, adem6s, que el cónsul chileno del país de recepción debía vigilar que %la adopción del menor se cumpla conforme al procedimiento se5alado en la legislación local% 'art. *<+. ebía informar y enviar copia de la sentencia o documento que comprueben la adopción para que ella se anotara al margen de la inscripción de nacimiento del menor. Ginalmente, Ginalmente, la ley, que había nacido por la preocupació preocupación n del tr6fico ilícito de ni5os, incorporó otras sanciones penales, aparte de la violación del secreto de la adopción, para el que mediante enga5o obtuviere la entrega de un menor para sí, para un tercero o para sacarlo del país con fines de adopción, imponiendo adem6s a las personas &urídicas &urídicas involucrada involucradas s en el tr6fico la cancelación cancelación de la personalida personalidad d &urídica, &urídica, o la caducidad de la autori2ación para operar en !hile si se trataba de personas &urídicas extran&eras. 0. A @DK7A!DB E A AB!DB "A@KA 1>>> e acuerdo a lo que llevamos visto el sistema adoptivo hasta el ?< de octubre de 1>>> contemplaba un modelo m$ltiple de adopciones. or una parte, subsistía en total vigencia y sólo con modificaciones secundarias, la adopción com$n, cl6sica u ordinaria de la ley ; ).<1, de 1>*, que se aplicaba a adoptados tanto menores como mayores de edad, pero que no constituía estado civil de hi&o. Enseguida, Enseguida, estaba el r-gimen r-gimen &urídico de la adopción adopción exclusiva de menores menores de edad regulado por la ley ; 1/.)=, el que a su ve2 admitía un modelo dual: la adopción simple que no constituía estado civil filiativo y que expiraba al llegar la mayor edad del adoptado4 y la adopción plena, que sólo se admitía a los cónyuges y que otorgaba al adoptado el estado civil de hi&o legítimo, rompiendo los vínculos &urídicos con la familia de origen. or $ltimo se regulaba la adopción internacional, permitiendo que ella se
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otorgara de acuerdo a la ley personal de los adoptantes, pero controlando la idoneidad de -stos y la venta&a de la adopción, al momento de autori2ar la salida del ni5o para via&ar al exterior y ser adoptado en el extran&ero. <. B@ AKE!EEKE@ E A 3EGB3#A E A EU ; 1>.>= entró en vigor para nuestro país la !onvención !onvención de erechos del i5o publicada en el iario Bficial de ?) de septiembre de ese a5o. a !onvención entró en vigor internacional el ? de septiembre de 1>>=, y para !hile el 1? de septiembre del mismo a5o. Esta convención contiene un precepto que se refiere en general a los ni5os privados de su medio familiar, donde se menciona explícitamente la adopción. ebe advertirse que para la !onvención se entiende por ni5o todo ser humano menor de dieciocho a5os de edad 'art. 1;+. El art. ?= del tratado previene en primer lugar que los ni5os que sean temporal temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior inter-s exi&a que no permane2can en ese medio, tendr6n derecho a la protección y asistencia especiales del Estado Estado 'art. ?=.1+, debiendo debiendo -ste garanti2ar, de conformidad conformidad con la ley interna, interna, %otros tipos de cuidado para esos ni5os% 'art. ?=.?+. Entre esos %otros tipos de cuidado% diversos al medio familiar, %figurar6n, entre otras cosas, la colocación en hogares de guarda, la Safala del derecho isl6mico, la adopción, o de ser necesaria la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores% 'art. ?=.+. a adopción aparece así en la !onvención como una institución que se &ustifica, no en inter-s inter-s de los adoptantes, adoptantes, sino por sobre todo en el inter-s y la necesidad de protección y asistencia del ni5o. a adopción no es la $nica forma de protección ni la que se considera prioritaria. @er6n las leyes nacionales las que pueden establecerla, así como sus efectos y consecuencias &urídicas. o que sí exige expresamente la !onvención es que %al considerar las soluciones, se prestar6 particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del ni5o y a su origen -tnico, religioso, cultural y lingLístico% 'art. ?=.+. Esta disposición tiene una incidencia muy importante importante en lo referido a las adopciones adopciones transmigratorias transmigratorias o internacionale internacionales. s. a !onvención se decanta, en principio, por no separar al ni5o del medio al cual pertenece y en el que se ha desarrollado. El art. ?1 de la !onvención reglamenta directamente la adopción para los Estados que permiten o reconocen un sistema adoptivo. a !onvención no exige la existencia de un r-gimen adoptivo y respeta aquellas sociedades en las cuales la adopción no es aceptada 'países de cultura isl6mica+. @e se5ala que los Estados que consagran la adopción cuidar6n de que el inter-s superior
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del ni5o sea la consideración primordial, y velar6n porque la adopción sea sólo autori2ada por las autoridades competentes, las que determinar6n %que la adopción es admisible en vista de la situación &urídica del ni5o en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario 'art. ?1 a+. a !onvención obliga a los Estados a reconocer la adopción internacional como %otro medio de cuidar al ni5o%, pero sólo %en el caso de que -ste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el país de origen% 'art. ?1 b+. os Estados deben velar adem6s porque el ni5o adoptado en otro país goce de salvaguardias y normas equivalentes a las existentes respecto de la adopción en el país de origen 'art. ?1 c+ y adoptar medidas para evitar que las adopciones internacionales sean ocasión de %beneficios financieros indebidos% para los que participan en ellas. Btros preceptos de la !onvención tienen tambi-n relevancia para el r-gimen de la adopción: así, se contempla el inter-s superior o primacial del ni5o, aunque ello no obste al reconocimiento %de los derechos y deberes de sus padres, tutores y otras personas responsables de -l ante la ley% 'art. +4 se establece el deber del Estado de %respetar el derecho derecho del ni5o a preservar preservar su identidad, identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley y sin in&erencias ilícitas% 'art. /+, y se reconoce el derecho del ni5o %en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos% 'art. )+. Aunque Aunque indirectamen indirectamente, te, la !onvención !onvención de erechos erechos del i5o parecía hacer necesarias algunas reformas al r-gimen &urídico de la adopción vigente en !hile, sobre todo en lo concerniente a las autori2aciones para que menores salieran del país con propósitos adoptivos y en lo relativo al secreto de la adopción. <.?. a experiencia en la aplicación de la ley ; 1/.)= A pesar de de las sanciones sanciones penales penales y de los controle controles s establecidos establecidos por por la ley ; 1/.)=, 1/.)=, siguieron siguieron practic6ndose practic6ndose entregas de ni5os ba&o prestacione prestaciones s pecuniarias, pecuniarias, e incluso se descubrieron verdaderos esc6ndalos en &u2gados comprometidos en la intermediación. a simple autori2ación para salir del país de un menor no resultó ser una medida adecuada para asegurar el bienestar del menor. El seguimiento que se encargaba a la autoridad consular en la pr6ctica se reveló inoperante. or otro lado, se advertía que la tramitación de las adopciones se hacía lenta y engorrosa, al contemplar dentro del proceso de adopción la declaración de abandono del menor, lo que permitía la intervención de parientes biológicos con posterioridad a la resolución y el entorpecimiento de -sta, con fines meramente lucrativos o extorsivos.
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e nuevo se hacía necesario pensar en perfeccionar la normativa de la adopción internaciona internacional, l, y por otro lado la de agili2ar la tramitación tramitación de las adopciones plenas. <.. a reforma del estatuto de la filiación ebe notarse que el proyecto inicial de lo que sería la ley ; 1>..0/0, de ?< de octubre de 1>>/, en vigor desde el ?) de octubre del a5o siguiente. a reforma de la filiación que considera iguales a todos los hi&os, a lo menos en sus derechos y obligaciones respecto de sus progenitores y los parientes de -stos, podía tener incidencia en el r-gimen adoptivo. o obstante, pareciera que, en un comien2o, no se consideró que la igualdad de los hi&os biológicos biológicos tra&era necesariame necesariamente nte un cambio radical radical en la institución institución de la adopción. El primer proyecto que se presentó con&untamente con el que modificaba la filiación filiación no contiene cambios fundamentales fundamentales en relación relación con el modelo m$ltiple de adopción adopción vigente: com$n, simple, plena e internaciona internacional. l. o $nico que se modificaba modificaba eran los derechos de sucesión del adoptado de la ley ; ).<1, ya que la reforma de la filiaci filiación ón hacía hacía desapa desaparece recerr la figura figura del hi&o natural. ero esta modific modificac ación ión no se contemplaba en el proyecto de adopción, sino en el proyecto de filiación. El proyecto de filiación fue considerado de mayor urgencia que el de adopción. Gue así como en 1>>/ se aprobó la ley ; 1>.0/0. En -sta finalmente no se contempló la reforma al art. ?* de la ley ; ).<1, por considerar que ello debía ser materia del proyecto de ley de adopción a$n en curso de tramitación. Es m6s, el legislador de la ley ; 1>.0/0 fue muy cuidadoso para hacer referencias a los distintos tipos ti pos de adopción que se reconocían en el proyecto en tr6mite, de acuerdo a la tradición nacional en la materia. Es así como el nuevo art. >/ del !ódigo !ivil menciona menciona al adoptado como llamado a la sucesión intestada en forma separada y diversa de los descendientes y se5ala que %los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva%. or otra parte, el art. 1)>, inciso segundo, del mismo !ódigo dice ahora que %la adopción, los derechos entre adoptante y adoptado y la filiación que pueda establecerse entre ellos, se rigen por la ley respectiva%. o obstante, como veremos a continuación, la aprobación de la ley de filiación motivó que el oder E&ecutivo preparara un nuevo proyecto de adopción que, fund6ndose en la igualdad de derechos de los hi&os biológicos consagrada por la reforma de la ley ; 1>.0/0, reempla2ara el modelo m$ltiple en un esquema de adopción $nica y siempre filiativa. ). E 3ED#E 73DD!B E A AB!DB 8DEKE E !"DE 8DEKE E !"DE ).1. a tramitación de la reforma
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El proyecto inicial fue presentado en la !6mara de iputados por #ensa&e del entonces residente de la 3ep$blica atricio AylHin A2ócar 'Coletín ; />>9 =)+. !fr. @esión )J, / de enero de 1>>, egislatura ?0J ordinaria, pp. )09/). En este primer texto, se mantiene mantiene la adopción adopción com$n modificada, se establece el acogimiento familiar y se modifica la adopción plena. osteriormente, con fecha ?1 de mar2o de 1>>0, el obierno del residente Grei 3ui29 Kagle presenta una indicación sustitutiva. En este nuevo proyecto se deroga la ley ).<1 y se establece una adopción simple y plena. Esta indicación fue ob&eto de dos informes de la !omisión de Gamilia Dnforme de la !omisión de Gamilia de la !6mara de iputados de 1 de &ulio de 1>>0, en @esión *1J de &ueves 11 de enero de 1>><, egislatura ?J extraordin extraordinaria, aria, pp. <9)>, <9)>, en adelante adelante lo citaremos citaremos como Dnforme Dnforme ! omisió omisión n Gamilia Gamilia !6mara de iputados. y de "acienda Dnforme de la !omisión de "acienda de la !6mara de iputados de 1= de enero de 1>><, en @esión *1J de 11 de enero de 1>><, egislatura ?J extraordinaria, pp. )>9/=. para su aprobación en general. as indicaciones surgidas con posterioridad a la aprobación en general fueron ob&eto de un @egundo Dnforme de la !omisión de Gamilia. @egundo Dnforme !omisión de Gamilia de la !6mara de iputados de 1 de mayo de 1>><, en @esión @esión 0J de 11 de &unio de 1>><, egislatura egislatura J ordinaria, ordinari a, pp. 0>9/1. El proyecto fue aprobado en particular por la !6mara con fecha = de &ulio de 1>><. En el @enado, el proyecto pasa a la !omisión de !onstitución, egislación, usticia y 3eglamento, pero antes de que emita su informe, con fecha 1) de agosto de 1>>/, el residente Grei envía una tercera indicación sustitutiva total, donde se opta por el modelo modelo de la adopción $nica y con efecto filiativo. @obre este texto la !omisión de !onstitución emite su primer informe con fecha * de noviembre de 1>>/. Dnforme de la !omisión de !onstitución, egislación, usticia y 3eglamento, de ?1 de octubre de 1>>/, en iario de @esiones, @esiones, @esión @esión 0J de * de noviembre de 1>>/, egislatura egislatura >J extraordinaria 'Anexo de ocumentos+, pp. 0=<90)>. En adelante lo citaremos como 1er Dnforme !omisión !onstitución @enado. Aprobado Aprobado por la @ala en general, general, las indicaciones indicaciones presentadas presentadas fueron ob&eto de un segundo informe de la misma !omisión de fecha 10 de diciembre de 1>>/. @egundo Dnforme de la !omisión de !onstitución, egislación, usticia y 3eglamento, 10 de diciembre de 1>>/, en iario de @esiones, @esión 1?J de 1< diciembre de 1>>/, egislatura >J extraordinaria 'Anexo de ocumentos+, pp. 1<91)*. En adelante se le citar6 como ?; Dnforme !omisión !onstitución @enado. El proyecto es aprobado por el @enado con fecha ?? de diciembre de 1>>/.
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"abiendo diferencias entre el texto aprobado por el @enado y por la !6mara de iputados iputados,, el proyecto proyecto entra a su tercer tr6mite tr6mite constituc constitucion ional. al. espuespu-s s de sendos sendos informes de las !omisiones de Gamilia y de !onstitución de dicha !6mara, Dnforme de la !omisión de Gamilia de la !6mara de iputados, de 1* de enero de 1>>>, en @esión *J de 1> de enero de 1>>>, egislatura >J extraordinaria, pp. //91=/4 Dnforme de la !omisión !onstitución, egislación y usticia de la !6mara de iputados, de 1) de mar2o de 1>>>, en @esión *
>>, egislatura >J extraordinaria, pp. *9<=. -sta -sta resue resuelve lve recha2 recha2ar ar alguna algunas s de las enmien enmiendas das aproba aprobadas das por el @enado @enado,, y se conforma una !omisión #ixta de iputados y @enadores. a !omisión #ixta concuerda un texto, por informe de 1; de &unio de 1>>>, Dnforme de la !omisión #ixta de 1; de &unio de 1>>>, en @esión J de ? de &unio de 1>>>, egislatura *=J ordinaria, pp. 19*/. En adelante adelante lo citaremos como Dnforme !omisión !omisión #ixta. que finalmente finalmente es aprobado aprobado por ambas !6maras. El texto pasa a revisión del Kribunal !onstitucional, !onstit ucional, el que se pronuncia sobre la constitucionalidad del proyecto de ley por sentencia de 1 de &ulio de 1>>> 'rol ; ?<>+. a promulgación de la ley se hace por ecreto @upremo de ?< de &ulio de 1>>>, y su texto se publica en el iario Bficial del 0 de agosto del mismo a5o. as cuestiones de fondo que m6s se debatieron en el $ltimo tr6mite de la ley ante la !omisión de !onstitución del @enado 'Dnforme de ?1 de octubre de 1>>/+ y ante la !omisión #ixta de @enadores y iputados 'Dnforme de 1; de &unio de 1>>>+ fueron las siguientes: 1;+ Adopción por personas personas solteras: solteras: se discut discutió ió si debía o no aceptars aceptarse e la adopción por personas solteras y si esta adopción era plural o singular. ?;+ Dnicio del tr6mite antes del nacimiento del adoptado: se debatió si procedía aceptar como v6lido el consentimiento de la madre que se otorga antes de dar a lu2 la criatura. ;+ a acreditación de los organismos privados ante el @ervicio acional de #enores: se discutió la forma en que debían ser autori2ados por el Estado Estado los organismos organismos privados para poder intervenir en los procedimientos de la adopción, y si los requisitos de acreditación debían establecerse en la ley o reservarse a la vía reglamentaria. *;+ a preferencia preferencia de adoptantes adoptantes residentes: residentes: aunque hubo consenso en que debía eliminarse eliminarse el tr6mite de autori2ación autori2ación de menores menores para salir de !hile con fines de adopción, adopción, y en que lo que procedía era que la adopción adopción se tramitara y otorgara en el país, hubo discrepancias sobre si debía o no otorgarse preferencia a los matrimonios chilenos por sobre los extran&eros. En el curso de la tramitación se afinó un poco esta normativa de manera de no hacer distinción entre chilenos y extran&eros, sino entre adoptantes adoptantes con residencia permanente permanente en el territorio nacional y adoptantes no residentes. Ginalmente, se logró un consenso consenso en orden a otorgar en principio principio una prioridad a los
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adoptantes residentes por sobre los no residentes, pero autori2ando al &ue2, en casos calificados, seguir el criterio inverso y preferir a una pare&a no residente. @orprende que no haya habido pr6cticamente ninguna discusión sobre la eliminación de la adopción com$n de la ley ; ).<1, y m6s a$n de la adopción simple de la ley ; 1/.)=. Ello incluso aunque la !6mara de iputados había aprobado un texto en el que se contemplaba la adopción simple. En el tercer tr6mite, sin embargo, la !6mara de iputados iputados no insistió insistió en su conservación, conservación, y propició propició que el E&ecutivo E&ecutivo propusiera una modificación modificación legal que permitiera permitiera ser causantes causantes de asignación asignación familiar y go2ar de prestaciones m-dicas a los ni5os que estaban ba&o una medida de protección. El E&ecutivo presentó la respectiva indicación, y fue aprobada por la !omisión #ixta de @enadores @enadores y iputados. iputados. @e pensó pensó de esta manera manera paliar los principales efectos negativos que tendría la desaparición de la adopción simple. ).?. a ley ; 1>.>> y su temprana modificación
a ley ; 1>.>>. @e compon compone e de *) artícu artículos los permanentes distribuidos en cuatro títulos y un artículo transitorio. a reforma establece un solo tipo de adopción, y deroga tanto la ley ; ).<1 como la ley ; 1/.)=. @e suprime así la adopción simple y se entiende que la custodia de ni5os por terceros puede quedar bien canali2ada canali2ada a trav-s de una medida de protección protección adoptada de conformidad con la ey de #enores, ; 1<.<1/, con algunos beneficios adicionales adicionales que se establecen establecen en la nueva nueva ley. a adopción adopción en cambio cambio es $nica: corresponde a la forma de adopción plena o legitimante, es decir, aquella que finge que el adoptado es un hi&o del adoptante y que sólo se acepta para menores de edad. @e ha quebrado el principio de que la adopción plena era para dotar al hi&o de una familia compuesta de figura paterna y materna unidos en matrimonio para dar paso a la adopción por parte de personas singulares viudas o solteras. En el procedimiento la ley innova al separar las gestiones para la declaración de susceptibilidad del menor de ser adoptado del proceso mismo de adopción. 3especto de las adopciones internacionales, exige que los adoptantes no residentes completen la adopción conforme a la ley chilena y sólo entonces puedan sacar al menor del país. @e a5ade una sanción penal para el que solicitare o aceptare aceptare recibir una contraprestación contraprestación por facilitar la entrega entrega de un menor en adopción. En todo el sistema sistema se otorga una mayor intervención intervención al @ervicio @ervicio acional de #enores, pero se reconoce tambi-n la participación de instituciones provenientes del sector privado, aunque se establece que ellas deben ser acreditadas ante el se5alado servicio p$blico. a ley ; 1>..0/0. @in embargo, el legislador incurrió en una inadvertencia grave: no estableció normas para regular la suerte de los procesos de adopción que a la fecha de
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entrada en vigencia de la reforma se encontraran tramitando de acuerdo con las leyes anteriores. legado pues el ?) de octubre de 1>>>, día en el cual entraron en vigencia las leyes os 1>.0/0 y 1>.>>, se publica en el iario Bficial la ley ; 1>.<0/ que modificó el art. *) y agregó un artículo transitorio a la ley ; 1>.
En 1>> se suscribió en a "aya, como resultado de la 1)J @esión de la !onferencia de a "aya de erecho erecho Dnternacional Dnternacional rivado, una !onvención !onvención para establecer criterios mínimos comunes relativos a la adopción internacional. @e trata de la !onvención sobre rotección del i5o y !ooperación en #ateria de Adopción Dnternacional. os ob&etivos de la !onvención son establecer salvaguardias que permitan garanti 2ar que las adopciones adopciones internacionales internacionales se lleven a cabo en beneficio beneficio del ni5o y respetando respetando sus derechos derechos fundamentales, fundamentales, instaurar un sistema de cooperació cooperación n internaciona internacionall entre los l os Estados contratantes para garanti2ar garanti2ar que esas salvaguardias salvaguardias sean respetadas, respetadas, y con ello impedir el secuestro, venta o tr6fico de ni5os, y garanti2ar el reconocimiento de las adopciones internacionales entre los miembros de la !onvención 'art. 1+. a !onvención establece una coordinación entre el Estado de origen 'el de residencia habitual del menor+ y el Estado receptor 'el Estado al que se trasladar6 el menor adoptado a efectos de su adopción+. a !onvención obliga a establecer Autoridades !entrales en cada Estado arte que deben velar por el cumplimiento de los requisitos mínimos que la misma !onvención establece en cuanto a consentimientos exigidos, condiciones de salida de un país y entrada en otro, idoneidad de los adoptantes, etc. a !onvención solamente se aplica a las adopciones de menores de dieciocho a5os que establecen un vínculo de filiación permanente, sea que desliguen o no al menor de su familia de origen. a !onvención de a "aya fue aprobada por el !ongreso acional, ratificada por !hile, promulgada por el . @up. ; 1.?10, de ? de agosto de 1>>>, y publicada en el iario Bficial del * de octubre de 1>>>. Entró en vigor internacional para nuestro país el día 1; de noviembre de 1>>>, conforme a lo establecido en el art. *< letra a+ de la misma !onvención.
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"a pasado así a ser legislación interna, que obliga al obierno y a los organismos p$blicos, y tambi-n a los tribunales. ebe considerarse que de acuerdo con el art. ?> de la ley ; 1>...**, del #inisterio de usticia, de 1/ de noviembre de 1>>>, publicado en el iario Bficial del 1/ de mar2o del ?===, por el cual se aprueba el 3eglamento de la ley ; 1>. y 1? de la !onvención de a "aya que se refieren a la existencia de una autoridad !entral en materia de adopción y a la labor de los organismos acreditados. DDD. A AB!DB: G7A#EKB, !B!EKB U ED#DKA!DB 1. G7A#EKB@ E A AB!DB !omo hemos podido apreciar del desarrollo histórico que rese5amos al comen2ar esta obra, los fines que &ustifican la institución de la adopción y que le sirven de fundamento, no son unívocos sino m6s bien plurivalentes y cuyo acento cambia de acuerdo con la mutación de las costumbres, la organi2ación social y la conciencia y sensibilidad que las sociedades tienen respecto a realidades como la familia, el matrimonio, la infancia y la solidaridad social. o debe extra5ar, por ello, que en períodos históricos la adopción haya sido mal vista, incluso catalogada de contraria a las buenas costumbres y de semillero de fraudes y per&uicios a terceros, como el fisco o los herederos legítimos. Aun m6s es comprensible que ciertas sociedades a$n consideren la adopción como contraria a las normas de una sana convivencia, como sucede en los países musulmanes. En las sociedades que aceptan la institución de la adopción se ha girado el centro de la &ustificación desde la necesidad del adoptante de tener un
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heredero por ra2ones políticas o religiosas, o del inter-s de proporcionar descendencia a quienes no la tenían y desean asumir los roles paterno o materno, a la urgencia social de dar a un ni5o desamparado o desprotegido un hogar que le prodigue los cuidados afectivos y materiales que no le ha brindado su familia originaria. El fundamento actual de la adopción reside en la necesidad de otorgar una nueva familia a quien no cuenta con una que sea capa2 de darle lo necesario para desenvolver su vida. a necesidad de protección del ni5o es la que &ustifica tanto la adopción simple 'no filiativa+ como la adopción propiamente filiativa. El mismo fundamento puede tener la adopción de mayores de edad en situaciones desmedradas por padecer de discapacidades o enfermedades inhabilitantes. o se trata de dar un ni5o a una familia sino, al rev-s, de dar una familia a un ni5o que carece de ella. Es cierto que la figura figur a de la adopción reconoce en la protección pr otección del adoptado su fundamento principal. o obstante, pensamos que no puede ignorarse que la adopción cumple tambi-n otros roles que le sirven de fundamento: uno de ellos es el de otorgar descendencia a pare&as que no pueden engendrar. Es un hecho que una gran parte de los padres adoptivos lo l o hacen despu-s despu-s de intentar intentar infructuosamen infructuosamente te tener un hi&o biológico. En la medida en que se cumpla el fundamento esencial fundado en la desprotección inicial del adoptado y la privación de su medio familiar original, nada hay de negativo en estimular la adopción como un medio para que matrimonios sin descendencia puedan asumir las experiencias enriquecedoras de la maternidad y la paternidad. En tal evento, los fundamentos pasan a ser no sólo compatibles, sino complementarios. En todo caso, cabe recha2ar todo intento de &ustificar la adopción sobre un pretendido %derecho al hi&o% o %derecho a adoptar% de que go2arían los eventuales adoptantes. os adoptantes tendr6n derecho, cumplidos los requisitos legales, a ser evaluados y a ser considerados en el proceso &udicial sin discriminaciones ni arbitrariedades. ero el conseguir un ni5o no puede ser ob&eto de un derecho, so pena de considerar al adoptado %en un instrumento para la satisfacción personal o de autorreali2ación de los adoptantes: es decir, como un medio y no como un fin en sí mismo%. #artíne2 de Aguirre, Aguirre, !arlos, !arlos, %a adopción, adopción, entre los derechos derechos del adoptado adoptado y los deseos deseos de los adoptantes%, en A. olaino, A. @obrino #orr6s, A. 3odrígue2 @edano 'edits.+, Adopción. Aspectos Aspectos psicoped psicopedagógi agógicos cos y marco marco &urídico, &urídico, Ariel, Carcelona, Carcelona, ?==1, p. 1/*. o se le trataría como persona, sino como cosa. Btra función que se contempla para la adopción y que le sirve de fundamento es la integración de un hi&o en un grupo familiar con el cual convive. "e aquí por qu- se admite la adopción de un hi&o biológico de uno de los cónyuges por parte del otro, de modo que el ni5o pasa a ser considerado descendiente de ese nuevo matrimonio. Kambi-n parece hallar aquí un fundamento la adopción por parientes cercanos, como los abuelos o los tíos. Este fundamento, sin embargo, es muy discutible, porque parece no tener en cuenta el derecho del ni5o a conservar su propia identidad y violenta los la2os familiares familiares al cru2arlos cru2arlos con los legales: un padre9exabu padre9exabuelo, elo, un hi&o9exnieto hi&o9exnieto,, un hermano9expadre. ensamos que el fundamento de la integración en el mismo grupo familiar con
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el que el menor convive cuando m6s puede ser la &ustificación para una adopción simple, pero no para una adopción filiativa que rompe los la2os biológicos anteriores que en realidad realidad contin$an latentes al seguir compartiendo compartiendo el hogar al que se integra el adoptado. Giguras m6s rela&adas en su eficacia que la adopción filiati va como la adopción adopción simple, un simple acogimiento acogimiento familiar familiar o una tutela especial especial serían instrumentos m6s adecuados. ?. GDDA!DB ABKD8A U GDDA!DB B3 AK73AEWA a adopción se construye sobre la relación de paternidad9maternidad y filiación que se produce a trav-s de la procreación biológica. Es el establecimiento legal de un vínculo similar, an6logo o sustancialmente id-ntico al que existe entre un padre o madre y su hi&o biológico. Es decir, se mantiene el ob&etivo de %imitar la naturale2a% del que hablaban los romanos y luego Conaparte, a trav-s de la constitución de un vínculo &urídico que ligue a adoptante y adoptado como si fueran padre o madre e hi&o. #as, como dice !arbonnier, %la imitación puede ser m6s o menos intensa, los efectos de la adopción pueden ser m6s o menos extendidos%. !arbonnier, ., ob. cit., p. *)>. El extremo de la imitación est6 en la llamada adopción plena o filiativa, por la cual se sustituye sustituye la filiación filiación anterior, anterior, sea reconocida reconocida o no &urídicamente, &urídicamente, por una nueva. nueva. a adopción se constituye como adopción pero deviene en filiación. Es propiamente la filiación adoptiva. uede decirse así que %la filiación adoptiva es una filiación puramente &urídica, &urídica, que reposa reposa sobre la presunción presunción de una realidad no biológica, sino afectiva: a petición de una persona, el derecho establece artificialmente entre ella y otra persona una relación de padre 'o madre+ e hi&o%. !arbonnier, ., ob. cit., p. *)>. a imitación de la filiación puede consistir consistir en la construcción construcción de un vínculo &urídico &urídico específico an6logo a la relación padre9hi&o, pero que se superpone y no extingue la filiación biológica: %a relación de pertenencia a la familia de origen 9dir6 Cianca9 no se extingue, pero la potestad paterna corresponde a los adoptantes, que son obligados a mantener, instruir y educar al adoptado%. Cianca, #. !esare, iritto !ivile ?. a famiglia. e succesioni, iuffrN, ?J edic., #ilano, 1>>/, p. ?>/. a filiación adoptiva es por tanto una filiación construida sobre el modelo de la filiación por naturale2a, que es su prototipo. prototipo. El nuevo art. 1)> del !ódigo !ivil establece claramente la diferencia entre la filiación por naturale2a, que puede ser matrimonial o no matrimonial, y la filiación adoptiva, que puede nacer de una adopción. os parece importante importante retener que la realidad esencial de la filiación es la que se produce a trav-s de la procreación natural. a filiación adoptiva es una filiación an6loga, en cierta medida artificial, que viene a funcionar cuando el vínculo filiativo biológico no genera el 6mbito adecuado para la crian2a y
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desarrollo del hi&o. 3echa2amos 3echa2amos la tesis que propone edificar la noción noción de filiación, filiación, no como un vínculo vínculo fundado fundado en la realidad biológica, biológica, sino en la voluntad voluntad de acogida acogida o de autorresponsabilidad del padre o madre. @e pretende así que el vínculo de filiación es creación &urídica que puede basarse en la acogida que se da en la procreación natural, pero que de igual modo ha de predicarse de la voluntad de acogida de unos padres que adoptan a un hi&o o que lo producen a trav-s de aportes de gametos o embriones a&enos o mediante la intervención de una madre sustituta. ensamos que esto significa destruir el concepto de filiación, filiación, y contractuali2ar contractuali2ar los deberes deberes y derechos derechos de la paternidad. !onstituye en el fondo una cosificación del hi&o. a filiación propiamente tal es aquella a que da lugar la generación. Es el vínculo entre generante generante y generado. generado. a ley positiva positiva no crea el vínculo, vínculo, lo descubre descubre y reconoce. Btra cosa es que sobre el modelo esencial de la filiación, la ley, en caso de necesidad, pueda &ustificar que se construya una filiación an6loga, que nunca es completamente id-ntica, id-ntica, a la biológica o natural. e allí la excepcionalidad excepcionalidad de la adopción adopción plena o filiativa, filiativa, que es la que establece un grado mayor de similitud con la filiación propiamente tal. En este sentido, la adopción es siempre un remedio que pretende solucionar un mal previo: el abandono o desamparo de un menor que no puede solucionarse por la vía de los vínculos parentales por naturale2a. . D@KD!DB E A AB!DB !B BK3A@ GD73A@ .1. Adopción y filiación por t-cnicas de reproducción asistida
a aplicación de t-cnicas de reproducción asistida con intervención de terceros, sea a trav-s de la donación donación o aporte de gametos masculinos o femeninos, femeninos, embriones embriones ya concebidos concebidos y no utili2ados utili2ados por la pare&a gen-tica o la prestación de servicios de gestación por cuenta a&ena, transunta siempre el desdoblamiento de los vínculos parentales. a criatura nacida, inocente por cierto de todas las manipulaciones de las que ha sido víctima, viene al mundo con uno o dos %padres%, y con una, dos o tres %madres%, entre titulares del espermio y del óvulo, varón y mu&er que consienten en querer un hi&o a trav-s de estos procedimientos biotecnológicos, mu&er que gesta al ni5o para entregarlo, etc. En ocasiones se pretende recurrir a la adopción como una manera de &ustificar la cosificación del hi&o que presentan estos procedimientos. @e dice que estaríamos frente a una adopción anticipada, en que, por e&emplo, el varón que consiente en que su mu&er sea inseminada con gametos de un tercero no hace nada m6s que manifestar en forma previa su voluntad de adopción adopción del ni5o que alumbrar6 su mu&er. o mismo puede sostenerse para el hi&o gestado por una madre sustituta. a mu&er que encarga la gestación estaría adoptando previamente una criatura que no tiene padres, ya que tanto los titulares de los gametos como la madre portadora no quieren, por principio, asumir la paternidad o maternidad. A nuestro nuestro &uicio, la asimilación asimilación de las t-cnicas t-cnicas reproductiv reproductivas as con intervención intervención biológica de terceros a la adopción es errónea, y parte de un equívoco inicial. a institución de la adopción no incentiva el desamparo de ni5os para que puedan ser ob&eto de adopción por una pare&a inf-rtil que desea descendencia. a adopción parte de un mal que ya se 35
ha consumado previamente y sin que se haya promocionado o incentivado, sino al rev-s: el desamparo de un ni5o. Grente a ese dato de hecho: una realidad ya dada, la adopción viene a producir sus efectos paliativos, pero nunca por la mera voluntad negocial de los adoptantes, sino tras un proceso &udicial en el que se tiene en cuenta en primer lugar el inter-s del menor. o contrario sucede en las t-cnicas de reproducción artificial. os que pretenden asumir la paternidad no se encuentran con una situación si tuación previa de desamparo sino que producen, promueven, negocian e incentivan la creación de un ni5o desamparado. o es lo mismo ofrecerse para paliar un mal que se ha producido contra la voluntad de uno, que hacerlo cuando es uno quien ha causado ese mal. a asimilación de la adopción a la filiación voluntarista que se pretende con las t-cnicas rese5adas amena2a con subvertir el mismo fundamento de la adopción que, como ya queda dicho, no es la instrumentali2ación sino la dignificación del hi&o. En cualquier caso, en nuestro !ódigo !ódigo !ivil, la filiación filiación tecnológica o asistida asistida est6 regulada por la tosca norma del art. 1/? que sólo determina que %ser6n% padre o madre del hi&o así concebido el varón y la mu&er que se hayan sometido a esas t-cnicas. 7n esfuer2o por interpretar la norma puede verse en nuestro traba&o %eterminación de la filiación y acciones de estado en la reforma de la ley ; 1>.0/0, de 1>>/%, en 3evista de erecho 7niv. !atólica de 8alparaíso, vol. MM, 1>>>, pp. /* a >=. Btra cosa, muy distinta, es que frente al nacimiento de una criatura por medio de estas t-cnicas reali2adas sin el amparo de la ley no pueda solucionarse solucionarse el desamparo desamparo de ese ni5o por mecanismos mecanismos similares a la adopción o al acogimiento familiar, pero siempre en el entendido de que se requerir6 un estudio &udicial de cada caso para velar por el inter-s real del menor. !fr. !orral Kalciani, "ern6n, "ern6n, %a filiación en las t-cnicas de reproducción humana asistida%, en 3evista de erecho 7niversidad !atólica del orte, ?===, pp. >)911/. .?. Adopción y guardas as guardas son definidas por nuestro nuestro !ódigo como %cargos %cargos impuestos a ciertas personas personas en favor de aquellos aquellos que no pueden pueden dirigirse dirigirse a sí mismos o administrar administrar competentemente sus negocios, y que no se hallan ba&o potestad de padre o madre, que pueda darles la protección debida% 'art. / !!+. 7na cierta similitud existe entre la filiación adoptiva y la tutela o curatela, y es que ambas son instituciones del erecho de Gamilia que tienen por función la protección de personas incapaces que no tienen un medio familiar que les pueda proporcionar la %protección debida%, como dispone la norma reci-n citada. ero las diferencias son ostensibles. a guarda no supone el cuidado personal ni la integración del pupilo en la familia del tutor o curador. Kampoco se basa en el afecto, aunque pueda ser conveniente que exista, sino en la idoneidad del llamado a desempe5ar el cargo. or ello, la guarda es %un cargo impuesto%, un deber al que debe someterse el llamado a e&ercerla salvo excusa legal. a adopción no puede ser considerada como un %cargo impuesto% sino como un acto de generosidad de quien pretende abrir las puertas de su cora2ón y de su casa al adoptado, para que encuentre no sólo los medios materiales sino los afectivos y espirituales para lograr su desarrollo como persona. os limitamos para cerrar el punto a reproducir lo que al respecto ha descrito #a22inghi con elegancia y profundidad: %El adoptante es, pues, ese alguien que se coloca 36
voluntariamente en posición de deudor4 ese alguien que asume sobre hombros propios cargas a&enas4 ese alguien que responde por lo que nadie le pide: alguien, en suma, capa2 de anudar en el hondón del alma, una relación estrecha est recha comprometida, entra5able, con otra persona que no es biológicamente su hi&o, pero por quien est6 dispuesto a responder como si lo fuera. U esta diferencia sustancial, de calidad y no de intensidad, es la que separa, como pertenecientes a mundos distintos, la tutela y la adopción. a primera es relación &urídica, con&unto de derechos y deberes, función por la cual se asume una responsabilidad que se mide con la vara de la &usticia. a segunda es relación personal y es misión por cuyo cumplimiento se responde con la medida excelsa del amor%. #a22inghi, orge Adolfo, erecho de Gamilia, epalma, J edic., C. Aires, 1>>>, t. D8, pp. ?=19?=?. ?=19?=?. .. Adopción y otras instituciones de protección de menores
a adopción debe distinguirse de otras instituciones de protección de menores. a m6s difícil de diferenciar es la conocida como acogimiento familiar, sobre todo cuando se trata de un acogimiento familiar que se e&erce como requisito para aspirar a la adopción. Al parecer, parecer, el acogimiento acogimiento familiar familiar no es m6s que una fórmula menos instituciona institucionall o formali2ada y m6s plurifuncional que la adopción simple a la cual podría asimilarse. @e trata, en este caso, sólo del cuidado personal que una persona natural e&erce sobre un menor previa autori2ación &udicial y que la obliga a proporcionarle alimento y educación y le permite representarlo en ciertos actos &urídicos como reclamar beneficios de seguridad seguridad social o e&ercer e&ercer acciones acciones de alimentos alimentos respecto de sus parientes consanguíneos. o es necesario detenerse en diferenciar la internación en !entros o Dnstituciones de rotección de #enores y la adopción. as !asas de #enores e Dnstituciones Asistencial Asistenciales es est6n reguladas reguladas por el título D8 de la ey de #enores ; 1<.<1/, reformado reformado por la ley ; 1>.*, y por su 3eglamento aprobado por . @up. ; )=, de 1> de &ulio de 1>><, del #inisterio de usticia, publicado en el iario Bficial el de diciembre del mismo a5o. @eg$n el art. 0) de la ey de #enores, en tanto un menor permane2ca en alguno de los establecimientos regulados por la ley, su cuidado personal, la dirección de su educación y el derecho a corregirlo corresponden al director del establecimiento. a adopción supone insertar al menor en el seno de un hogar compuesto, en lo posible, por padre y madre. as instituciones de acogida o internación de menores, por mucha que sea la generosidad y buena voluntad de sus directivos o funcionarios, no pueden alcan2ar el bienestar afectivo que le proporciona al ni5o tener %su% propia familia. ebe tenerse en cuenta que la medida de internación de un menor debe ser considerada una medida de ultima ratio, y, en todo caso, subsidiaria a la adopción. a !onvención de erechos del i5o es categórica al disponer que sólo se proceder6 a la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores, en caso de %ser necesaria%, lo que debe entenderse como en defecto de las otras medidas que ella menciona, entre las que se encuentra la adopción 'cfr. art. ?=. !onvención de erechos del i5o+. *. 3D!DDB@ R7E D@D3A E 3ED#E ABKD8B !"DEB os principios que surgen del nuevo r-gimen de la adopción plasmado en la ley ; 1>.
la familia matrimonial4 0;+ a reserva relativa4 <;+ a verdad biológica y la protección de la identidad del ni5o4 y );+ a aceptación limitada de la expatriación del ni5o adoptado. 8eamos cómo se articulan estos principios en la nueva normativa: *.1. El principio del inter-s superior del ni5o Este es un principio general que ha sido introducido por el art. de la !onvención de erechos del i5o, seg$n el cual %En todas las medidas concernientes a los ni5os que tomen las instituciones p$blicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atender6 ser6 el inter-s superior del ni5o% 'art. .1+. Es un principio que la ley ; 1>.0/0 introdu&o introdu&o en el mismo !ódigo !ivil para toda filiación. Así el art. ??? se5ala que %la preocupación fundamental de los padres es el inter-s superior del hi&o%. or su parte, el art. ?*? ordena al &ue2 que resuelve sobre aspectos de la potestad paterna, atender %como consideración consideración primordial, al inter-s superior del hi&o%. Es tambi-n este principio el que inspira nuestro r-gimen adoptivo. a misma !onvención de erechos del i5o declara, aplicando este principio a la adopción, que los Estados que reconocen o permiten el sistema de adopción %cuidar6n de que el inter-s superior del ni5o sea la consideración primordial% 'art. ?1+. a ley ; 1>.. ; 1= !onst.+. a !onvención de erechos del i5o manifiesta tambi-n la prioridad que debe darse a la familia de origen, al disponer que el ni5o tiene derecho %a conocer a sus padres y a ser cuidado cuidado por ellos% ellos% 'art. ).1+, que los Estados Estados deben respetar la identidad del ni5o, incluidas las relaciones familiares famili ares 'art. /.1+, y que %velar6n porque el ni5o no sea separado de sus padres contra la voluntad de -stos excepto cuando, a reserva de revisión &udicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el inter-s superior del 38
ni5o% 'art. >.1+. or otro lado, la adopción adopción sólo se contempla contempla como una medida de protección frente a ni5os que han sido %privados de su medio familiar, o cuyo superior inter-s exi&a que no permane2can en ese medio% 'art. ?=.1+. a ley ; 1>.
@e conviene en que la adopción, en la medida que ello sea posible, no debe causar un nuevo da5o al menor en desamparo separ6ndolo de sus hermanos biológicos. !omo se5ala !atalina Arias de 3onchietto para el erecho argentino: %Este principio hace centralmente a la esencia -tica del instituto con peso de evidencia plena. @obreviniendo el desamparo por parte de la familia biológica o de la familia adoptiva, mal podría legitimarse un nuevo agravio desde la ley o desde la decisión &udicial que, de ning$n modo, podría &ustificarse en la dificultad de encontrar adoptantes para m6s de un solo ni5o%. Arias de 3onchietto, !atalina, a adopción, Abeledo9errot, C. Aires, 1>>), pp. >19>?. uestra ley manifiesta este principio cuando dispone que %en caso de que dos o m6s menores que se encuentren en situación de ser adoptados sean hermanos, el tribunal procurar6 que los adopten los mismos solicitantes% 'art. ?.0 ley ; 1>.
a adopción plena o legitimante nació como una adopción muy especial en que la imitatio naturae en que consiste la filiación adoptiva llega a su m6xima intensidad. @e coloca al ni5o en el medio familiar m6s idóneo posible. po sible. adie dudó cuando se dictaron las primeras leyes de legitimación adoptiva que ese medio ideal era el conformado por padre y madre que se encontraban unidos y vinculados &urídicamente para fundar una familia mediante el pacto matrimonial. !omo dice !arbonnier, la filiación adoptiva %es una filiación de imitación: el derecho busca imitar la filiación legítima4 la condición del hi&o adoptivo tiende a imitar a aquella del hi&o legítimo o, m6s exactamente 'pues la adopción no se retrotrae+, aquella del hi&o legitimado%. !arbonnier, ., ob. cit., p. *)>. arece de sentido com$n que, si lo que se pretende es hacer expirar los vínculos de la 39
familia biológica, ello se haga por su reempla2o por la m6s estable y sólida de las filiaciones: la matrimonial. !omo bien se5ala #a22inghi,
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%si de lo que se trata es dar protección a menores que carecen del 6mbito familiar indispensable para su cuidado y formaciónO y si el remedio que se procura aplicar a tales situaciones consiste en asimilar a los menores a una relación familiar constituida por resolución &udicial, parece incontestable la necesidad de que se imite, en el 6mbito de la adopción, los modelos que nos provee la organi2ación de la familia. U esta resulta 9no cabe duda9 de la unión libre y estable entre un varón y una mu&er, que se unen en matrimonio para engendrar nuevas vidas y transmitir a los hi&os los principios fundamenta fundamentales les de su educación. educación. En principio, pues, el adoptante adoptante debería ser un matrimonioO% matrimonioO%.. #a22inghi, . A., ob. cit., p. ?1?. a ley ; 1>..... ley ; 1>..? ley ; 1>...
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a protección de la identidad del adoptado a !onvención de erechos del i5o obliga a los Estados a respetar su derecho a la identidad 'art. /+. En los casos de adopción plena o filiativa, como es el modelo acogido por nuestra ley, la identidad biológica es trastocada por una identidad adoptiva que se superpone y excluye a la anterior. En este sentido, como se5ala Wannoni, la norma de la !onvención !onvención de erechos erechos del i5o no puede ser interpretada interpretada como referida necesariamente a la identidad en su estado est6tico 'biológico+, sino tambi-n debiera incluir la identidad en su faceta din6mica 'afectiva+, para no incurrir en exageraciones biologistas que socavan los fundamentos de la adopción filiativa. Wannoni, Eduardo, %Adopción %Adopción plena y derecho a la identidad identidad personal 'a Overdad Overdad biológicaO: Xnuevo paradigma en el derecho de familiaO+%, en AA.88., El derecho de familia y los nuevos paradigmas, 3ubin2al9!ul2oni, C. Aires, 1>>>, pp. ??9?. 3eacciona Wannoni contra algunos &uristas argentinos que propician la procedencia de una determinación de la filiación biológica con posterioridad a la adopción, sea por acto de reconocimiento del padre natural o por una acción de paternidad o maternidad del hi&o de efectos meramente declarativos. o se trata por tanto de que el menor adoptado pueda o tenga derecho a %recuperar% su filiación filiación de origen repudiando la adoptiva. e lo que se trata m6s bien es de que el adoptado pueda conocerse a sí mismo, a trav-s de la reconstrucción de su histori a personal y de sus orígenes. Este es el correcto sentido del principio de la verdad biológica: no ocultar al adoptado su condición de tal, y, en lo posible, procurar darle a conocer la información que se posee sobre sus padres biológicos y las l as circunstancias de su nacimiento y entrega en adopción, si así lo requiere libre y voluntariamente. #6s comple&o es si el adoptado puede tener derecho a ubicar y contactar a los padres biológicos. arece lógico que -stos no siempre estar6n dispuestos a enfrentar a un hi&o que ellos entregaron en adopción. El legislador chileno se ha hecho cargo de la necesidad de preservar la identidad del menor en el sentido sentido de proporcionar proporcionarle le información, información, primero primero de que es adoptado adoptado y, segundo, de las circunstancias de su adopción. Así, el adoptado mayor de edad y capa2 puede solicitar que el @ervicio de 3egistro !ivil le informe sobre su filiación de origen, y pedir copias de la sentencia o del expediente de adopción, previa autori2ación &udicial 'art. ?) ley ; 1>.
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medida medida que sea autori2a autori2ado do por la ley de esos Estados% Estados% 'art. =+. !omo se ve, la !onvención no se atrevió a imponer totalmente el principio de verdad biológica, de&ando entregado a la ley nacional el derecho del adoptado a conocer sus orígenes. ero la información deber6 recogerse y custodiarse siempre. *.). El principio de preferencia de la adopción nacional "abiendo !hile ratificado sin reservas la !onvención de erechos del i5o no podía recha2ar la adopción internacional, es decir, la salida de ni5os adoptados por personas que viven en otro país. ero la misma !onvención da la pauta de que la adopción internacional debiera considerarse una segunda opción respecto de la posibilidad de mantener al ni5o en su país de origen 'art. ?1 b+. a ley chilena optó por no autori2ar la salida de menores del país para que fueran adoptados conforme a la legislación del Estado receptor. refirió exigir que la adopción se completara en !hile y se aplicara la &urisdicción de los tribunales chilenos y el procedimiento establecido por nuestra ley. A$n m6s, estableció que la adopción internacional sólo tendría lugar %cuando no existan matrimonios chilenos o extran&eros con residencia permanente en !hile interesados en adoptar y que cumplan los requisitos legales% 'art. =+. El @ervicio @ervicio acional de #enores debe certificar estas circunstancias. @ólo en casos excepcionales, un &ue2 puede preferir al matrimonio no residente en !hile, %si median ra2ones de mayor conveniencia para el inter-s superior del menor% 'art. 1.?+. a opción prioritaria del matrimonio residente por sobre los matrimonios no residentes parece ra2onable y digna de elogio. El evitar que el menor sea desarraigado de su medio -tnico, cultural y social parece m6s importante import ante que los beneficios que para el menor podrían representar las comodidades materiales superiores que puedan ofrecer eventuales adoptantes extran&eros de países del llamado primer mundo. 0. EGDDEB A AB!DB @on muchos los conceptos de adopción que ofrecen los autores. En Dtalia, Cianca, por e&emplo, la define se5alando que %la adopción es una relación de filiación &urídica que se constituye entre su&etos no ligados por la filiación de sangre%. Cianca, !. #., ob. cit., p. ?>). ara el derecho ingl-s, !retney dir6 que %la teoría legal de la adopción YOZ es simple y dram6tica. 7na adopción ordena irrevocablemente transferir a un ni5o de una familia a otra%. !retney, !retney, @. #., ob. cit., p. ?. En Grancia, acqueline 3ubellin9evichi define la filiación por adopción se5alando que es aquella que %al contrario de la filiación por procreación, procreación, es una filiación exclusivamente &urídica, que descansa no sobre una verdad biológica, sino sobre una realidad realidad afectiva%. 3ubellin9evichi, 3ubellin9evichi, acqueline, ob. cit., p. *>.
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En Espa5a, 3ivero "ern6nde2 dir6 m6s sint-ticamente a$n que %la adopción es el acto &urídico &urídico en cuya virtud se establece, establece, entre adoptante y adoptado, adoptado, una relación seme&ante seme&ante a la paterno9filial%, 3ivero "ern6nde2, G., en ob. cit., p. 0>. y Albalade&o la definir6 escribiendo que %es un acto solemne que da al adoptante 'o adoptantes+ adoptantes+ como hi&o al adoptado, adoptado, cre6ndose cre6ndose así un vínculo de parentesco puramente &urídico, pero por disposición legal con igual fuer2a y efectos que si fuera de sangreO%. Albalade&o, #anuel, !urso de erecho !ivil D8. erecho de Gamilia, Cosch, /J edic., Carcelona, 1>>), p. ?)0. En Argentina, #a22inghi se5ala que %la adopción es una institución conforme a la cual se constituye, por sentencia &udicial, un vínculo de filiación capa2 de producir los mismos efectos que las otras especies Yde filiaciónZ%. #a22inghi, . A., ob. cit., t. D8, p. 1>). En nuestro país, la adopción plena ha sido conceptuali2ada diciendo: %por la adopción plena, plena, mediante mediante una ficción ficción legal, se crea un vínculo vínculo virtualmente familiar familiar entre el adoptado y sus adoptantes que unidos en matrimonio provocan una relación equivalente o similar a la que existe entre padres e hi&os legítimos, y a$n m6s, por dicha institución caducan los vínculos de la filiación de origen del adoptado, cre6ndose el estado civil de hi&o y padres legítimos con los adoptantes, de un modo irrevocable, debiendo estarse para ello y en primer lugar al inter-s, seguridad y protección del menor, y seguidamente, al de sus padres adoptivosO% '!. Kemuco, 10 de diciembre de 1>>, 3 t. >=, sec. ?J, p. 1/*, cons. 0;+. En t-rminos amplios, el iccionario de la 3eal Academia Academia de la engua Espa5ola Espa5ola define la adopción como el acto de adoptar y a -ste como %recibir como hi&o, con los requisitos y solemnidades que establecen las leyes, al que no lo es natur almente% 'acepción 1J+. urante urante la tramitación tramitación de la ley ; 1>... En t-rminos generales, siguiendo a los autores que hemos citado, podríamos definir la adopción como la constitución por sentencia &udicial o pacto solemne de un vínculo &urídico &urídico entre una o dos personas llamadas llamadas adoptante o adoptantes y otra denominada denominada adoptado que resulta an6loga en sus presupuestos y efectos a la relación que existe entre padres e hi&os, y que extingue o se superpone a la relación del adoptado con sus progenitores biológicos. @e comprende así tanto las formas de adopción plena o propiamente propiamente filiativa, como otras formas de adopción adopción de menor intensidad intensidad como la llamada adopción simple. ero si quisi-ramos definir la adopción que recoge el ordenamiento &urídico chileno vigente, podríamos utili2ar los elementos que entrega el artículo
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primero y marco de toda la regulación contenida en la ley ; 1>.
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decretada por sentencia &udicial 'art. ?< ley ; 1>...>91==, no puede considerarse considerarse la adopción, adopción, pese a estos consentimientos consentimientos requeridos, requeridos, como una especie de negocio especial de erecho de Gamilia y que la función del &ue2 se limita a autori2ar la actuación de dicho negocio, sino que %lo que en verdad constituye la adopción es la decisión del &ue2%. En contra, Gan2olato, E., a filiación adoptivaO, cit., p. *1, frente a disposiciones seme&antes de la ley argentina. ya que no se trata de consentimientos negociales, sino presupuestos procesales para la procedencia de la sentencia de adopción. Dncluso la ley prev- que, de manera excepcional, el &ue2 ordene proseguir el procedimiento aun cuando el menor a adoptar se haya manifestado renuente a esa posibilidad 'art. ey ; 1>..
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como intermediario intermediarios s lo hagan hagan con propósitos propósitos de ganancia ganancias s pecuniaria pecuniarias. s. or ello los organismos acreditados deben ser organi2ados como corporaciones o fundaciones, es decir, personas &urídicas sin fines de lucro. a ley castiga al que solicita o acepta una contraprestación para facilitar la entrega de un menor en adopción 'art. *? ey ; 1>... y ss. D8. D8. A #ED #EDA A E 3BK 3BKE! E!!D !DB B E A!B A!BD# D#DE DEK KB B GA#D GA#DDA DA3 3 U A K7D!DB 3EABKD8A 1. !BG !BGD D73 73A! A!DB DB E E A!B A!BD#D D#DE EKB KB GA#D GA#DD DA3 A3 !B#B !B#B #ED #EDA A E 3BKE!!DB E #EB3E@ a facultad de confiar el cuidado de un ni5o a una persona o personas distintas de sus padres puede provenir de varias resoluciones &udiciales. 7na de ellas es la que concede la tuición o cuidado personal del menor a otra persona o personas competentes, por inhabilidad física o moral, de ambos padres 'art. ??< !!+. Estos casos de inhabilidad est6n precisados en el art. *? de la ley ; 1<.<1/, de #enores. El art. *1 de la misma ley parece restringir la facultad del &ue2 para confiar la tuición de un menor a una persona que no sea pariente, pues dispone que a falta de consanguíneos el &ue2 debe conceder el cuidado personal a una institución de protección de menores. os parece, sin embargo, que debe sostenerse que prima el art. ??< del !ódigo !ivil y que el &ue2 puede confiar el cuidado personal incluso a una persona que no tenga un parentesco de sangre pero sí una relación afectiva. En este sentido, Guchslocher etersen, Edmundo, erecho de menores, Editorial urídica de !hile, @antiago, 1>/, pp. )<9)). En este caso el %acogimiento familiar% se verificar6 a trav-s de una resolución
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&udicial &udicial que determina a qui-n corresponde la tuición del menor conforme a lo previsto en el art. ?< ; 1 de la ey de #enores. Kambi-n podría suceder que el &ue2 llegara a resolver sobre el acogimiento familiar famili ar de un menor, fund6ndose en las llamadas medidas de protección que encuentran su respaldo normativo en el art. ?< ; ), que lo faculta faculta para resolver sobre la vida futura del menor %cuando -ste se encontrare en peligro material o moral%. Estas medidas de protección se especifican en cuanto a la posibilidad de confiar el cuidado personal en el art. ?> ; * de la ey de #enores. @eg$n esta disposición, el &ue2 de menores %en los casos de la presente ley% puede adoptar, entre otras, la siguiente medida: %; *. !onfiarlo Yal menorZ al cuidado de alguna persona que se preste para ello, a fin de que viva con su familia, y que el &ue2 considere capacitada para dirigir su educación%. En este caso, el &ue2 debe someter al menor al r-gimen de libertad vigilada, vigilada, seg$n lo dispone dispone el mismo art. ?> en su inciso segundo. Aunque Aunque la ley pareciera pareciera haber pensado pensado las medidas medidas de protección protección del art. ?> como formas de reinserción social de menores que han cometido hechos delictuales 'así pareciera despu-s de lo previsto en el ; > del art. ?< de la ey de #enores+, lo cierto es que no ha restringido la aplicación de dichas medidas $nicamente a esos casos. Así, el mismo art. ?> las considera aplicables trat6ndose de un menor que ha sido víctima de maltrato. or su parte, el art. ? se5ala que el &ue2, aunque llegue a la conclusión de que no se ha cometido el delito o que el menor no ha tenido participación en -l, puede aplicar las medidas de protección %contempladas en la presente ley% 'las del art. ?>+, siempre que el menor se encontrare en peligro material o moral. o existe un estatuto $nico y coherente sobre los menores confiados a personas distintas de sus padres. o que existen son normas dispersas. Así, la misma ey de #enores establece que el cuidado personal, la dirección de la educación y el derecho de corregir al menor inserto en un %hogar sustituto% corresponde al &efe de ese hogar 'art. 0) ey ; 1<.<1/+. El !ódigo !ivil otorga la facultad de pedir una citación para confesar paternidad o maternidad en beneficio del menor a %quien lo tenga ba&o su cuidado% 'art. 1//.? !!+. Kambi-n se le reconoce el derecho a pedir la retención de parte de la remuneración del padre alimentante declarado vicioso 'art. ?< ; ey ; 1<.<1/+. Ginalmente, est6 la importante disposición del art. ?*= del !ódigo !ivil que dispone que si el hi&o abandonado por sus padres hubiere sido alimentado y criado por otra persona, y quisieren sus padres sacarle del poder de ella, deber6n ser autori2ados por el &ue2 para hacerlo, y previamente deber6n pagarle los costos de crian2a y educación, tasados por el &ue2. ?. A ED#DA!DB E A AB!DB @D#E Ua durante la discusión de la ley ; 1/.)= se hicieron muchas críticas a la idea de regular una adopción simple de menores que venía a configurar una especie de reconocimie reconocimiento nto &urídico de la asistencia y protección protección de un menor por parte de otra persona, sin establecer estado civil ni relaciones &urídicas permanentes. uede verse un pormenori2ado elenco de las críticas en arraín, #. K., ob. cit., pp. 1?> y ss.
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@e hi2o ver que se confundía la adopción con una medida de protección asistencial de naturale2a diversa y que podría haberse denominado de otra forma como sucede en Espa5a e Dtalia con el acogimiento familiar. 7na de las críticas que se hicieron a la consagración de la adopción simple es que no reportaba reportaba mayores beneficios beneficios al menor y que ya existía una norma que cumplía el mismo ob&etivo, como lo era la medida de protección adoptada en virtud del art. ?> ; * de la ey de #enores. Ginalmente, Ginalmente, la ley ; 1/.)= 1/.)= mantuvo la adopción simple. a doctrina posterior criticó el uso del nombre de adopción pero no la regulación de esta figura adicional a la adopción plena. plena. arraín, #. K., ob. cit., pp. 1? y ss. urante gran parte de la tramitación del proyecto de ley que derivaría en la ley ; 1>.>/ se eliminó la adopción simple. @e dio como &ustificación la reforma a la filiación y el principio de igualdad, incluso en materia sucesoria, que ella adoptaba4 se se5aló que el proyecto de filiación y el principio de igualdad sucesoria de&aba sin sentido a la adopción simple. En la fundamentación de la indicación se lee lo siguiente: %El título D8 denominado Oe la adopción simpleO, se eliminó pues no tenía asidero mantenerlo al adecuar el texto al proyecto sobre filiación. Así se resuelve incluir desde ya la igualdad &urídica para el derecho de herencia herencia de un menor que ha sido elegido conscien consciente te y responsablemente por los adoptantes%. uego, en la !6mara de iputados se volvió a discutir la eliminación de la adopción simple, y se llegó al consenso de que no era per&udicial eliminar la figura, en ra2ón de que ya existían las medidas de protección, por lo que bastaba agregar alguna norma relativa a la posibilidad de percibir la asignación familiar para quienes estuvieren en esa situación. En nuestra opinión, la derogación de la adopción simple sin crear una figura similar como puede ser el acogimiento familiar espa5ol no resultó acertada. Gue un error pensar que esa derogación venía exigida por la ey de Giliación. En contra, AbeliuS, 3en-, a filiación y sus efectos, Editorial urídica de !hile, @antiago, ?===, t. D, p. ?*. a ley ; 1>.0/0 le&os de excluir la adopción simple la incluye como posibilidad para el legislador, al establecer en el nuevo art. 1)> del !ódigo !ivil que la adopción puede dar o no lugar al estado de hi&o. a aspiración aspiración de la igualdad sucesoria sucesoria tampoco tampoco era &ustificació &ustificación n suficiente, suficiente, ya que el ni5o ba&o medida de protección protección no tendr6 derecho derecho alguno respecto de la sucesión de la persona que lo tiene a su cargo. ero lo m6s importante es que se ha privado a los menores que no son adoptados plenamente de pasar a recibir la protección de un hogar por medio de una institución &urídica &urídica de car6cter car6cter estable, estable, con derechos derechos y obligaciones obligaciones claramente claramente definidos definidos y responsabilidades y controles m6s efectivos. !oincidimos con la reflexión que hacía #aría Keresa arraín para refutar la
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crítica a la ley ; 1/.)= de haber creado la adopción simple como superposición a la medida de protección de menores del art. ?> ; * de la ley ; 1<.<1/: %la adopción simple podría ser considerada, en nuestra opinión, YOZ como una medida de protección especial, m6s completa, pues requiere que el menor se halle en una especial situación: careciendo de bienes y en necesidad de asistencia y protección. or otra parte, su constitución, efectos y expiración son reglamentados en forma clara, def iniendo un procedimiento a seguir, los derechos y obligaciones a que da lugar 'incluyendo el deber de proporcionar al adoptado una educación m6s completa que alcance el aprendi2a&e de una profesión u oficio+ y sus causales de t-rmino. o es, en consecuencia, una medida de protección cualquiera, sino completamente reglada, que podríamos situar en un plano intermedio intermedio entre -stas y la adopción cl6sica%. arraín, #. K., ob. cit., p. 1/. Esta medida de protección reglada superior a las ordinarias ha sido suprimida y en este sentido la cobertura &urídica de la situación de los menores desamparados ha sufrido una regresión. En nuestro parecer, la adopción simple no sólo debiera haberse mantenido, sino que debiera haberse perfeccionado para acercarla m6s a la adopción filiativa, de manera que originara una relación permanente entre adoptante y adoptado similar a la filiación, con derechos incluso hereditarios. @e diferenciaría de la adopción plena en que la relación adoptiva no suplantaría a la familia de origen ni se rodearía de secreto y aislamiento de los padres biológicos, biológicos, sino que permitiría permitiría al menor adoptado adoptado conservar la familia de origen y sus derechos en ella. 7na forma de adopción m6s abierta y menos disruptiva es necesaria en muchos casos, como sucede cuando la adopción se produce en el seno de una familia o cuando se trata de la adopción de integración 'adopción del hi&o del cónyuge+. . CEEGD!DB@ E #EB3 @7EKB A #EDA E 3BKE!!DB
.1. Asignación familiar os legisladores de 1>>> pensaron que el gran beneficio de la adopción simple estribaba en la consideración consideración de carga familiar del menor adoptado. or ello, pensaron pensaron que podía eliminarse esa forma de adopción si se concedía dicho beneficio a quienes pasaran a tener menores de edad a su cargo en virtud de una medida de protección dictada en conformidad con el art. ?> ; * de ey de #enores. Esta norma fue producto del estudio del proyecto por parte de la !omisión #ixta de @enadores y iputados que dirimió las diferencias entre la !6mara y el @enado 'Dnforme de 1; de &unio de 1>>>+. En realidad, el beneficio beneficio ya aparecía en el art. ** de la ley ; 1<.<1/, 1<.<1/, que se5ala: se5ala: %a asignación asignación familiar que corresponda a los padres del menor la percibir6n los establecimientos o personas naturales que, por disposición del &ue2O, tengan a su cargo al menor%.
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El art. *< de la ley 1>./1 '. Bficial de ?0 de mar2o de 1>/?+, sobre sistema $nico de prestaciones familiares, para incorporar como beneficiarias del sistema de prestaciones familiares, a %las personas naturales que tengan menores a su cargo en virtud de lo establecido establecido en el ; * del artículo artículo ?> de la ley ; 1<.<1/% 'art. ?, letra g+. e esta manera, los menores que hubiesen hubiesen sido confiados confiados al cuidado cuidado de esas personas personas en virtud de la medida de protección aludida son causantes de la asignación familiar, seg$n lo dispone la letra g+ del art. del .G.. ; 10=, tambi-n incorporada por el art. *< de la ley ; 1>../=+ a la cual se encuentre encuentre afecto el beneficiario. !uando se tra ta de un traba&ador, traba&ador, la asignación asignación le ser6 pagada directamente por el respectivo empleador, el que la reclama a la institución del sistema que corresponde 'ca&a de compensación o institución previsional+. @i se trata de un pensionado, la asignación le ser6 pagada por la !a&a de revisión, el Dnstituto de ormali2ación revisional, la Administradora de Gondos de ensiones o la !ompa5ía de @eguros que pague la correspondiente correspondiente pensión o renta vitalicia. Ginalmente, si la persona que tiene a su cargo al menor no se encuentra afecta a ninguna institución que participe del sistema 'por e&emplo, se trata de una persona cesante no pensionada+, la asignación debe reclamarse del Dnstituto de ormali2ación revisional, conforme lo se5ala se5ala el inciso ?; del art. / del .G.. ; 10=. En realidad, realidad, la norma se refiere al @ervicio de @eguro @ocial, pero debe entenderse remitida al Dnstituto de ormali2ación revisi revisiona onal, l, que es su sucesor sucesor legal 'ley ; 1/.+. a !ircular !ircular ; 1/?< 1/?< de la @uperintendencia de @eguridad @ocial de ?/ de &ulio de ?===, dando instrucciones sobre esta modificación, se5ala que %los beneficiarios deber6n invocar la asignación familiar de acuerdo acuerdo a las reglas generales, generales, ante el empleador empleador u organismo organismo previsional previsional correspondiente, previo reconocimiento de la carga y en el evento que no est-n afectos al @istema, ante el Dnstituto de ormali2ación revisional%. !abe preguntarse preguntarse ahora acerca de la duración duración del beneficio. beneficio. Es evidente evidente que el beneficiario sólo podr6 reclamar la asignación mientras tenga al menor efectivamente a su cargo y mientras la medida de protección dispuesta en su favor no haya sido revocada. ero, Xqu- sucede si la medida no es revocada &udicialmente pero el menor alcan2a la mayoría de edadO ebe estimarse que en tal caso la medida de protección expira ipso iure, !fr. Guchslocher, E., ob. cit., p. 1>.
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toda ve2 que ella sólo puede subsistir trat6ndose de menores de edad, y que, extinguida la situación &urídica prevista en el art. ?> ; * de la ey de #enores, no podría aplicarse ya el beneficio de la asignación familiar que exige que se trate de personas que tengan actualmente a su cargo menores en virtud virt ud de esa norma. ero de asumirse esta interpretación la sustitución de la adopción simple por la l a medida de protección de acogimiento familiar habría significado un claro per&uicio para el adoptado. En efecto, el art. , letra b+ del .G.. ; 10= contempla contempla específicamente específicamente a los adoptados adoptados para concederles la asignación familiar incluso despu-s de la mayoría de edad 'hasta los veinticua veinticuatro tro a5os si son solteros solteros y se encuen encuentra tran n siguie siguiendo ndo cursos cursos regula regulares res de ense5an2a reconocida por el Estado+. Al no ser estos menores propiamente %adoptados% sino personas sometidas a medida de protección de la ley ; 1<.<1/ no podrían go2ar de la extensión del beneficio que la ley le acuerda a los primeros. ensamos, empero, que esta interpretación iría contra la finalidad perseguida por el legislador, legislador, que no fue de&ar en peor condición condición a estos menores, menores, sino otorgarles otorgarles el beneficio de la asignación familiar del mismo modo a como la go2aban si hubieran sido adoptados de acuerdo a la adopción simple de la ley ; 1/.)=. @ostenemos entonces que, aunque la medida de protección llegue a su t-rmino por la mayoría de edad del sometido a ella, no por ello se extingue el beneficio si se cumplen las condiciones previstas en la letra b+ del art. del .G.. 10=, es decir decir si se trata de person personas as soltera solteras s cursan cursando do estudi estudios os regulares regulares en ense5an2a oficialmente reconocida y menores de ?* a5os de edad. Esta posición encuentra encuentra tambi-n fundamento fundamento normativo si se advierte que la letra g+ que la ley ; 1>.
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El menor que ha sido sometido a medida de protección por el solo hecho de ser causante de asignación familiar pasa a tener la calidad de beneficiario del 3-gimen de restaciones de @alud regulado por la ley ; 1/.*<>, de 1>/0. En efecto, esta ley dispone que son beneficiarios del 3-gimen los causantes por los cuales los traba&adores dependientes del sector p$blico o privado y los que gocen de pensión previsional o subsidio por incapacidad laboral o de cesantía %perciban asignación familiar% 'art. < letra b+. o mismo se aplica para los traba&adores independientes que coticen en un r-gimen legal de previsión o las personas que sean imponentes voluntarios 'art. < letra c+. .. Ceneficios laborales El !ódigo del Kraba&o ha extendido algunos beneficios que se otorgan a la madre o padre traba&ador, a la persona que por resolución &udicial tiene la tuición de un menor como medida de protección. En primer lugar, dispone del descanso y subsidio por doce semanas que corresponde a la madre que ha dado a lu2 un ni5o. ebe tratarse de un menor de edad inferior a los seis meses. a ley concede este derecho no sólo a la mu&er, sino tambi-n al varón. El art. ?== del !ódigo del Kraba&o especifica que el permiso y subsidio corresponde a %la traba&adora o el traba&ador que tenga a su cuidado un menor de edad inferior a seis meses. meses...%. ..%. ara hacer hacer uso del permiso permiso y go2ar go2ar del subsidio, subsidio, el interesad interesado o debe debe acompa5ar a la solicitud un certificado del tribunal que otorgó el cuidado personal del menor como medida de protección, protección, adem6s de una declaración declaración &urada &urada sobre la efectividad de dicho cuidado 'art. ?==.? !. del K.+. En segundo lugar, go2a del derecho a permiso y subsidio cuando tenga la tuición como medida de protección de un ni5o menor de un a5o de edad que requiera de atención en el hogar con motivo de una enfermedad grave. En este caso, el beneficio se extiende al cónyuge de la persona que detenta la tuición, de modo que ambos pueden elegir cu6l de ellos tomar6 el permiso 'art. 1>>.? !. del K.+. *. A K7D!DB 3EABKD8A *.1. !onfiguración de la tuición preadoptiva y modalidades
a ley ; 1>.. ley ; 1>..
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*.?. ue2 competente y procedimiento @i se trata de la tuición de un menor que est6 sometido a alguno de los procedimientos previos regulados por el título DD de la ley ; 1>.. ley ; 1>. ley ; 1>.....
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hayan manifestado al tribunal la voluntad de adoptar al menor, siempre que cumplan con los requisitos que contemplan los artículos ?=, ?1 y ?? de la ley ; 1>.. dispone, así, que el &ue2 proceder6 %en cualquier momento en que el inter-s del menor lo aconse&e%. En este supuesto, dispone una cierta preferencia para los casos patrocinados por el @ename o por un organismo organismo acreditado, disponiendo disponiendo que el &ue2 %aplicar6 especialmente especialmente esta regla trat6ndose de las personas interesadas en adoptar que proponga el @ervicio acional de #enores o un organismo acreditado ante -ste en las gestiones que patrocinen% 'art. 1>.1 ley ; 1>.
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inmediato. a ley ; 1>. y 1/.>, seg$n el caso, y los otros que les corresponda correspondan% n% 'art. 1>.? ley ; 1>..+. ada se dice, en cambio, sobre el particular, respecto de la tuición que se otorgue a los solicitantes de la adopción durante el proceso constitutivo de -sta 'art. ?* ley ; 1>. de la ley ; 1<.<1/, y en cambio trat6ndose de la tuición dictada en conformidad a la misma ley de adopción no haya seguido igual procedimiento. arece arece lógico lógico pensar pensar que si el beneficio beneficio se otorga otorga al menor confiado confiado en tuición tuición proteccional, con mayor ra2ón deber6 go2ar de -l si la tuición se otorga fund6ndose el &ue2 en los preceptos preceptos de la ley ; 1>...?. a @uperintende @uperintendencia ncia de @eguridad ha sostenido que de lo dispuesto en el art. 1> de la ley ; 1>., de 1>/0+.
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@e presenta la duda sobre la tuición concedida como medida de protección con anterioridad a la vigencia de la ley ; 1>.. de la citada ey, ya que hay manifestación de voluntad de adoptarlo y hay decretada &udicialment e una medida de protección, ya que la sentencia es amplia al indicar que otorga la tuición y el cuidado personal%. ictamen ; ?>.?= de 1* de agosto de ?===. En cambio, se ha se5alado que si la tuición se ha concedido al tercero por escritura p$blica aprobada &udicialmente &udicialmente y luego la titular titular de la tuición tuición había intentado intentado sin -xito adoptar adoptar simplemente simplemente al menor de acuerdo a la ley ; 1/.)=, no le corresponde el beneficio de la asignación familiar familiar en virtud de la nueva ley, salvo que manifieste manifieste ante el tribunal tribunal la voluntad voluntad de adoptar al menor y obtenga una resolución de concesión del cuidado personal en conformidad al art. 1> de la ley ; 1>..<)=, de 10 de abril de ?===, modificó el art. ?=1 del !ódigo ! ódigo del Kraba&o para aplicar el fuero maternal al caso de adopción. Así, si se trata de adopción adopción por cónyuges, la madre adoptiva go2a de inamovilidad laboral, con las excepciones legales comunes, por el pla2o de un a5o, que se cuenta desde que el &ue2 haya concedido la tuición preadoptiva, sea conforme al art. 1> 'tuición preadoptiva en gestiones previas de adoptabilidad+, sea conforme al art. ?* 'tuición preadoptiva otorgada durante el proceso de adopción+. En caso de tratarse de personas solteras o viudas, el fuero se aplica, no sólo a las mu&eres, sino a los varones 'art. ?=1.? !. del K.+. El fundamento de la extensión del fuero reside en entender que la maternidad o paternidad no sólo deben protegerse por su car6cter biológico sino tambi-n en su componente afectivo y social. El legislador ha así superado el criterio restrictivo que impedía otorgar el fuero en caso de maternidad obtenida a trav-s del acogimiento de un ni5o en adopción. ictamen de la irección del Kraba&o ; ?./><, de ?) de abril de 1>/>. @e ha considerado considerado que la persona persona que hace el esfuer2o adicional de generar afectivamente un vínculo de filiación a trav-s de la adopción de un ni5o, se encuentra en un estado de vulnerabilidad al que la ley debe atender protegiendo especialmente su estabilidad laboral. urante la tramitación de la ley ; 1>.<)= se discutió si debía otorgarse el fuero cualquiera fuera la edad del menor adoptado, lo que podría considerarse una discriminación en contra de la maternidad biológica que go2a del fuero sólo respecto del reci-n nacido. Ginalmente, prevaleció la opinión de que había suficientes fundamentos para &ustificar esta preferencia por la gran inversión y esfuer2o que supone la
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inserción de un ni5o menor adulto en la familia adoptiva. @e ha dicho en favor de esta tesis que %en verdad, lo que se privilegia en este caso es la estabilidad que necesita el adoptante para dedicarse preferentemente a la atención del menor que se inserta en una realidad diversa y que lo obliga a estrechar afectos y confian2as que la mayor parte de las veces se producen de manera natural en la maternidad biológica. or ello, el fundam fundament ento o de la diferen diferencia cia se encuentra encuentra precisamente precisamente en la distinta distinta relación relación que existe entre la maternidad biológica y la maternidad adoptiva: en un caso, el fuero y los permisos buscan proteger la delicada situación fisiológica fisi ológica que con ocasión del parto afecta a la madre traba&adora y al propio menor de quince meses4 en el otro supuesto, lo que se intenta es facilitar el cuidado y la crian2a del hi&o durante la primera etapa de inserción familiar%. Drureta, edro, edr o, %Guero maternal. Extensión de este beneficio a mu&eres que adoptan un hi&o. #odificación a los artículos 1>0 y ?=1 del !ódigo del Kraba&o%, en Dnformativo urídico de la Editorial urídica de !hile, ; ??, ?===, p. 1<. ara acreditar el fuero, en caso de despido por ignorancia del cuidado personal o tuición preadoptiva, basta presentar una copia autori2ada de la resolución del tribunal que la haya otorgado. a o el afectado debe hacer valer el fuero en el pla2o de <= días desde el despido 'art. ?=1. !. del K.+. ensamos que tambi-n servir6 para acreditar el fuero maternal un certificado del &ue2 competente4 documento que no violaría la reserva del proceso de adopción conforme lo prev- el inciso ?; del art. ?/ de la ley ; 1>..>.? y ?== !. del K.+. a tuición preadoptiva no est6 concebida como medida de protección por lo que lamentablemente la norma no puede considerarse aplicable en la especie. ebe criticarse que la ley ; 1>..<)= que, si bien extendió extendió expresamente el fuero maternal a los supuestos supuestos de tuición tuición previstos en la ey de Adopción, Adopción, no hi2o otro tanto con los permisos permisos postnatal postnatal y por enfermedad enfermedad del ni5o menor de un a5o. *.<. K-rmino de la tuición preadoptiva a tuición preadoptiva puede tener fin por po r dos causales fundamentales. a primera de ellas consiste en el otorgamiento definitivo de la adopción. En tal caso, el o los adoptantes pasar6n a detentar el cuidado personal que
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corresponde a los padres conforme a las reglas generales. @i la sentencia recha2a la adopción, la tuición preadoptiva cesa ipso iure: %En todo caso, cesar6 de pleno derecho si el tribunal denegare la solicitud de adopción, de lo que se de&ar6 constancia en la misma sentencia, la cual dispondr6 adem6s la entrega del menor a quien confíe su cuidado en lo sucesivo% 'art. ?*.* ley ; 1>.. ; * de la ey de #enores. 7na segunda causal de t-rmino de la tuición preadoptiva es la revocación &udicial por inter-s del menor. Así lo dispone la ley ; 1>. de la ley ; 1>.
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8. D@KDK7!DBADA E ABUB A A AB!DB 1. E @E38D!DB A!DBA E #EB3E@ 1.1. aturale2a y estructura administrativa El @ervicio acional de #enores es el órgano p$blico al cual la ley le ha cometido un rol prioritario y fundamental, aunque no excluyente de instituciones privadas, en el buen funcionamiento del sistema de la adopción. @e trata de un servicio p$blico dependiente del #inisterio de usticia, y regido por su ley org6nica, .. ; ?.*<0, de 1>)>, y el 3eglamento aprobado por ecreto @upremo ; 0<, del #inisterio de usticia, de 1>/=. @u finalidad es expresada por su ley org6nica en los siguientes t-rminos: %e&ecutar las acciones que sean necesarias para asistir o proteg proteger er a los menores menores de que trata esta ley y de estimular, estimular, orientar, orientar, coordin coordinar ar y supervisar t-cnicamente la labor que desarrollen las entidades p$blicas o privadas que coadyuven con sus funciones% 'art. 1 .. ; ?.*<0+. os menores que son el ob&eto de preocupación del @ervicio son aquellos que %care2can de tuición o que, teni-ndola, su e&ercicio constituya un peligro para su desarrollo normal integral% 'art. ? .. ; ?.*<0+. a estructura org6nica del @ervicio est6 compuesta por una irección acional con sede en @antiago, y por trece irecciones 3egionales en cada una de las regiones del país. @u &efe &er6rquico es el irector irector acional, y de -l dependen los irectores irectores 3egionales así como los epartamentos urídico, K-cnico, de Administración y Ginan2as y de Auditoría 'art. * . . ; ?.*<0+. 1.?. Gunciones del @ervicio en el sistema de adopción urante la tramitación de la ley ; 1>.
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marco de la ey de Adopción y de la !onvención de a "aya 'para cuyos efectos tiene el rol de %Autoridad %Autoridad !entral% !entral% del Estado de !hile+, así como supervisar supervisar su funcionamiento y revocar la autori2ación. b+ Gunciones normativas: @e otorga a la irección acional del @ename la facultad de dictar instrucciones a las que deben su&etarse las entidades e&ecutoras de programas de adopción. Así, por e&emplo, la irección acional acion al debe dictar instrucciones sobre las informaciones que deben remitir las entidades e&ecutoras para incorporar en el 3egistro a las personas interesadas en adoptar, cuyas postulaciones han sido aprobadas como idóneas 'art. *.? 3eglamento+. c+ Gunciones operativas: El @ervicio puede tambi-n reali2ar reali 2ar gestiones operativas tendientes tendientes a obtener obtener la declaración declaración de adoptabilidad de un menor, e&ecutar programas de adopción, calificar la idoneidad idoneidad de los posibles posibles adoptantes adoptantes y patrocinar patrocinar a ley ; 1>.
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en todas las irecciones 3egionales del @ervicio, pero no todas cuentan con el personal especiali2ado para e&ecutar los programas de adopción. ?. B@ B3AD@#B@ A!3EDKAB@ ?.1. XRu- son los %organismos acreditados%O a ley ; 1>... de la llamada ey de !ultos, ley ; 1>.</, de 1>>>+. @e lee en el Dnforme de la !omisión #ixta: %Kuvo cuidado Yla !omisiónZ, empero, de no restringir estos conceptos a las corporaciones y fundaciones regidas por el Kítulo MMMDDD del libro D del !ódigo !ivil, desde el momento en que tambi-n existen otras reguladas por el erecho !anónico, que se encuentran cumpliendo efi cientemente actividades relacionadas con la adopción. En ambos casos la supervigilancia del #inisterio de usticia o de la Dglesia !atólica, constituye una garantía adecuada de buen funcionamie funcionamiento. nto. !abe a5adir que lo dicho respecto respecto de la Dglesia Dglesia !atólica !atólica puede extenderse asimismo a otros cultos religiosos, de acuerdo a la normati va que les sea aplicable% aplicable% 'Dnforme !omisión #ixtaO, cit., p. 1>+. En los estatutos debe constar que su ob&eto es %la asistencia o protección de menores de edad% 'art. <.? ley ; 1>.
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$nico y exclusivo, pudiendo la corporación o fundación tener como ob&eto principal la asistencia y protección de menores y otros 'educativos, recreacionales, deportivos+ que sean accesorios a aquel. "asta la fecha en que se escriben estas líneas son organismos acreditados la Gundación @an os- para la Adopción Gamiliar !ristiana '3esolución exenta del @ervicio acional de #enores ; *<=, de ? de mar2o de ?===+4 la Gundación Gundación !hilena !hilena de la Adopción Adopción '3esolución exenta del @ervicio acional de #enores ; 01*, de / de mar2o de ?===+, y la Gundación Dnstituto !hileno de !olonias y !ampamentos y "ogares de #enores '3esolución exenta del @ervicio acional de #enores ; .*)> de 10 de diciembre de ?===+. ?.?. 3equisitos para la acreditación @e discutió en el proceso legislativo, cómo debía reglamentarse el tr6mite de la acreditación. En la !omisión de !onstitución del @enado se pensó que no convenía reglamentar reglamentar en la ey de Adopción en forma completa el tr6mite de acreditación, por cuanto, por una parte, las normas que se dieran sobre la materia deberían respetar los mandatos constitucionales sobre igualdad de condiciones entre los distintos organismos, y porque ello podría hacerse de me&or manera por la vía reglamentaria, o, en caso de tratarse materias propias de ley, por una modificación global de la ley org6nica del @ename. @e puede leer en el rimer Dnforme de la !omisión de !onstitución @enado que por aplicación de los mandatos constitucionales %todos los organismos deberían estar en igualdad de condiciones, cumpli-ndose los requisitos que se estable2can, para postular a la calidad de organismo acreditado, y que ese estatuto tambi-n debería contemplar las causas de revocación de esa calidad. !on todo, estimó que, en principio, ello correspon corresponderí dería a a la potest potestad ad reglament reglamentaria, aria, y las materias materias que eventu eventualm alment ente e fueran propias de ley deberían ser examinadas en el contexto de una revisión de la ley org6nica del @ervicio acional de #enores para observar la debida armonía con otras materias similares%. @e tuvo en cuenta adem6s que el art. 1 del .. ; ?.*<0 de 1>)>, ey Brg6nica del @ename, se remite al reglamento '. @up. 0<, de usticia, de 1>/=+ para para establ establece ecerr requis requisitos itos de acredita acreditació ción n para para las institucio instituciones nes colaborad colaboradoras oras del @ename '1er Dnforme !omisión @enadoO, cit., p. 01?+. @in embargo, en la !omisión #ixta de iputados y @enadores, sin invalidar lo anterior, se acordó establecer los requisitos y elementos esenciales del tr6mite en la misma ley, entre ellos las facultades que tendr6 el irector acional del @ename y la posibilidad de recursos del organismo afectado por una denegación, suspensión o revocación de la acreditación. a !omisión #ixta %fue partidaria de incorporar en la ley los requisitos que deben tener los organismos privados que deseen intervenir en los programas de adopción4 las facultades que tendr6 el irector acional del @ervicio acional de #enores, en orden a conceder, denegar, suspender o revocar la acreditación, y la posibilidad de que la institución que se considere afectada interponga recursos, tanto ante el propio irector, como ante el residente de la 3ep$blica, por intermedio del #inisterio #inisterio de usticia% 'Dnforme !omisión #ixtaO, cit., p. 1*+.
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e esta manera, manera, ha sido sido la norma reglament reglamentaria aria la que ha procedid procedido o a se5alar se5alar en concreto los requisitos de la acreditación 'arts. 1* a ?< del 3eglamento+. os requisitos de la acreditación son los siguientes: 1;+ Rue se trate de personas &urídicas sin fines de lucro cuyo ob&eto sea la asistencia y protección de menores de edad. @obre esto nos atenemos a lo explicado en el p6rrafo anterior4 ?;+ Rue demuestren demuestren competencia competencia t-cnica y profesional profesional para reali2a r eali2arr programas programas de adopción, y ;+ Rue sean dirigidos por personas idóneas 'art. <.? ley ; 1>.
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El organismo nacional que desee acreditarse debe presentar una solicitud por escrito ante el irector acional del @ename. A la solicitud solicitud deben ad&untarse los documentos que den cuenta del cumplimiento cumplimiento de los requisitos legales y que enumera el art. 1< del 3eglamento. Kales documentos dicen relación con la constitución &urídica de la entidad, la habilidad de sus directivos o administrado administradores, res, descripción descripción de la estructura, estructura, funcionamien funcionamiento to y financiamiento, financiamiento, y compromiso de sometimiento a las normas del @ename. 1;+ ocumentos relativos a la constitución &urídica del organismo: @e debe ad&untar copia aut-ntica de los estatutos y de sus eventuales modificaciones, del decreto que le concedió concedió personalidad personalidad &urídica, lama la atención que se exi&a copia fidedigna fidedigna del decreto supremo que concede la personalidad &urídica cuando hubiera sido m6s sencillo requerir copia de su publicación en el iario Bficial. y certificado de vigencia de la personalidad emitido por el #inisterio de usticia con no m6s de un mes de anterioridad a la presentación 'art. 1< letras a y b 3eglamento+4 @i se trata de personas &urídicas no organi2adas conforme al título MMMDDD del libro D del !ódigo !ivil, como lo serían las personas &urídicas eclesi6sticas, se deber6n exigir los documentos en que consten sus estatutos y certificados de vigencia de la autoridad competente. Krat6ndose de personas &urídicas creadas al amparo de la personalidad &urídica &urídica de erecho erecho p$blico p$blico de la Dglesia Dglesia !atólica, !atólica, se deber6 exigir la certificación certificación de la autoridad competente de acuerdo al erecho !anónico 'normalmente el Bbispo u Brdina Brdinario rio del lugar+. lugar+. @i se trata de una persona &urídica creada creada por las entidade entidades s religiosas reguladas por la ley ; 1>.</, se deber6 exigir copia de los estatutos y un certificado de la autoridad religiosa que la haya erigido o instituido 'art. > ley ; 1>.</+. ?;+ ocumentos relativos a la habilidad de sus directores o administradores: @e debe incluir una nómina con la individuali2ación de la o las personas que dirigen o administran la entidad, copia autori2ada de la c-dula de identidad y certificado de antecedentes para fines especiales. @e debe acompa5ar tambi-n el curriculum vitae, copia autori2ada del certificado de título 't-cnico o profesional+ y dem6s antecedentes que acrediten para cada cada uno uno de los los dire direct ctor ores es o admi admini nist stra rado dore res s la form formaci ación ón o expe experi rien enci cia, a, preferentemente en el campo de la adopción o en el traba&o con menores 'art. < letra c 3eglamento+. ;+ ocumentos descriptivos de la estructura, funcionamiento y financiamiento: @e deben pres presen enta tarr docu docume ment ntos os que que desc describ riban an la estruc estructur tura a del del organi organismo smo,, así como como la composición de cada una de las 6reas de traba&o con indicación a lo menos del n$mero de profesionales que las integrar6n y la descripción de las funciones de cada 6rea4 proyecto de funcionamiento que contenga los programas de adopción que el organismo desarrollar6 y las actividades específicas que reali2ar6 en su e&ecución4 proyecto de financiamiento donde figuren los costos, por ítem, que involucrar6 el desarrollo del programa programa de adopción4 adopción4 y eventualmen eventualmente te '%si fuere procedente%+ procedente%+ documentació documentación n autori2ada que acredite el estado de situación financiera de la entidad como balances o
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estado de cuentas corrientes 'art. 1< letras d, e y f 3eglamento+. *;+ !ompromiso de su&eción al @ename: @e se5ala que debe acompa5arse un %documento escrito, otorgado ante otario, Al exigir que el documento se %otorgue% ante otario, la norma parece exigir que, aunque se trate de un documento privado, debe ser firmado en presencia del otario que autori2a la firma 'cfr. art. *=1 ; 1= y *?0 !BK+. en que conste el compromiso de la corporación o fundación respectiva, de dar cumplimiento a las instrucciones generales o especiales que dicte el @ervicio acional de #enores, en materia de adopción, firmado por el presidente de su irectorio% 'art. 1< letra g 3eglamento+. Este requisito resulta verdaderamente insólito, pues si el @ervicio tiene las atribuciones para dictar instrucciones que son obligatorias para los organismos acreditados Xqu- sentido puede tener el exigir un compromiso de respetarlasO4 y por el contrario si no las tiene 'como parece derivarse de la ausencia de una norma en la ley misma+ misma+ Xpodr6 exigir el cumplimiento cumplimiento fund6ndose fund6ndose en el compromiso compromiso firmado por el residente residente del irectorioO, irectorioO, Xquerr6 hacerse hacerse valer una especie de responsabil responsabilidad idad contractualO A todas luces la exigencia de este compromiso es exorbitante y carente de sentido &urídico. resentada la solicitud de acreditación, la irección acional del @ename tiene un pla2o de = días h6biles e acuerdo con el art. 1 del 3eglamento los pla2os establecidos en -l ser6n de días h6biles. desde la recepción de los documentos se5alados en el art. 1<. entro de ese pla2o puede solicitar por escrito antecedentes complementarios. @i así lo hace, el organismo solicitante debe presentarlos en el pla2o de = días h6biles desde que fueron requeridos, sin per&uicio de la facultad facultad de pedir prórroga prórroga de dicho pla2o. pla2o. En caso de que estos antecedentes adicionales no se presenten, se tendr6 por desistida la solicitud, lo que debe certificarse por %oficio% del irector acional. o parece que la forma del %oficio% sea la m6s apropiada para certificar el hecho. El oficio puede comunicar a la entidad la situación, pero en cuanto tal no la %certifica%. El @ename puede tambi-n, obrando por su cuenta, solicitar los antecedentes que estime necesarios a otros organismos p$blicos o privados. !uando se haya requerido información complementaria, el @ervicio deber6 resolver en un pla2o m6ximo de ?= días h6biles, contados desde la recepción de la información 'art. 1) 3eglamento+. Es criticable esta disposición en cuanto parece querer exigir que el @ervicio se pronuncie dentro de un determinado pla2o sin que operen dilaciones discrecionales que per&udiquen a los solicitantes, ob&etivo que, si se tuvo en vista a la hora de redactar el precepto, obviamente no fue conseguido. En efecto, el @ervicio puede dilatar indefinidam indefinidamente ente el pla2o de los treinta días iniciales solicitando solicitando información complementa complementaria, ria, y quedando quedando suspendido el t-rmino mientras no lleguen lleguen los antecedentes solicitados. ebió el 3eglamento exigir que la petición de antecedentes complementarios se hiciere por una sola ve2 y que, de no recibirse dicha información en un pla2o determinado, debiera
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el @ervicio pronunciarse con los antecedentes que obran en su poder. ?.*. 3esolución y recursos a concesión o denegación de la solicitud de acreditación debe hacerse por resolución fundada del irector acional del @ename 'art. <. ley ; 1>.. de la ley ; 1/.0)0, Brg6nica Brg6nica !onstitucional de Cases enerales de la Administración del Estado. Adem6s, sigue las líneas de la regulación que reglamenta reglamenta situaciones situaciones parecidas parecidas respecto de las instituciones colaboradoras del @ename 'cfr. art. 1 del .. ; ?.*<0, de 1>)>, y arts. ? y del . @up. ; 0<, de 1>/=+. ?.0. @uspensión o revocación de la acreditación a ley dispone que la acreditación puede suspenderse en ausencia de alguno de los requisitos y que puede revocarse si se pierde alguno de ellos, por resolución fundada del irector acional del @ename 'art. <. ley ; 1>.
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aspectos no inhabilita completamente al organismo y puede subsanarse. En tal caso aplicar6 la medida de suspensión por un pla2o m6ximo de >= días h6biles, dentro del cual el organismo deber6 corregir los procedimientos o subsanar las irregularidades 'art. ?=.? 3eglamento+. a revocación de la acreditación es la medida de mayor gravedad. ebe adoptarse por resolución fundada del irector acional del @ename en tres casos: 1;+ cuando el organismo se viere privado de alguno de los requisitos legales de forma tal que lo inhabilite para continuar operando4 ?;+ cuando, habi-ndose decretado previamente una suspensión, el organismo no corri&a o enmiende las deficiencias observadas, y ;+ cuando el organismo reincida en faltas que ya fueron materia de una suspensión anterior 'art. ?1 3eglamento+. a resolución del irector acional que decreta una suspensión o que revoca la acreditación acreditación es susceptible susceptible de los mismos recursos recursos que aquella aquella que deniega deniega la acreditación 'art. ?? 3eglamento+, esto es, el organismo afectado afectado puede interponer interponer el recurso de reposición en el pla2o de treinta días 9esta ve2, sin duda, de días h6biles9, desde la notificación y, subsidiariamente, recurso &er6rquico ante el residente de la 3ep$blica, por intermedio del #inisterio de usticia. os parece que en este caso hubiera sido deseable otorgar competencia al &ue2 de letras para conocer de la impugnación de la cancelación o revocación, para evitar el abuso de poder a que podría dar pie la concentración de facultades en órganos administrativos. ?.<. Acreditación de entidades extran&eras a !onvención Dnternacional sobre rotección del i5o y !ooperación en materia de Adopción Adopción Dnternaciona Dnternacionall prev- que %un organismo acreditado acreditado en un Estado contratante sólo podr6 actuar en otro Estado contratante si las autoridades competentes de ambos Estados lo hubieren autori2ado% 'art. 1?+. El 3eglamento 3eglamento ha venido a llenar el vacío que a este respecto respecto contiene la ley y establece una regulación de la forma en que el Estado de !hile reconocer6 a los organismos extran&eros que quieran operar en !hile para la obtención obt ención de adopciones internacionales ba&o el marco de la !onvención de a "aya. a función b6sica de estos organismos ser6 la de actuar como intermediarios en favor de personas casadas que no residen en nuestro país y que aspiran a adoptar menores chilenos 'art. ? 3eglamento+. os requisitos que exige la norma chilena son: que se trate de organismos sin fines de lucro, que sean dirigidos o administrados por personas cualificadas por su integridad integridad moral moral y por su formaci formación ón y experienc experiencia ia para actuar actuar en el 6mbito 6mbito de la adopci adopción ón internacional y que se encuentren sometidas al control de las autoridades competentes de dicho Estado, en cuanto a su composición, funcionamiento y situación financiera 'art. ? 3eglamento+. El organismo extran&ero interesado en obtener la acreditación en !hile debe presentar una solicitud escrita al irector acional del @ename, a la que
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ad&untar6 ad&untar6 una serie de document documentos os traducid traducidos, os, en su caso, al espa5o espa5oll y debidamente legali2ados. os documentos que se exigen son: certificación emitida por la Autoridad competente del país de origen, en que conste su reconocimiento para que el organismo opere en !hile en materia de adopción internacional, a lo que debe agregarse un certificado emanado del cónsul chileno respectivo que indique que la entidad que aparece otorgando el reconocimiento reconocimiento es la Autoridad Autoridad competente competente en ese país conforme con su legislación interna4 antecedentes que acrediten la formali2ación &urídica del organismo, sus estatutos o normas que lo regulen, su composición, ob&etivos y domicilio en !hile4 proyecto de funcionamie funcionamiento nto que incluya procedimientos de evaluación, selección y preparación preparación de matrimonios matrimonios postulantes a adopción y criterios empleados empleados para ello4 pautas para el seguimiento de la familia en su país de residencia, en la medida en que su legislación lo permita, y compromiso de efectuar en tal caso ese seguimiento4 y, finalmente, criterios que se prev-n para la asesoría y apoyo al adoptado que desee conocer antecedentes de su familia de origen 'art. ?* 3eglamento+. El tr6mite para obtener la acreditación es sustancialmente el mismo que el que procede para los organismos nacionales, con algunas peque5as diferencias. Así, si el @ename solicita al organismo postulante antecedentes complementarios, el pla2o que tiene -ste para presentarlos es m6s extenso: es de <= días h6biles, prorrogables por otros = si así lo pidiere el respectivo organismo 'art. ?0.1 3eglamento+. or otro lado, se se5ala que entre las entidades a las que el @ename puede solicitar antecedentes adicionales se %entender6 especialmente comprendida% la Autoridad gubernamental que otorgó reconocimiento al organismo en su país de origen 'art. ?0.? 3eglamento+. Ginalmente, la notificación de la resolución del irector acional se efectuar6 por carta certificada remitida al domicilio en !hile del representante o, en su defecto, al domicilio del organismo 'art. ?0. 3eglamento+. a acreditación del organismo extran&ero tambi-n puede ser suspendida o revocada de un modo an6logo a lo que sucede con un organismo nacional. @i el organismo extran&ero incurre en la falta de alg$n requisito necesario por la ley para que los organismos organismos sean acreditados, acreditados, el irector acional del @ename debe comunicar comunicar los hechos a la Autoridad gubernamental del país de origen y puede suspender la acreditación por un pla2o m6ximo de >= días h6biles 'art. ?<.1 3eglamento+. !on el m-rito de lo informado informado por la Autoridad competente competente del país de origen, el irector irector acional acional puede levantar la suspensión suspensión o por el contrario contrario revocar revocar definitivamente definitivamente la acreditación. Esto $ltimo se producir6 cuando cuando las irregularidad irregularidades es detectadas, detectadas, por su gravedad, no son subsanables o cuando el organismo ha sido reincidente en ellas. En tales casos, la revocación se adoptar6 por resolución fundada del irector acional del @ename, la que ser6 notificada por carta certificada al organismo afectado y a la Autoridad Autoridad guberna gubernamental mental del del país de origen origen 'art. 'art. ?<.? 3eglamen 3eglamento+. to+. Grente a las resoluciones de suspensión o revocación de la acreditación, el organismo extran&ero puede interponer los recursos de reposición y &er6rquico
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ante el residente residente de la 3ep$blica, en el mismo pla2o y forma previstos para la acreditación de un organismo nacional 'arts. ?<. y 1/.? 3eglamento+. "asta este momento existen dos entidades extran&eras acreditadas: la Asociación ro9 Dnfancia Andina de Espa5a '3esolución exenta del @ervicio acional de #enores ; ===1V@ de / de enero de ?==1+ y la Adops&onsforum de oruega '3esolución exenta del @ervicio acional de #enores ; ==/V@ de 1? de febrero de ?==1+. ?.). Bbligaciones de los organismos nacionales acreditados a ley ; 1>..1 3eglamento+. El 3eglamento exige que los organismos entreguen información pormenori2ada al @ervicio acional de #enores. !ada a5o, deben informar sobre: 9 $mero de matrimonios postulantes, con indicación de cu6ntos recibieron un menor susceptible de ser adoptado4 9 $mero de menores acogidos, con indicación de sus edades4 9 $mero de madres biológicas atendidas, con indicación del porcenta&e de ellas que entregó al ni5o y de aquellas que se desistieron 'art. 1>.1 3eglamento+. os organismos acreditados deben tambi-n informar al @ename, dentro del pla2o de treinta días h6biles desde ocurrido el suceso, cualquier cambio en las personas que los diri&an o administren, de su domicilio y en general %de cualquier modificación sustancial que afecte su estructura o funcionamiento% 'art. 1>.? 3eglamento+. Adem6s, Adem6s, tanto los organismos organismos acreditados acreditados como las irecciones irecciones 3egionales 3egionales del @ename que e&ecuten programas de adopción, est6n obligados a informar mensualmente a la irección acional, y conforme a las instrucciones emanadas de -sta, las postulaciones de padres adoptivos evaluadas como idóneas, a los efectos de que se incorporen en el 3egistro de personas interesadas en la adopción 'art. *.? 3eglame 3eglamento nto+. +. Adicio Adicional nalmen mente, te, las entida entidades des e&ecut e&ecutoras oras de programas programas de adopción adopción deben conservar información relativa a las personas que han abandonado el proceso de postulación o que han sido desaprobadas temporal o definiti vamente como eventuales padres adoptivos 'art. *.* 3eglamento+. o se contemplan sanciones para el caso de incumplimiento de estas
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obligaciones que el 3eglamento impone a los organismos acreditados. @ólo si tales incumplimientos son producto de la p-rdida de alg$n requisito que la ley establece para su funcionamiento, el @ervicio podr6 proceder a la suspensión o revocación de la acreditación conforme con las reglas ya revisadas. . B@ 3B3A#A@ E AB!DB .1. !oncepto as adopciones en la ley ; 1>....
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padres biológicos, recibir y cuidar al ni5o adoptable, a evaluar y preparar a los padres adoptivos 'art. ) ley ; 1>...1 3eglamento+. #ientras #ientras se declara declara la adoptabilida adoptabilidad d del menor, el e&ecutor del programa debe reunir una completa información sobre la procedencia y caracteres del menor, para así seleccionar, en su caso, como familia famili a adoptiva, la que me&or responda a sus características y necesidades. a información a recabar consiste en antecedentes sociales sociales y de salud de los progenitores biológicos, antecedentes de la gestación gestación y nacimiento del menor, antecedentes relativos a su condición social, de salud, de su estado nutricional, desarrollo psicomotor o informe psicológico, seg$n corresponda, e historia de vida. Kodo ello sin embargo se entender6 acorde con la edad del menor 'art. >.? 3eglamento+. El art. del 3eglamento extiende la reserva que establece la ley ; 1>.
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;+ Evaluación t-cnica de los adoptantes El 3eglamento se5ala que la evaluación de los postulantes a la adopción debe hacerse desde un punto de vista tanto físico, mental, psicológico y moral. !omo resultado de esta evaluación el programa ha de contemplar tambi-n la correspondiente certificación de idoneidad de los solicitantes de una adopción que exige la ley como requisito esencial 'art. < letras c y d 3eglamento+. @e previene que la irección acional del @ename elaborar6 las pautas t-cnicas a las que deber6n ce5irse estas evaluaciones 'art. 1= 3eglamento+. En todo caso, para personas residentes en !hile las entidades e&ecutoras de programas de adopción deben requerir a lo menos los siguientes antecedentes: 9 Gotografía reciente de el o los postulantes, certificados de nacimiento, de antecedentes penales para fines especiales, y de matrimonio en su caso4 9 Dnforme de familia destinado a evaluar las condiciones socio9económicas, familiares y morales de el o los postulantes4 9 Dnforme psicológico, destinado a evaluar la idoneidad de el o los postulantes para asumir funciones parentales4 9 !ertificados de salud física y antecedentes m-dicos relativos a la infertilidad cuando los solicitantes son casados por menos de dos a5os4 9 Antecedentes sobre la capacidad económica de el o los postulantes4 9 !artas de parientes cercanos y personas conocidas que den cuenta de su opinión respecto de la futura y eventual incorporación del adoptado a la familia y acrediten la honorabilidad de -sta4 9 Autobiografía de el o los postulantes 'art. 1=.1 3eglamento+. @i se trata de una adopción internacional, deben exigirse los mismos antecedentes que la ley prescribe para los solicitantes no residentes en !hile y que se especifican en su art. ? 'art. 1=.? 3eglamento+. *;+ reparación de los solicitantes como familia adoptiva Esta actividad tiene por ob&eto brindar apoyo y asesoría a los padres adoptivos desde que se incorporan al proceso hasta que sean considerados, si es el caso, como alternativa de familia para un menor 'art. 1? 3eglamento+. Kanto la evaluación como la preparación de los postulantes debe orientarse por el inter-s superior del menor, incluso con preferencia al, legítimo pero secundario, inter-s de la familia que intenta adoptar 'art. 11 3eglamento+. 0;+ ropuesta oficial de los postulantes
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En el programa de adopción se debe comprender, una ve2 que se han certificado la idoneidad de los que aspiran a adoptar, la propuesta oficial de ellos ante un Kribunal de #enores #enores que puede conocer conocer de una adopción adopción 'art. < letra f 3eglamento+. 3eglamento+. El Kribunal tendr6 así una información de las personas que han manifestado su voluntad de adoptar y se encuentran preparadas para ello. <;+ Gacilitación del encuentro del menor con los solicitantes @e comprende en el programa de adopción todas las gestiones vinculadas al encuentro de los postulantes a la adopción que hayan sido seleccionados por el Kribunal con el ni5o que es susceptible de adopción 'art. < letra f 3eglamento+. El 3eglamento parece suponer que ser6 el Kribunal de #enores el que medie entre los postulantes y los menores susceptibles de adopción, de modo que sea el &ue2 el que eli&a unos adoptantes para un determinado ni5o. @in embargo, nada impide 9y muchas veces ser6 lo corriente9 que los solicitantes tengan ya ubicado al menor que desean adoptar y lo hayan conocido previamente. Ua hemos visto que la misma ley permite que los postulantes a la adopción pueden obtener la tuición del menor incluso antes de que se le declare adoptable. );+ @eguimiento de la adopción Aunque Aunque la ley no lo estableció estableció expresamente expresamente,, el 3eglamento 3eglamento dispone dispone que entre las actividades actividades que debe contemplar contemplar todo programa de adopción adopción se encuentra encuentra el %seguimiento del caso% 'art. < letra h+. Entendemos que %el caso% comprende el tr6mite de declaración de adoptabilidad, el proceso de adopción y el cumplimiento de l a sentencia, y adem6s la inserción del ni5o en el hogar que lo ha recibido por un tiempo ra2onable 'seis meses a un a5o+. /;+ Asesoría al adoptado El 3eglamento exige que el programa de adopción contemple actividades relacionadas con el apoyo y la asesoría del adoptado en relación con su deseo de conocer antecedentes de su familia de origen 'art. < letra h 3eglamento+. Ello sólo ser6 posible, a nuestro &uicio, cuando el adoptado haya alcan2ado la mayor edad, puesto que la ley la exige para concederle el derecho a conocer su condición de tal 'art. ?). ley ; 1>.
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de origen y adoptiva En nuestra opinión, hubiera sido conveniente evitar que un mismo organismo trate a la ve2 a la familia de origen del menor que se va a adoptar adoptar y a los posibles padres adoptivos, ya que es difícil que no haya peligro de presionar, sea en un sentido o en otro, cuando se asesora a dos partes interesadas en el mismo menor. o obstante, los legisladores pensaron que no había mayores riesgos en que la atención de la madre biológica pudiera ser asumida por la misma institución interesada en la adopción de su hi&o, %desde el momento en que podr6 establecerse que lo hagan en forma separada, desvinculando la actividades que reali2ar6n con unos y otros%. 1er Dnforme !omisión de !onstitución @enadoO, cit., p. 01*. El 3eglamento ha venido a cumplir esta aspiración de los parlamentarios, al disponer que %cada organismo acreditado deber6 disponer, su&eto a la supervisión t-cnica del @ervicio acional de #enores, las medidas tendientes a velar por la estricta separación de las actividades actividades destinadas destinadas a brindar orientación orientación y apoyo apoyo a la familia de origen del menor, respecto de aquellas vinculadas a la selección y preparación de postulantes a adopción, así como de las actividades relacionadas con el cuidado y protección del menor% 'art. ) 3eglamento+. ebe entenderse que la norma se aplicar6 tambi-n a las 7nidades de Adopción Adopción del @ename @ename que realicen realicen program programas as de adopción. adopción. .0. @upervisión de los programas de adopción os programas de adopción que e&ecutan las 7nidades 3egionales de Adopción del @ename quedan su&etos a la supervisión y fiscali2ación de la irección acional del servicio. os programas de adopción que lleven a cabo los organismos acreditados son supervisados por las irecciones 3egionales del @ename, pero por medio de un funcionario especiali2ado que sea a&eno a la 7nidad de Adopción regional. a irección acional, acional, sin embargo, embargo, puede asumir aquellas funciones funciones que en la pr6ctica pr6ctica no le sea posibl posible e cumplir cumplir a trav-s trav-s de las irecciones irecciones 3egional 3egionales es 'art. ?. 3eglament 3eglamento+. o+. e acuerdo acuerdo al art. 1; transitorio del 3eglamento, 3eglamento, la irección acional, a trav-s de su 7nidad de Adopción, continuar6 desarrollando funciones operativas contempladas en los programas de adopción mientras no se creen en todas las irecciones 3egionales 7nidades de Adopción. El art. 1; transitorio del 3eglamento se remite %al artículo ) de esta normativa% pero se trata de un error. a remisión debe entenderse hecha al art. < del 3eglamento que es el que menciona el contenido de los programas de adopción. a fiscali2ación de los programas de adopción de los organismos acreditados corresponde por derecho propio a la irección acional del @ervicio 'art. ?.? 3eglamento+ *. B@ 3ED@K3B@ ABKD8B@ *.1. !reación de los registros y naturale2a de ellos
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a ley ; 1>.......
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antecedentes antecedentes sobre identidad del menor que proporcione proporcione la resolución resolución &udicial que acreditó la concurrencia de los requisitos legales exigidos 'expresión de voluntad de los padres biológicos y carencia de capacidad de ellos para hacerse cargo del menor+. En el caso especial del inciso ; del art. > de la ley ; 1>..* ley ; 1>....
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El 3egistro de personas interesadas en adoptar se compone de la información sobre los postulantes a adoptar que han sido evaluados idóneos, en el contexto de un programa de adopción, adopción, por una entidad e&ecutora e&ecutora de dichos programas programas '@ename u organismo organismo acreditado+. as informaciones sobre estas personas deben ser enviadas al @ename por sus irecciones 3egionales y por los organismos acreditados en forma mensual 'art. *.1 3eglamento+. a ley exigió que en este 3egistro se distinguiera a los postulantes con residencia en !hile y que aspiran a una adopción nacional y aquellos que tienen residencia permanente en el exterior y que pretenden una adopción internacional 'art. 0.1 ley ; 1>..
El @ename y los organismos acreditados pueden hacerse parte en todos los asuntos &udiciales &udiciales relativos relativos a la adopción, adopción, en defensa defensa de los derechos derechos del menor 'art. * ley ; 1>.....
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tanto el @ename como los organismos acreditados pueden intervenir como parte en los &uicios &uicios de nulidad nulidad de la adopció adopción n 'art. * ley ; 1>.... ley ; 1>....
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o es concebible la adopción entre personas &urídicas, & urídicas, ya que -stas no pueden ser titulares ni e&ercer relaciones &urídicas del erecho de Gamilia. o hay diferencias respecto del sexo del adoptado, como sí parece suceder en las culturas que mantienen una primacía del varón en los vínculos familiares y hereditarios, como ocurre en la Dndia, epal, !hina y en los pocos países isl6micos que aceptan la adopción. !fr. Gan2olato, E., a filiación adoptivaO, cit., p. 1. 1.. #inoridad a+ Exigencia legal El art. / de la ley se5ala que pueden ser adoptados adoptados %los menores de 1/ a5os%. a5os%. En realidad, hubiera bastado que la ley se refiriera a los menores de edad o menores lisa y llanamente, ya que seg$n el !ódigo !ivil es menor de edad o simplemente menor el que no ha llegado a cumplir los dieciocho a5os 'art. ?< !!+. Dgualmente, podría haberse hablado de %ni5o%, ya que seg$n la !onvención de erechos del i5o se entiende por tal a %todo ser humano menor de 1/ a5os de edadO% 'art. 1;+. b+ Xesde cu6ndo se es menor de edadO a adopción prenatal o hay ninguna duda de que el reci-n nacido es menor de edad adoptable. Xero lo es la criatura concebida pero a$n no nacidaO a cuestión se ha debatido en el $ltimo tiempo, por diversos motivos. @urge entonces la figura de la %adopción prenatal%, prenatal%, que puede adoptar diversas modalidades. b.1+ Gormas de adopción prenatal a llamada llamada adopción adopción prenatal prenatal se plantea plantea ba&o dos modalida modalidades des.. a primera primera es la constitución de un vínculo adoptivo antes del nacimiento del adoptado y mientras se desarrolla su gestación en el seno de la madre biológica. a segunda es la que tiene por ob&eto un embrión concebido in vitro, mediante una t-cnica de procreación artificial, que se mantiene en estado de criopreservación y que no ser6 gestado ni acogido por sus padres gen-ticos, de modo que se entrega en %adopción% a una pare&a que se encarga de su gestación y acogimiento. b.?+ a %adopción prenatal% de embriones criopreservados in vitro a adopción de embriones in vitro ha sido admitida aunque con una regulación diversa de la adopción propiamente tal en algunas leyes europeas m6s permisivas. Así la ley espa5ola permite lo que llama %donación de embriones% 'art. 0 de la ley 0 de t-cnicas de reproducción asistida de 1>//+ y la ley francesa lo que denomina %accueil% de embriones 'art. 10?90 del !ódigo !ivil modificado por la ley ; <0* de 1>>*+.
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A nuestro nuestro &uicio, resulta resulta contradictorio contradictorio llamar adopciones adopciones a estas operaciones operaciones de %intercambio de embriones% que son funcionales a t-cnicas de procreación artificial. En -stas lo que cuenta es la voluntad de los padres de obtener un hi&o a como d- lugar4 mientras que en la adopción el centro del inter-s reside en el menor adoptado. En las t-cnicas reproductivas puede verse &usto el rev-s del principio -tico y &urídico que impregna la institución adoptiva: se trata de dar un hi&o a una familia que carece de -l. En la adopción en cambio se trata de dar una familia a un hi&o que carece de ella. En las t-cnicas el hi&o es apreciado como producto a obtener t-cnológicamente4 en la adopción el hi&o es considerado un su&eto de derechos con intereses superiores al deseo de los adoptantes de devenir en padres. @e ha planteado que la adopción podría &ustificarse ya no como medio complementario para consumar una t-cnica reproductiva artificial, sino como expediente para paliar los efectos desastrosos que ellas producen. En efecto, es conocido que la criopreservación de embriones se utili2a como medio para dar mayor eficacia pr6ctica a una determinada t-cnica, de modo que usualmente se conciben varios embriones para ocuparlos luego, en la medida en que resulten fallidos intentos anteriores de implantación. o es extra5o que en poco tiempo los centros m-dicos que practican estas t-cnicas se vean con el problema problema de qu- hacer con miles y miles de criaturas que yacen en soluciones soluciones de nitrógeno líquido a 1>< grados !elsius ba&o cero. eyes como la espa5ola y la brit6nica permiten el desecho de esos embriones %supernumerarios% pasados cinco a5os sin que la pare&a de la que provienen los haya utili2ado. Grente a esta masacre masiva de criaturas humanas concebidas se han al2ado voces voces de mu&eres mu&eres que se ofrecen ofrecen como madres adoptivas para al menos darles la oportunidad de vivir y nacer. Xebería autori2arse una adopción prenatal en estos casos excepcionalesO 7n proyecto de ley argentino, aprobado por el @enado en 1>>), así lo prev-. El proyecto regula las t-cnicas de reproducción reproducción asistida y fue aprobado aprobado por el @enado con fecha ? de &ulio de 1>>). En su cap. D8 se autori2a la entrega de %óvulos fecundados% en adopción plena si se encontraran hu-rfanos de padre y madre o si hubieren sido abandonados en el centro m-dico donde se reali2ó el tratamiento. o obstante, pensamos que el remedio puede ser peor que la enfermedad, en el sentido de que al estar regulada legalmente esa adopción habr6 un incentivo m6s a la producción de embriones abandonados. En todo caso, convendría regular muy estrictament estrictamente e la posibilidad de rescatar rescatar embriones embriones de la situación situación de abandono abandono criogen-tico en que los han colocado padres y operadores m-dicos fuera de los par6metros de la adopción y m6s bien como un auxilio biológico. 7na ve2 nacido el ni5o, podría 9si su inter-s así lo exige9, ser adoptado sea por la madre que lo gestó o por otra familia que quiera acogerlo como hi&o. ebe cuidarse mucho que la adopción prenatal concebida como un mal menor frente al mal mayor que sería la destrucción de los embriones criopreservados no se transforme en una instancia normal y conocida que no hace m6s que consumar y legitimar el proceso. #a22inghi, . A., ob. cit., t. D8, p. 1/1, aunque se muestra partidario de regular la l a posibilidad de rescatar a los embriones supernumerarios, se5ala que no es satisfactoria la remisión al r-gimen de la adopción %pues, aun cuando se llame adopción prenatal a la
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operación operación que nos ocupa, ocupa, es saludable mantenerla mantenerla en el 6mbito de la fecundación fecundación artificial y no ordinari2arla como si se tratara de un supuesto com$n de adopción%. a ley chilena, en todo caso, no prev- este tipo de adopción. Existe un proyecto de ley que regula las t-cnicas de reproducción humana asistida que sigue pendiente de estudio en el @enado. Ese texto prohíbe expresamente la creación y criopreservación de embriones %supernumerarios%, opción que nos parece la $nica compatible con el principio de respeto a la dignidad humana, que es el cimiento sobre el cual se edifica nuestra convivencia democr6tica. b.+ a %adopción prenatal% de la criatura que est6 en el vientre materno a adopción prenatal prenatal del menor en gestación in vivo es com$nmente recha2ada, recha2ada, no porque se niegue el car6cter de persona y de ni5o al nasciturus 'la que le es reconocida por la !onvención de erechos del i5o, y entre nosotros tanto por la !onstitución: art. 1> ; 1, como por el !ódigo !ivil: arts. 00 y )0+, sino por la nula eficacia vinculante que puede darse a la voluntad de la madre biológica de desprenderse de un hi&o que no ha nacido. Así, el !ódigo !ódigo !ivil espa5ol espa5ol previene previene que el asentimiento asentimiento de la madre no puede prestarse sino hasta transcurridos treinta días desde el parto 'art. 1)).? !!+. El !ódigo del #enor colombiano dispone que que %o tendr6 valide2 el consentimiento que se otorgue para la adopción del hi&o que est6 por nacer% 'art. >0+. ara las adopciones internacionales, la !onvención de a "aya exige que las autoridades competentes del Estado de origen aseguren que %el consentimiento de la madre, cuando fuere exigido, ha sido otorgado sólo despu-s del nacimiento del ni5o% 'art. *.c.*+. b.*+ a adopción parcialmente anticipada de la ley chilena. 8oluntad de entrega del concebido no nacido En contraste con el criterio anterior, la ley chilena ha considerado que el tr6mite previo de la declaración de adoptabilidad puede iniciarse respecto del menor que est6 a$n en el seno materno. @e5ala que %el procedimiento a que se refiere el artículo anterior%, esto es, el que se dispone para acreditar que los padres del menor han expresado su voluntad de entregarlo y no se encuentran en situación de hacerse cargo de -l, %podr6 iniciarse antes del nacimiento del hi&o% 'art. 1=.1 ley ; 1>..
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padre para que este exprese tambi-n su voluntad 'art. > ; 1+ y requerir los informes que estime necesarios para acreditar que los padres del menor no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo de este, para lo cual dar6 un pla2o m6ximo de treinta días. 8encido el pla2o, en principio, el &ue2 debe resolver l a adoptabilidad adoptabilidad dentro de los treinta días siguientes 'art. >.? ley ; 1>..... de la ley que así lo establece, ha de interpretarse restrictivamente. @i la madre fallece dentro de los treinta tr einta días os parece que este pla2o no es un t-rmino procesal y, por tanto, es de días corridos. siguientes al parto se entiende v6lido su primer consentimiento y el menor podr6 ser declarado declarado como adoptable: adoptable: %!on todo, si la madre falleciere falleciere antes de ratificar, ser6 suficiente manifestación de su voluntad de dar al menor en adopción la que conste en el proceso% 'art. 1=. ley ; 1>...>/, en la que se dispone que si el tr6mite de adoptabilidad %se iniciare antes del
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nacimiento del hi&o, no podr6 concluir sino despu-s de producido el nacimiento% 'art. > inc. final+. a cuestión fue latamente discutida en la !omisión de !onstitución del @enado. a Asociación acional de #agistrados de #enores, la Gundación !hilena de la Adopción Adopción y la Gundació Gundación n @an osos- para la Adopción Adopción Gamiliar Gamiliar !ristian !ristiana a hicieron hicieron ver que la disposición era altamente inconveniente por representar un estímulo para la %venta% de menores. o obstante, los representantes del E&ecutivo adu&eron que la norma podría ser $til para evitar el aborto y que la participación de la mu&er embara2ada en los programas de adopción le permitiría recibir un importante apoyo para el nacimiento de la criatura, que le podría llevar finalmente a decidir no entregar al hi&o en adopción. os senadores se manifestaron concordes con la argumentación del E&ecutivo, si bien regularon m6s detalladamente detalladamente esta posibilidad. !fr. 1er Dnforme !omisión !omisión de !onstitución !onstitución @enadoO, cit., p. 0?=. Aunque Aunque llamativo, el argumento argumento que se apoya apoya en precaver precaver el aborto aborto y acoger acoger a la mu&er embara2ada es feble. o parece sostenible, en efecto, hacer depender la asistencia a la mu&er embara2ada y su incorporación incluso a programas de adopción que le permitan decidir correctamente, a que haya solemnemente concurrido a los tribunales a manifestar la voluntad de entregar en adopción al ni5o. X@e les negar6 dicha ayuda a las mu&eres que est6n dudosas y no quieren expresar esa voluntad por anticipadoO or supuesto que no. a norma entonces entonces no representa representa utilidad adicional alguna a las mu&eres embara2adas, y como lo hacían ver las instituciones que m6s cerca est6n con la realidad de la adopción, las coloca en el riesgo de verse involucradas en un camino del que despu-s no tengan las fuer2as ni la preparación suficiente para retornar. urante el tercer tr6mite constitucional, la diputada Ganny ollarolo intervino para pedir que se recha2ara en esta parte el proyecto del @enado, por cuanto la norma podría prestarse para procedimientos -ticamente discutibles, como el arriendo de $teros o en el que la %segunda madre% acompa5a a la que va a dar a lu2: %es imposible que la mu&er con un embara2o no deseado 9sostuvo9 que va llegando al parto, est- en libertad de decidir, y puede verse atrapada en un compromiso del que no puede liberarse, en circunstancias de que quiere hacerloO Ahora bien, si se trata de calmar la angustia y la ansiedad de una mu&er con un embara2o no deseado, en situación de inseguridad social, personal, personal, económica, económica, me parece que es perfectamen perfectamente te posible reali2ar reali2ar un traba&o de conse&ería, conse&ería, de acompa5amie acompa5amiento, nto, que perfectament perfectamente e puede ser la base para el inicio posterior de un proceso de adopción, cuando haya nacido el ni5o y la madre tenga la posibilidad de adoptar una decisión tranquila y totalmente libre%. iputada Ganny ollarolo, en sesión *J, de martes 1= de abril de 1>>>, p. . Estas ra2ones no fueron suficientes para convencer a la @ala, la que aprobó el texto propuesto por el @enado. a ley ; 1>.
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permite que el consentimiento se otorgue antes del nacimiento 'el acto posterior no es el otorgamiento del consentimiento sino $nicamente una confirmación que lo vuelve irrevocable+. o que se prueba, adem6s, con el hecho de que si la madre muere sin ratificar el consentimiento otorgado antes del nacimiento este es efica2 'art. 1=. ley ; 1>.., y en -ste se ordena que %si sólo hubiere comparecido uno de los padres, ordenar6 que se cite personalmente al otro padre o madre%. madre%. !omo de ordinario ordinario estaremos frente a casos de filiación no matrimonial el otro progenitor no podr6 ser citado ya que su paternidad no estar6 determinada. ecesariamente deber6 esperarse al nacimiento para dar la oportunidad al otro progenitor biológico para que recono2ca al hi&o y pueda así expresar su voluntad conscientemente. e lo contrario se estaría vulnerando un derecho fundamental consagrado consagrado constituciona constitucionalmente lmente 'art. 1> ; 1= !onst: %los padres tienen el derecho derecho preferenteO de educar a sus hi&os+ y desconociendo el inter-s superior del ni5o, el que de acuerdo con el art. ) de la !onvención de erechos del i5o tiene derecho %a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos% en la medida de lo posible. a $nica forma de hacer posible este tr6mite antes del nacimiento es obteniendo que el progenitor biológico recono2ca al nasciturus por alguno de los medios mencionados en los n$meros ?, y * del art. 1/) del !ódigo !ivil. ero esto rara ve2 suceder6. c+ X"asta cu6ndo se es menor de edadO a minoridad comien2a desde el inicio inici o de la existencia humana y dura, en nuestra legislación vigente, hasta que se cumplen los dieciocho a5os 'art. ?< !!+. Ahora, Ahora, Xcu6ndo se cumple el pla2o de los dieciocho dieciocho a5osO El pla2o de la minoridad no se extingue en la medianoche del día del cumplea5os dieciocho, por aplicación de la regla com$n del art. *> del !ódigo !ivil, sino en la
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medianoche del día anterior al del cumplea5os. A las = horas del día del cumplea5os dieciocho la persona es ya mayor de edad, pues, de acuerdo con el art. ?< del !ódigo !ivil, ya ha cumplido dieciocho a5os. a misma conclusión se extrae del art. 1?/ del !ódigo !ivil argentino, aunque esta norma es m6s explícita al se5alar que la mayoría de edad se adquiere %el día% en que se cumple ?1 a5os. d+ #omento en que se constata el requisito uede surgir la duda respecto del momento exacto en el que el adoptado debe ser menor de edad para ser ob&eto de una adopción. En la doctrina argentina el tema ha sido debatido y se bara&an diversas posibilidades como, por e&emplo, que el adoptado sea menor de edad al momento de presentarse la solicitud de adopción, al momento de otorgarse la guarda preadoptiva a los postulantes o al momento en que se dicta la sentencia. Apoy6ndose en el art. ?? del !ódigo !ivil que dispone que la adopción tiene efecto retroactivo a la fecha de otorgamiento de la guarda preadoptiva, se sostiene que es ese el momento en que el adoptado debe ser menor de edad. #edina, raciela, en colaboración con i @ilvestre, alera, odio hilip, #ai2, ieto, -re2 asala y 3odrígue2, a adopción, 3ubin2al9 !ulsoni, C. Aires, 1>>/, t. D, p. *. uestra ley, en cambio, no otorga efecto retroactivo a la constitución de la adopción, por lo que el criterio argentino parece inaplicable en nuestro medio. "abría que convenir, en principio, en que solo al momento de dictarse la sentencia se examinar6 si el adoptado tiene a esa fecha menos de dieciocho a5os. Estimamos sin embargo que en materia de cumplimiento de requisitos ellos deben considerarse a la fecha de presentación de la solicitud de adopción. En efecto, la ley dispone expresamente que %3ecibida por el tribunal la solicitud de adopción, el &ue2 verificar6 el cumplimiento de los requisitos legalesO% 'art. ?* ley ; 1>.1 !!+. En otras legislaciones la adopción de mayores es permitida en casos excepcionales: así la ley espa5ola la admite cuando hubiere existido una situación no interrumpida de acogimiento o convivencia, iniciada antes de que
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el adoptado hubiere cumplido los catorce a5os 'art. 1)0.? !! espa5ol+. En la legislación argentina, tambi-n se permite la adopción de mayores cuando exista %estado de hi&o% del adopta adoptado, do, a norma norma es inintel ininteligib igible le si se la comprend comprende e literalmen literalmente. te. a doctrin doctrina a argentina se5ala que se trata de un error del legislador que en verdad quiso referirse a la posesión de estado de hi&o, es decir, a la custodia p$blica del ni5o como hi&o. !fr. #a22inghi, . A., ob. cit., t. D8, pp. ??>9?=. debidamente comprobado por la autoridad &udicial y si se trata del hi&o del cónyuge 'art. 11 !!+. uestra ley no ha consentido ninguna excepción, y al derogar la adopción com$n de la ley ; ).<1 ha excluido totalmente la adopción en favor de personas que hayan cumplido los dieciocho a5os. A nuestro nuestro &uicio, la opción opción del legislador en la materia es susceptible susceptible de una valoración valoración negativa. Es cierto que hay quienes enfati2an el car6cter asistencial de la adopción moderna, de modo de estimar natural que ella sólo venga a cubrir las necesidades de protección protección de menores, menores, por lo que resultaría resultaría contradictorio autori2ar la adopción de mayores. OAntonio, aniel, 3-gimen legal de la adopción. ey ?*.))>, 3ubin2al9 !ul2oni, C. Aires, 1>>), p. 1). Dncluso, hay quienes opinan que la adopción plena o legitimante debería ser reservada para ni5os de corta edad. Así lo sostuvo into, "., ob. cit., p. )=, para la legitimación adoptiva de la ley ; 1<.*<, aunque se fundaba en el secreto que r odeaba a la adopción en dicha ley y que, con ra2ón, sólo parecía &ustificable si el adoptado era un ni5o de corta edad. @in embargo, parece claro que el car6cter asistencial no es el $nico ni tampoco el definitorio de la adopción. a asistencia o protección de un menor puede darse por otros canales4 lo que caracteri2a a la adopción es la finalidad de constituir una imagen de la filiación natural4 natural4 la de colocar a alguien en una posición familiar de la que carecía. e modo que no se ve por qu- pueda negarse este mecanismo, sobre todo en su versión no disruptiva de los vínculos biológicos, sencillamente porque el adoptado no es menor de edad. Existen casos en que resulta plausible permitir la entrada de un mayor de edad en una nueva familia que lo acoge no como persona económicamente necesitada sino como hi&o, en toda la amplia gama de facetas en las que esa relación se despliega 'espirituales, psicológicas, psicológicas, emotivas, etc.+. Adem6s, es posible que un mayor de edad tambi-n tambi-n se encuentre en una situación precaria que necesite la adopción como medida asistencial, como sucede con las personas discapacitadas mental o físicamente. !omo advierte Cianca para el erecho italiano, %la adopción de un mayor de edad tambi-n puede responder a una exigencia de solidaridad y expresar en un estado formal una relación de asistencia estable entre personas adultas%. Cianca, !. #., ob. cit., p. *1. 1.*. iferencia de edad con el adoptante a+ a diferencia de edad entre adoptante y adoptado
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a analogía de la adopción con la filiación por naturale2a, y la conveniencia de evitar que ella sea utili2ada con fines espurios, espurios, ha llevado llevado pr6cticamente pr6cticamente a todas las legislaciones legislaciones a considerar no sólo que el adoptante adoptante debe ser mayor en edad que el adoptado, sino que medie entre ambos una edad que permita presumir que el adoptado ha podido ser engendrado por el adoptante. @e trata de una diferencia de edad mínima y no m6xima. El n$mero de a5os oscila entre los 1* a5os 'que exige la ley espa5ola+ y los veinte a5os 'que dispone la ley uruguaya+. Al parecer, el criterio mayoritario es el de los 1/ a5os 'así en Dtalia, Argentina y er$+. En algunas legislaciones como la italiana no sólo se establece una diferencia de edad mínima, sino una diferencia m6xima. Así, se dispone que %a edad de los adoptantes debe superar al menos los dieciocho a5os pero no m6s de cuarenta y cinco a5os la edad del adoptado% 'art. < ley ; 1/* de 1>/+. a ley ; 1*>, de ?/ de mar2o de ?==1, modificó el artículo para elevar la diferencia m6xima de cuarenta a cuarenta y cinco a5os. b+ a exigencia de la ley chilena y sus excepciones uestra ley en esta materia se ha colocado en el grupo de las legislaciones m6s exigentes. @e ha mantenido el mínimo de veinte a5os que ya se establecía en la ley 1<.*< sobre legitimación adoptiva 'art. ?;+ y que se conservó en la adopción plena de la ley ; 1/.)= 'art. ?1+. a ley ; 1>...>, de 1? de febrero de 1><>, la que modificó el art. ?; de la ley ; 1<.*< para introducir esta excepción en el caso de legitimación adoptiva. a ley ; 1>.
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menor de 1) a5os se casa con un &oven de dieciocho dieciocho a5os y deciden deciden adoptarlo con&untamente: el adoptante tendría sólo un a5o m6s que el adoptado, lo que repugnaría al ob&eto filiativo que pretende la institución+. e esta forma, pensamos que el &ue2 debe considerar los fines y naturale2a de la adopción y recha2ar, por contrario al inter-s superior del ni5o, aquellos casos en los que la diferencia de edad no es ni siquiera la mínima para estimar que ambos adoptantes han podido ser padres biológicos del menor adoptado. ensamos que esa diferencia mínima es la edad que el mismo !ódigo !ivil establece para el ius connubi y la pubertad: 1? a5os para las mu&eres y 1* a5os para los varones. o se ha contemplado en la legislación chilena una diferencia de edad m6xima entre adoptante y adoptado, pero entendemos que en caso de una diferencia muy abultada 'por e&emplo si una persona de sesenta a5os pretende adoptar un reci-n nacido+ el &ue2 deber6 ponderar cuidadosamente las circunstancias y denegar la adopción en el caso de que aprecie que ella no va en beneficio del menor ni es el medio para velar por su inter-s superior 'cfr. art. 1; ley ; 1>.....
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madure2 del ni5o% 'art. 1?.1+. a !onvención agrega que con este fin %se dar6 en particular particular al ni5o oportunidad oportunidad de ser escuchado escuchado en todo procedimien procedimiento to &udicial o administrativo que afecte al ni5o, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional% 'art. 1?.?+. El proceso de declaración de adoptabilidad y de adopción son claramente procedimientos &udiciales que afectan al menor de edad, de modo que han de considerarse aplicable a ellos las normas reci-n citadas. a !onvención exige que el ni5o %que est- en condiciones de formarse un &uicio propio% debe ser escuchado. @i no est6 en condiciones de hacerlo deber6 intervenir un representante o un órgano p$blico apropiado de acuerdo con la respectiva ley nacional. o es de extra5ar, en consecuencia, que diversas legislaciones contemplen el tr6mite de audiencia del menor en los procesos de adopción. En algunas se establece la necesidad de oír al menor. a ley italiana, por e&emplo, dispone que el adoptado de doce a5os debe ser %personalmente oído% por el &ue2 y, si es menor de esa edad puede ser oído si el &ue2 lo considera oportuno y siempre que la l a audiencia no comporte per&uicios para el menor 'art. ) ley ; 1/* de 1>/+. En Argentina, se dispone m6s tenuemente que %el &ue2 o tribunal de acuerdo a la edad del menor y a su situación personal, oir6 personalmente, si lo &u2ga conveniente, al adoptadoO% 'art. ?1 !!+. a doctrina doctrina sin embargo embargo piensa que este tr6mite debe considerarse considerarse obligatorio por aplicación preferente de la !onvención de erechos del i5o. #edina, ., ob. cit., t. D, p. ?/*4 Gan2olato, E., a filiación adoptivaO, cit., p. 1=<. En otras legislaciones se considera inexcusable el consentimiento del menor a partir de cierta edad. El !ódigo espa5ol lo hace para el mayor de doce a5os 'art. 1)).1+4 el franc-s para el mayor de trece 'art. *0. !!+, y el !ódigo del er$ para el mayor de die2 'art. )/.*+. Aquí no se trata ya de una mera opinión sino de un asentimiento que resulta vinculante para el &ue2. En todo caso, cuando la ley requiere el consentimiento del adoptado no puede este calificarse de negocial de manera de transformar en contractual la adopción. a adopción se constituye por sentencia &udicial, y los consentimientos requeridos, de los adoptantes y de los adoptados, son presupuestos de la tramitación del respectivo proceso. @e trata, sin embargo, de una propia declaración declaración de voluntad voluntad pero cuya eficacia eficacia es procesal y no negocial. 3ivero "ern6nde2, G., ob. cit., p. 0<1. b+ ecesidad del consentimiento a ley chilena, en consonancia con la !onvención de erechos del i5o, ha regulado en forma expresa la necesidad necesidad de consultar la opinión opinión o requerir requerir incluso el consentimiento del menor en los tr6mites relativos a la adopción. El legislador ha fi&ado en la edad de la pubertad la capacidad para consentir o recha2ar la adopción: %@i fuese menor adulto, ser6 necesario su consentimientoO% 'art. .? ley ; 1>.
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consentir en los tr6mites de la adopción. El consentimiento debe expresarse, al menos, en dos oportunidades: primero para la declaración de adoptabilidad, y, segundo, para la constitución misma de la adopción. @u contenido variar6: para la primera el consentimiento versar6 en forma general %en relación con la posibilidad de ser adoptado%4 en la segunda, en cambio, el consentimiento se referir6 a la adopción misma y a los solicitantes: %respecto de la solicitud presentada por -l o los interesados% 'art. .? ley ; 1>.+. El consentimiento debe ser expreso y manifestado en forma personal ante el &ue2 'art. .? ley ; 1>....
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i5o, ya acogido por el nuevo art. ?*? del !ódigo !ivil. @er6 el &ue2 el que decida cu6ndo conviene oír la opinión del menor y cu6ndo, por el contrario, ello podría ser per&udicial para su desarrollo psicológico. o exige la ley que el &ue2 escuche escuche directamente directamente al menor, aunque la mayor parte de las veces esto ser6 lo aconse&able. En algunas oportunidades, qui26s convenga que el &ue2 delegue este tr6mite en otro funcionario del tribunal como la Asistente @ocial o el sicólogo. 1.<. 7nicidad. Adopciones sucesivas y acumulativas a+ as adopciones sucesivas a cuestión de las adopciones sucesivas se plantea cuando un menor que ya ha sido adoptado por una o dos personas queda en una situación de nuevo desamparo, por muerte o abandono de los padres adoptivos, y se plantea la posibilidad de autori2ar que sea nuevamente adoptado por otros padres adoptivos. En el sistema argentino, la ley se ha preocupado expresamente del tema, y como regla general prohíbe la adopción sucesiva, pero la autori2a excepcionalmente en caso de muerte del adoptante o de ambos cónyuges adoptantes 'art. 1? !!+. En apoyo de esta excepción se ha dicho que la normativa %resulta acertada dado que, ante la muerte del o los adoptantes, el menor perdería la contención y cuidados que le brindaba la estructura familiar conformada por los fallecidos. !on ello el menor quedaría en la misma situación que la provocada por la p-rdida o abandono de los padres biológicos, por lo que parece lógica lógica la solución de la ley%. #edina, ., ob. cit., t. D, p. <). b+ Dnadmisibilidad en el r-gimen chileno de la adopción sucesiva o hay disposición expresa en la ley chilena, de lo cual debe concluirse que una persona puede ser adoptada sólo por una ve2. 8arias disposiciones abonan la conclusión. e partida, el art. / de la ley que se5ala qui-nes pueden ser adoptados est6 evidentemente redactado para personas cuya filiación existente es por naturale2a y no adoptiva 'cfr. la distinción entre ambas que hace el art. 1)> del !ódigo !ivil+. or otra parte, el art. / de la l a ley se5ala expresamente que la adopción constituida es irrevocable y ello debe predicarse, por simple consistencia lógica, de la filiación que ella produce. a muerte de los adoptantes o el descuido de sus obligaciones no podr6n ocasionar la extinción de la filiación por un vínculo adoptivo superviniente. os parece que la solución chilena es sensata. a adopción, sobre todo en su versión plena, plena, es una medida extrema y claramente claramente de excepción. excepción. o puede un menor sufrir sufri r dos, tres o m6s veces la %reconstrucción% de sus vínculos de familia. @i los adoptantes mueren, el adoptado mantendr6 sus vínculos con el resto de la familia: hermanos, abuelos, tíos, etc., sin que se vea necesario recurrir nuevamente a su inserción en un medio familiar que le es extra5o. c+ Xuede un menor ser adoptado por varias personas a la ve2O
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a adopción acumulativa En nuestra ley, la adopción es un acto que sólo puede reali2arse una ve2 sobre el mismo menor. menor. o obstan obstante, te, se admite, admite, e incluso incluso con primacía, primacía, la adopción adopción acumulat acumulativa iva o con&unta cuando se trata de adoptantes que han contraído matrimonio 'art. ?= ley ; 1>.......
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admisible la adopción de varios menores por unos mismos adoptantes. "ubiera sido deseable, sin embargo, que esta conclusión se hubiera consagrado explícitamente por la ley, como lo hace, por e&emplo, la legislación argentina: %se podr6 adoptar a varios menores de uno u otro sexo simult6nea o sucesivamente% 'art. 1 !!+. b+ Gacultades del &ue2 para limitar o negar la adopción m$ltiple @e plantea el caso de si el &ue2 est6 obligado a consentir en que una misma pare&a adopte dos, tres, cuatro u ocho hi&os o si, por el contrario, podría recha2ar tal pretensión invocando la inconveniencia de que se adopten tantos menores por unos mismos adoptantes. En Argentina, donde la ley expresamente permite la adopción m$ltiple, se ha se5alado por la doctrina que ello no implica que el &ue2 quede privado de facultades para controlar lo que podría ser un abuso de la regla y un per&uicio para los menores. o puede asimilarse este supuesto al principio de la %paternidad responsable% ni a la libertad de los padres para decidir cu6ntos hi&os engendran que se aplica a la filiación por naturale2a. !omo advierte #a22inghi, %trat6ndose de procreación, cualquier interferencia sería violatoria del derecho natural, porque los cónyuges se bastan a sí mismos para engendrar nuevas vidas%, en cambio, %el vínculo adoptivo sólo se puede constituir con la intervención intervención del poder &urisdiccional. U siendo así, es ra2onable que -ste comparta comparta la responsabilidad que implica la creación de nuevos vínculos%. #a22inghi, . A., ob. cit., t. D8, p. ?. En nuestra opinión, por regla general la adopción m$ltiple debe ser admitida. ero en casos excepcionales en que manifiestamente la proliferación de adoptados vaya en per&uicio del inter-s superior del menor, el &ue2 puede negar la adopción y limitarla a un n$mero ra2onable de adoptados que se avenga a las posibilidades reales del matrimonio o la persona adoptante de constituir para ellos una familia %que le procure los cuidados tendientes tendientes a satisfacer sus necesidades necesidades espirituales y materiales% 'art. ' art. 1; ley ; 1>..
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est6 tramitando respecto de alguno de ellos dicha declaración. "abr6 que suspender el procedimiento de adopción en espera que se dicte la declaración de adoptabilidad del hermano que falte. @e trata de una obligación que pesa sobre el &ue2, pero que deber6 ser considerada especialmente por el @ename o los organismos acreditados que deber6n brindar esta información al &ue2. Este puede ser uno de los ob&etos de su intervención en procesos en los que no figuran como patrocinantes. El &ue2 debe %procurar% que los adopten los mismos solicitantes. Entendemos que el &ue2 no puede obligar o condicionar condicionar la adopción adopción a la aceptación aceptación de los solicitantes, solicitantes, lo que iría en contra contra del bienestar bienestar futuro de los menores. menores. a obliga obligació ción n se cumplir6 cumplir6 citando a los adoptantes a una audiencia en la que el &ue2 los llamar6 a reflexionar sobre la conveniencia de no separar a los hermanos. @i los solicitantes no acceden a la adopción m$ltiple, el &ue2 deber6 seguir el procedimiento, pero indudablemente podr6 &u2gar como un factor que hace no recomendable la adopción la separación del adoptado de sus hermanos, sobre todo si se trata de una adopción internacional en la que ser6 desarraigado del país. ?. @77E@KB@ E@E!DGD!B@ ?.1. a adopción por entrega del menor a+ 8oluntad e inhabilidad de los padres biológicos: supuestos cumulativos Es evidente que no puede admitirse que los padres biológicos renuncien a sus derechos y responsabilidades frente al nacimiento de un hi&o. Extrapolar la eficacia de la voluntad de los progenitores haciendo de ella el factor $nico para autori2ar un reempla2o de padres que reciben al ni5o significaría que el hi&o es tratado como un ob&eto de intercambio. e esta manera, la voluntad de entrega de un menor no es el elemento en sí determi determinan nante te que permita permita legitim legitimar ar una adopción adopción.. A ello se opone opone el principio principio y el derecho que le asiste al ni5o a conservar su identidad y familia biológica. o relevante es que los padres biológicos est-n incapacitados de manera grave y permanente de hacerse cargo convenientemente del menor. A ello puede unirse la voluntad de entrega, que no es m6s que la no contestación por parte de los padres biológicos de que existe tal carencia. a voluntad no tiene un sentido negocial, sino probatorio: los padres admiten que el menor no puede ser cuidado por su familia de origen. or eso la ley coloca la voluntad de entrega como un elemento secundario respecto de lo principal que debe concurrir para admitir la adopción: que se trate de un menor %cuyos padres no se encuentren capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente de -l y que expresen su
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voluntad de entregarlo en adopción ante el &ue2 competente% 'art. /.a, ley ; 1>..
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de la ley ; 1>..1 hable de %la declaración que da inicio a este procedimiento%4 en verdad se refiere a la declaración que posibilita proseguir el procedimiento despu-s de la solicitud escrita. or ello, el &ue2 recibida la petición, debería citar a una audiencia para que el solicitante exprese verbalmente la declaración de entrega. c+ eclaración unilateral de entrega del menor en adopción c.1+ rocedencia a ley no ha exigido que sean ambos padres los que procedan a entregar al menor en adopción. "a posibilitado que sea sólo uno de ellos el que exprese esa voluntad en algunos casos. or ello el art. > de la ley ; 1>.
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racticadas las citaciones, el progenitor puede asumir tres posibles conductas: 1;+ !oncurrir al tribunal y declarar su conformidad con la entrega del hi&o en adopción: en este caso se cumplir6 el requisito que exige el art. /, letra a+ de la ley y el &ue2 podr6 continuar el procedimiento tendiente a acreditar la falta de capacidad o condiciones de los padres para hacerse cargo responsableme responsablemente nte del menor y, en su caso, llegar a declarar la adoptabilidad por esta causal. ?;+ !oncurrir al tribunal y oponerse a la adopción: A nuestro &uicio, si el otro progenitor se niega a entregar al hi&o en adopción no puede configurarse el supuesto de que habla el art. /, letra a+ de la ley ; 1>..1 ley ; 1>.
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requerir su expresión de voluntad. ara excluir esta causal basta que la filiación del otro progenitor est- determinada, aun cuando ello se haya producido &udicialmente contra su oposición. o se aplica a este evento la sanción de privación de derechos que acuerda el art. ?= !!. ?;+ @i el otro progenitor ha fallecido 'art. >.1 ley ; 1>..1 ley ; 1>., 1/, ?<), 1)*>./ y 1)0*., se establecen como posibles e&emplos de imposibilidad o impedimento la interdicción de administrar los bienes, la demencia, la menor edad, la ausencia del territorio nacional, un impedimento físico. Bpinamos que la ley aquí debe aplicarse con un car6cter restrictivo, atendida la gravedad que tiene el privar para siempre al padre o madre biológicos de su vínculo con el menor que se da en adopción. or ello, pensamos que deben descartarse aquellas formas de incapacidad de administración de bienes que no implican falta de discernimiento y &uicio, como la menor edad y la interdicción por disipación. Kampoco podr6 tratarse de un impedimento físico temporal ni una ausencia transitoria. a ignorancia del paradero no constituir6 por sí misma imposibilidad, ya que en tal caso deber6 aplicarse la regla que el art. 1* dispone para los casos de situación de desamparo, en el sentido de que el &ue2 debe decretar todas las medidas que estime necesarias para la averiguación del domicilio que se ignora 'art. 1*.? ley ; 1>.
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haciendo valer su propia voluntad de entrega y la muerte del padre biológico. os abuelos abuelos podrían podrían perder perder todo todo derech derecho o sobre sobre su nieto nieto sin que ni siquier siquiera a sean sean consultados. o parece suficiente se5alar se5alar que adem6s debe acreditarse la incapacida incapacidad d de proporcionar el cuidado necesario, ya que si el progenitor est6 enfermo o muerto es evidente que no podr6 hacerlo, pero sin ninguna culpa de su parte. El &ue2, atendiendo al inter-s del menor adoptado y al principio de la prioridad de la familia biológica, debiera en estos e stos casos consultar a los parientes consanguíneos del menor a efectos de comprobar que efectivamente efecti vamente no puede ser cuidado por la línea parental del progenitor fallecido o imposibilitado. En realidad, lo m6s prudente hubiera sido que la ley remitiera el caso de orfandad o imposibilidad de uno de los padres, a la adoptabilidad, no por la %voluntad de entrega%, sino por situación de desamparo. d+ 3evocabilidad de la voluntad de entrega Aunque Aunque la ley no lo ha dicho parece indudable indudable que la voluntad voluntad expresada expresada puede ser revocada en cualquier momento del proceso mientras no haya quedado e&ecutoriada la resolución &udicial que declara la l a adoptabilidad del menor. ebe recordarse nuevamente el principio que inspira la nueva legislación de prioridad de la familia biológica y de subsidiariedad de la adopción. ensamos que, producido el arrepentimiento de la madre o padre biológico, no sería admisible que el &ue2 convirtiera el procedimiento, en uno para declarar la adoptabilidad por hallarse el menor en situación de desamparo, y así declararlo susceptible de adopción por la causal del art. / letra c de la ley a$n contra la voluntad expresa de sus progenitores. @i el @ename o alg$n organismo acreditado piensa que procede la causal de abandono paterno, deber6 solicitar un nuevo procedimiento para acreditarlo y en -l ser6n citados los progenitores biológicos que se oponen a la adopción. ?.?. a adopción por desamparo del menor a+ El desamparo como supuesto de adoptabilidad a causal m6s importante de la adopción de menores es la situación de desamparo en que, por circunstancias desgraciadas, se encuentra un menor. En palabras de la autora argentina !atalina Arias de 3onchietto: %Kodos los días nacen ni5os que son abandonado abandonados s a horas de haber nacido, nacido, días o meses meses despu-s, por quienes los engendraron, porque ellos no quieren afrontar esa maternidad o esa paternidad. Bcurre tambi-n, como todos sabemos, que numerosos ni5os son, en su primera infancia, severamente in&uriados, física, psíquica y espiritualmente por sus progenitores o por otros familiares, con grave deterioro de su integridad personal, presente y futura. Es m6s, en la mayoría de tales casos es dable pensar que es casi dolorosamente casual el hecho de que el ni5o haya llegado a nacer o que, luego de nacido, no se haya
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atentado contra su vida%. Arias de 3onchietto, !., ob. cit., p. <). Estamos, en consecuencia, frente a una conducta voluntaria e imputable a los padres o consanguín consanguíneos eos del menor. udiendo udiendo hacerlo, hacerlo, no han querido querido otorgar al hi&o los cuidados y el afecto que necesita para su desarrollo. b+ e la %declaración de abandono% de la ley ; 1/.)= a la %declaración de adoptabilidad por desamparo% de la ley ; 1>...
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m6s la labor del &ue2 y la libra de peligrosas discrecionalidades. El cambio fundamental entre la ley ; 1>....
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lugares p$blicos a la vagancia o a la mendicidad4 0; la condena por secuestro o abandono de menores4 <; el maltratar o dar malos e&emplos al menor4 ); el constituir la permanencia del menor en el hogar un peligro para su moralidad. El artículo termina con una cl6usula general %cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro material o moral%. En la configuración concreta de estas causales y en la acreditación de los hechos constitutivos deber6 ser el &ue2 especialmente cuidadoso, ya que el efecto de la adopción 'privar al padre de su vínculo parental con el hi&o+ es m6s grave que el solo conceder la tuición o cuidado personal a otra persona. El &ue2 deber6 apreciar apreciar que existe existe una imposibilidad imposibilidad de que la familia de origen se haga cargo del menor. En el proceso legislativo se suprimió la exigencia de que la inhabilidad fuera grave y permanente, para evitar las dificultades de interpretación que estas palabras podrían ocasionar. 1er Dnforme !omisión de !onstitución @enadoO cit., p. 0?. A nuestro nuestro &uicio hubiera sido aconse&able aconse&able mantener mantener esas expresiones, expresiones, ya que clarificaban clarificaban que la adoptabilidad adoptabilidad no podía proceder por una inhabilidad meramente meramente transitoria o temporal. En todo caso, aun a falta de declaración expresa de la ley, nos parece parece evidente que el inter-s superior superior del menor y el principio de prioridad prioridad de la familia biológica, permiten exigir que el &ue2 sólo acredite esta causal cuando se trate de inhabilidad grave y permanente. c.?+ Galta de atención personal, afectiva y económica a segunda causal que configura el desamparo del menor es la falta de la atención personal, afectiva y económica por parte del padre, madre o de la persona que lo tenga tenga ba&o ba&o su cuidad cuidado, o, siempr siempre e que esa carenc carencia ia se haya haya manten mantenido ido ininterrumpidamente durante el lapso de tiempo que fi&a la ley. En esto la nueva ley ha mantenido la causal de abandono del art. ?0 de la ley ; 1/.)=, aunque acortando los pla2os. os pla2os dependen de la edad del menor. @i se trata de un ni5o de menos de seis meses, la ley estima que la falta de atención por cuarenta y cinco días es ya suficiente para acreditar el desamparo. Krat6ndose de un menor mayor de seis meses pero menor a dos a5os, el pla2o es de tres meses. Ginalmente, si el menor a adoptar hubiere cumplido los dos a5os o m6s, el pla2o se extiende a seis meses 'art. 1?.? ley ; 1>.
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@e trata de una falta de asistencia asistencia que es imputable imputable al progenitor. or ello, la ley se encarga encarga de advertir advertir que %o constituye causal suficiente suficiente para la declaración &udicial respectiv respectiva, a, la falta de recurs recursos os económ económico icos s para para atende atenderr al menor% 'art. 1?.? ley ; 1>.>/, 3, t. /0, sec. ?J, p. >)+. Kampoco constituir6 desamparo la falta de atención personal y afectiva por ra2ones de fuer2a mayor 'por e&emplo, si el padre est6 privado de libertad en un establecimiento penitenciario+. c.+ Entrega del menor con 6nimo de liberarse de las obligaciones paternas a tercera causal que permite la declaración de adoptabilidad por desamparo es aquella que consiste en la entrega del menor, efectuada por el padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado su cuidado, a una institución p$blica o privada de protección de menores o a un tercero, %con 6nimo manifiesto de liberarse de sus obligaciones legales% 'art. 1?. ley ; 1>.
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!omo se comprender6, trat6ndose de un elemento sub&etivo el 6nimo que exige la ley ser6 de difícil prueba. e allí que se hayan establecido presunciones que ayuden al &ue2 a determinar su presencia. as presunciones son dos: 1;+ @e presume el 6nimo cuando la mantención del menor a cargo de una institución o de un tercero no obede2ca a una causa &ustificada, que la haga m6s conveniente para los intereses del menor que el e&ercicio del cuidado personal por el padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado su cuidado 'art. 1?. ley ; 1>..>/, 3, t. /0, sec. ?J, p. >)+. a ley establece, finalmente, que las personas que reciban a un menor en las circunstancias anotadas deben informar al &ue2 competente el hecho de la entrega y lo expresado por el o los padres o por las personas que lo tenían a su cuidado 'art. 1?. ley ; 1>.
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a.?+ a adopción del hi&o en las leyes os 1<.*< y 1/.)= a ley chilena de legitimación adoptiva fue pionera en este punto, ya que, no teniendo precedentes ni en la ley francesa ni en la uruguaya, autori2ó la adopción del %hi&o de cualquiera de los cónyuges% 'art. ?;+. Esta posibilidad se entendió no sólo como una forma de integrar al hi&o en la nueva familia matrimonial, sino como una manera de me&orar su estado civil y conferirle la calidad de hi&o legítimo de los cónyuges. e allí que se negara la procedencia de esta adopción adopción si el adoptado adoptado era hi&o legítimo de ambos cónyuges, pero se la admitiera cuando el adoptado tenía la calidad de hi&o natural natural o simplemente ilegítimo de los legitimantes. into, "., ob. c it., p. )*. Kambi-n se admitía la legitimación adoptiva de un hi&o legítimo nacido de un matrimonio que había sido disuelto 'mediante declaración declaración de nulidad+, nulidad+, contrayendo contrayendo uno de los padres padres otras nupcias con un tercero, tercero, quien aspira a figurar fi gurar legalmente como padre legítimo del menor. @e producía entonces un despla2amiento de la legitimidad de un matrimonio matrimonio hacia otro. e ello se de&ó const constanc ancia ia en el Dnforme Dnforme de la !omisió !omisión n de !onstitución, egislación y usticia de la !6mara de iputados, en segundo tr6mite constitucional. !fr. 8alle, @., ob. cit., p. <1. a norma no estuvo exenta de críticas principalmente en este $ltimo supuesto de aplicación, ya que la ley parecía contradecirse a sí misma si se inscribía como hi&o legítimo de un matrimonio a alguien que no podía serlo por haber nacido con anterioridad anterioridad a ese vínculo. umpin, ., ob. cit., p. 0<. o obstante lo anterior, la ley ; 1/.)= al regular la adopción plena mantuvo en sus mismos t-rminos la norma de la ley ; 1<.*<, y permitió adoptar plenamente a los menores que %sean hi&os de cualquiera de los adoptantes% 'art. ?* ley ; 1/.)=+. uevamente se estimó que la norma sólo excluía el caso del menor que fuera hi&o hi& o legítimo de ambos cónyuges legitimantes por falta de ob&eto, pero que cabía la legitimación adoptiva del menor que fuera hi&o legítimo de uno o ambos cónyuges, o incluso hi&o legítimo de uno de ellos tenido de un matrimonio anterior disuelto, ya que en tal caso variaría %su estado estado civil beneficiosamente%. arraín, #. K., ob. cit., p. ??=. a.+ a adopción de integración en el erecho comparado En la legislación legislación comparada, comparada, la adopción adopción del hi&o del cónyuge es ob&eto de un tratamiento especial pues se considera que la integración del menor en la familia con la que convive no impone el reempla2o de la filiación originalmente determinada. a ley italiana '; 1/*, de 1>/+ permite la adopción por personas unidas al menor, hu-rfano de padre y madre, por un vínculo de parentesco hasta el sexto grado o de una relación estable y duradera preexistente al fallecimiento de los progenitores 'art. **.a+, así como la adopción por parte del cónyuge cuando el menor sea hi&o de su marido o mu&er 'art. **.b+, pero en este caso la adopción de&a subsistente los vínculos con la familia de origen 'art. 00 ley ; 1/* y ==
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!!+. a ley espa5ola, del mismo modo, permite la adopción del hi&o del cónyuge pero determina que en tal caso subsistir6n los vínculos &urídicos con la familia paterna o materna, %aunque el consorte hubiere fallecido% 'art. 1)/.? !+. a ley argentina permite la adopción del hi&o del cónyuge pero ordena que sea adopción simple y no plena 'art. 1 !!+. a cuestión ha sido especialmente debatida en Grancia. En principio, tanto la adopción simple como plena del hi&o legítimo, natural o incluso adoptivo de uno de los cónyuges era facilitada. o obstante, la ley de ?? de diciembre de 1>)< estimó como un efecto negativo de la adopción plena del hi&o del cónyuge la extinción de los vínculos con la familia de sangre. or ello dispuso di spuso que la adopción del hi&o del cónyuge de&aría subsistente la filiación de origen respecto de ese cónyuge y de su familia 'art. 0< !!+. Esto sólo superó una parte de las dificultades, ya que si uno de los progenitores había fallecido, sea durante el matrimonio o disuelto -ste, el otro podía consentir por sí la adopción plena del menor en favor de su nuevo cónyuge. @e rompían así los vínculos de sangre con la familia del padre fallecido 'especialmente con los abuelos+. a !orte de !asación haciendo una interpretación finalista de las normas había considerado que los abuelos, a pesar de no tener ya vínculos &urídicos con el menor adoptado, podían e&ercer el derecho de visita y de alo&amiento '%h-bergement%+. !ass. 1J civ., 0 de mayo de 1>/<, . 1>/<, *><4 !ass. 1J civ., ?1 de &ulio de 1>/), Cull. !iv. D, ; ?0, p. 1)?. !fr. 3ubellin9 evichi, ., ob. cit., p. 1<1>. Dncluso se &u2gó que si la adopción la hacía el segundo marido de la madre con el ob&eto de arrancar a los hi&os de su familia paterna existía una desnaturali2ación de la institución. !ass. 1J civ. ) de mar2o de 1>/>, . 1>/>, p. *)). !fr. 3ubellin9evichi, ., ob. cit., p. 1<1>. a situación de los abuelos seguía siendo desme&orada ya que, aunque se les reconociera el derecho de visita, no eran considerados parientes de su nieto adoptado. e allí que la ley de / de enero de 1>> incorporó una norma por la cual %la adopción plena del hi&o del cónyuge no es permitida sino cuando este hi&o no tenga una filiación determinada m6s que respecto de ese cónyuge% 'art. *091 !!+. ero entonces la doctrina consideró que la solución era extremista y demasiado demasiado dura. uevamente uevamente el problema problema fue ob&eto de intervención intervención legislativa legislativa especial, especial, por medio de la ley de 0 de &ulio de 1>><, la que agregó como nuevas nuevas posibilidades de adopción plena del hi&o del cónyuge %cuando el otro padre haya sido privado totalmente de la autoridad paterna% y %cuando el otro padre ha fallecido y no ha de&ado ascendientes en el primer grado o cuando ellos se han desinteresado manifiestamente del hi&o%. @e ha preguntado si la presencia de tíos o hermanos podría impedir la adopción plena del hi&o del cónyuge. a doctrina destaca que, en todo caso, el &ue2 en un supuesto particular particular podría recha2ar la adopción plena si la estima contraria al inter-s del hi&o y proponer en substitución la adopción simple. 3ubellin9 evichi, ., ob. cit., p. 1<1>9191
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rosman, !ecilia y #artíne2 Alcorta, Drene, %a adopción de integración y la familia O ensambladaO%, en urisprudencia Argentina, ; <1=), 1>>/, pp. )/9)>, citan tambi-n el art. 0)> del !ódigo !ivil de Ruebec, el Estatuto del i5o y el Adolescente de Crasil 'art. *1.1+ y el !ódigo del #enor de !olombia 'art. >/+. a.*+ a adopción de integración en la ley ; 1>.....
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que la filiación haya sido establecida &udicialmente a petición del mismo padre o madre, o en que, si bien, fue el hi&o el que reclamó el estado, el &uicio no se siguió contra la oposición del demandado y no tiene lugar la privación de derechos que conmina el art. ?= del !ódigo !ivil4 o, por $ltimo, esta sanción ha sido levantada levantada por un acto voluntario del hi&o. o que es m6s grave es que la norma de&e fuera el caso de determinación de la maternidad por el hecho del parto contemplada ahora en el art. 1/ del !ódigo !ivil: Xpor qu- no podría esta madre que no ha podido reconocer al hi&o sencillamente porque la ley le ha atribuido la maternidad sin necesidad de reconocimiento optar a este procedimiento de adopciónO o existe otra explicación que el descuido del legislador. amentablemente el texto es claro al requerir el reconocimiento, de modo que nos parece imposible corregirlo recurriendo a la interpretación. ?;+ Rue el adoptado no sea hi&o biológico de uno de los adoptantes: Así se desprende desprende del texto del art. 11 de la ley, que dispone que la adopción integrativ integrativa a se autori2a %cuando uno de los cónyuges que lo quisieran adoptar es su padre o madreO%. o tendría sentido, despu-s de la reforma que igualó los efectos de la filiación determinada, el que un hi&o sea adoptado plenamente por sus propios padres. ;+ Rue el adoptante progenitor progenitor y el adoptante no progenitor est-n unidos en matrimonio: El art. 11 con claridad habla de %cónyuges que lo quisieren adoptar% limitando la norma a la adopción del hi&o del cónyuge. o podría así autori2arse que el hi&o biológico de una mu&er fuera adoptado por un hombre soltero o viudo en conformidad con el art. ?1 de la ley ; 1>.
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por presunción de paternidad, por reconocimiento o por sentencia &udicial. ?; Rue el adoptado no sea descendiente biológico de uno de los adoptantes: se excluye así la adopción del nieto por ambos abuelos4 y ; Rue el adoptante ascendiente y el no ascendiente est-n casados. d+ a situación del progenitor biológico no adoptante a adopción de integración tiene como principal dificultad el tratamiento de la filiación de origen respecto del progenitor que ser6 despla2ado por el padre o madre adoptivo. uestra ley ha distinguido si el progenitor no adoptante es padre matrimonial o no matrimonial por reconocimiento del hi&o o no lo es. d.1+ "i&o matrimonial o no matrimonial reconocido @i el menor a adoptar es hi&o matrimonial del progenitor no adoptante, lo que supone que el hi&o fue concebido o nacido en un matrimonio con el progenitor que ahora aspira a adoptarlo y que luego ha sido disuelto, pasando este $ltimo a nuevas nupcias con un tercero, la ley exige el consentimiento del primero, para lo cual se aplicar6n las reglas de citación personal y pla2os previstos para el supuesto del menor entregado en adopción 'art. 11.? ley ; 1>.....
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no reconocido a ley se pone en el caso de que el menor a adoptar sea hi&o no matrimonial reconocido por el padre o madre que desea adoptarlo en con&unto con su cónyuge, y que la relación filiativa con el otro progenitor no est- determinada o haya sido determinad determinada a por un medio distinto que el reconocimiento 'por sentencia &udicial o por el hecho del parto respecto de la maternidad+. En tal caso, dispone que no es necesaria la declaración de adoptabilidad y que los adoptantes podr6n iniciar directamente el proceso de adopción: %cuando uno de los cónyuges que lo quisieran adoptar es su padre o madre, y sólo ha sido sido reconocid reconocido o como hi&o por -l o ella, se aplica aplicar6 r6 direct directame amente nte el procedi procedimie miento nto previsto en el Kítulo DDD% 'art. 11.1 ley ; 1>..
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menor% y %posibilitar una OvarianteO de la figura adoptiva que no constituye adopción, sino un inaceptable acomodamiento instrumental de la misma%. Arias de 3onchietto, !., ob. cit., p. 1>/. a autora critica, adem6s, la opción argentina argentina por estimar que la adopción simple no es propiamente adopción. @e propone su derogación y contribuir a un %sinceramiento% de la situación del ni5o en el nuevo matrimonio matrimonio de su padre o madre, por medio de la consagración consagración de efectos efectos especiales al parentesco por afinidad. Así, el marido o mu&er del padre o madre biológico actuaría sencillamente como ascendiente por afinidad y en virtud de esta relación ostentaría la autoridad paterna y otros derechos y obligaciones en relación con el hi&o de su cónyuge. Es la propuesta de !atalina Arias de 3onchietto. Arias de 3onchietto, !., ob. cit., pp. ?1> y ss. Apoyan esta solución rosman, !ecilia y #artíne2 Alcorta, D., ob. cit., p. /?. En verdad, parece criticable que la ley autorice la suplantación de un estado civil previo y la extinción de todos los vínculos con la familia de origen sólo con la finalidad de insertar insertar al menor en el nuevo matrimonio matrimonio instaurado instaurado por uno de sus progenitores. 3esulta todavía m6s cuestionable que ello se autorice cuando el otro padre o madre ha fallecido fallecido o se encuentra encuentra enfermo o inhabilitado físicamente, y que, de esta est a forma, se burlen los derechos de los abuelos biológicos, los que bien podrían no ser consultados en el proceso. or otro lado, tampoco parece ra2onable la susti tución del vínculo biológico en virtud de la acreditación de haber incurrido en causales de desamparo unilateral. #uchas veces suceder6 que ese desamparo uniparental ser6 promovido y construido por el cónyuge progenitor que desea la adopción. o parece haber en estos casos la separación necesaria entre los implicados en la declaración de adoptabilidad y los interesados en la adopción. a adopción por abuelos es todavía m6s desaconse&able, ya que en este caso no sólo se extinguen los vínculos con la familia de origen, sino que la misma relación con el abuelo adoptante pasa a ser reempla2ada por una de filiación. El abuelo o la abuela pasa, por este especie de %truco% legislativo, a convertirse legalmente en padre o madre del que fuera su nieto. !on ello se trastoca toda la posición del menor en el n$cleo familiar original: el progenitor y los tíos que descienden del abuelo adoptante pasar6n a ser hermanos del adoptado, -l pasar6 a ser tío de los que antes eran sus primos, etc. ifícilmente puede considerarse que el fin de insertar al menor en un nuevo hogar matrimonial &ustifica esta verdadera dislocación de la identidad familiar del menor. e hecho, al rev-s de lo que inconsultamente resolvió el legislador l egislador nacional, las leyes extran&eras le&os de permitir la adopción del nieto por sus abuelos, la prohíben. El art. 1)0 del !ódigo !ivil espa5ol dispone que no puede adoptarse %a un descendiente%4 y el art. 10 del !ódigo !ivil argentino argentino hace lo propio prohibiendo prohibiendo la adopción de %los ascendientes a sus descendientes% y la de %un hermano a sus hermanos o medio hermanos%. a doctrina argentina, sin embargo, no est6 conteste sobre lo acertado de la prohibición. #a22inghi la defiende sobre la base de que los abuelos pueden cuidar al nieto como lo que son sin necesidad de suplantar a los padres. En cambio, consideran que la prohibición debe ceder paso a la consideración del inter-s superior del ni5o que puede autori2ar al &ue2 a conceder la adopción a los abuelos, #edina, !., ob. cit., t. D, pp. 111911?4 Gan2olato, E., a filiación adoptivaO, cit., pp. <19
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OAntonio, ., ob. cit., p. .
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#enores tiene esta competencia, de acuerdo con el art. 1> inc. ?; de la ley ; 1<.<1/. A este se ha agregado el @exto u2gado. @e ha tratado de dar mayor rigurosidad a las declaraciones de adoptabilidad radic6ndolas en estos tribunales que por su quehacer cotidiano est6n m6s cercanos a la experiencia de la infancia en situación irregular. o obstante, se han manifestado aprensiones de que, ante la sobrecarga de traba&o de estos Kribunales, las declaraciones de adoptabilidad no sean tramitadas con la suficiente preste2a y oportunidad. arraín, #. K., %uesta en marcha de la ley ; 1>.... ley ; 1>.. ley l ey ; 1>..* ley ; 1>../, habla expresamente de %dichiara2ione di adottabilitT% 'art. /+. o obstante, las causales y el procedimiento por el que procede son diversos. e esta forma, pueden distinguirse dos clases de declaración de adoptabilidad: 1; la que proviene de la voluntad de los padres biológicos de entregar al menor
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en adopción 'adoptabilidad por voluntad de entrega de los progenitores+ y ?;+ la que proviene de la acreditación de una situación de abandono o desamparo del menor 'adoptabilidad por desamparo+. c+ rocedimiento aplicable El procedimiento que debe aplicarse es diferente para los dos tipos de declaración de adoptabilidad. a adoptabilidad del menor que es entregado voluntariamente en adopción debe su&etarse al procedimiento regulado en el art. > de la ley ; 1>..... ley ; 1>.
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el fin perseguido de abreviar el tr6mite de la adopción sea laudable. o cierto es que la ley fuer2a al &ue2 a decidir sin que tenga todos los elementos de &uicio que -l desearía. o pone entre la espada y la pared: o recha2a la solicitud o la ley tendr6 por aceptada la adoptabilidad. adoptabilidad. Adem6s, Adem6s, no queda claro qui-n es el interesado interesado que debe pedir la certificación al @ecretario. areciera que serían los eventuales solicitantes de la adopción, pero -stos no son parte del procedimiento previo. ensamos, por tanto, que sólo pueden pedir la certificación el @ename o el organismo acreditado que patrocinaba la declaración de adoptabilidad. ?;+ @i se trata de un menor que sólo ha sido reconocido como hi&o por uno de los cónyuges que piden su adopción. En tal caso, la ley dispone que %se aplicar6 directamente el procedimiento previsto en el Kítulo DDD%, es decir, el proceso de adopción. a ley supone que si el progenitor biológico determinado pide la adopción adopción es porque tiene la voluntad de entregarlo y obvía el procedimiento que tiene por ob&eto constatar su concurrencia. En los primeros primeros proyect proyectos os se pensó pensó en exceptuar exceptuar del procedim procedimiento iento previo previo de la adoptabilidad a los menores que fueran hi&os de filiación no determinada respecto de ambos padres. o obstante, en el @enado se advirtió que no necesariamente tales menores estaban en situación de desamparo que autori2a la adopción, por lo que era menester que se siguiera respecto de ellos el proceso que tiende a acreditar que se encuentren efectivamente privados de protección. El proyecto aprobado por la !6mara de iputados establecía que eran susceptibles de ser adoptados los menores %de filiación desconocida% 'art. 11, letra a+. En el an6lisis que hi2o la !omisión de !onstitución del @enado, primó en cambio, a sugerencia de la Gundación @an os- para la Adopción !ristiana, que al solo hecho de la falta de determinación de la filiación de estos menores %no puede atribuírsele el efecto de de&arlos en situación de ser adoptados sin la constatación &udicial previa de su real situación% y que por tanto debían serles aplicables aplicables las normas relativas a la decl declar arac ació ión n de adopta adoptabil bilida idad d por desam desampa paro ro '1er '1er Dnforme Dnforme !omis !omisió ión n !ons !onstit tituc ución ión @enadoO, cit., p. 01<+. El art. 1 de la ley ; 1>...1 ley ; 1>.
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partes del proceso de adoptabilidad, por lo que no podr6n actuar en -l en lo que no concierna a la tuición preadoptiva decretada en su favor. En lo dem6s nos remitidos al estudio de la tuición preadoptiva que ya hemos expuesto. 8-ase 8, *, pp. // y ss. g+ Bpinión y consentimiento del menor En todos los procesos procesos de adoptabilida adoptabilidad, d, el &ue2 deber6 cumplir con la exigencia exigencia que establece la ey de Adopción, en concordancia con la !onvención de erechos del i5o 'art. 1?+, cual es la de tener en cuenta las opiniones del menor en función de su edad y madure2 'art. .1 ley ; 1>..... aclara que basta, para iniciar el procedimiento, con la voluntad de uno de los padres: %de los padres o del padre o madre compareciente% 'art. >.1 ley ; 1>.
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a solicitud no es suficiente para que se inicie el proceso. Es menester que el solicitante concurra y manifieste personalmente ante el &ue2 su voluntad de entrega. Así debe entenders entenderse e la exigencia de que el padre o madre %compa %compare2ca re2ca%% a declarar su voluntad 'art. >.1 ley ; 1>..1 ley ; 1>..1 ley ; 1>.>=. @i el citado no concurre, el &ue2 debe reiterar la citación fi&ando un nuevo pla2o para comparecer ante el tribunal ba&o apercibimiento de presumirse su voluntad de entregar al ni5o. os pla2os en su con&unto no podr6n exceder de sesenta días contados %desde la declaración que da inicio a este procedimiento% 'art. > ; 1 ley ; 1>.
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1; !uando no est- legalmente determinada la filiación del menor respecto de -l4 ?; !uando haya fallecido4 ; !uando %estuviere imposibilitado de manifestar su voluntad%. @obre este $ltimo caso, el &ue2 debe ser muy cuidadoso con la prueba. Ua vimos las críticas que nos sugiere esta posibilidad de declarar la adoptabilidad del menor cuando el padre ha fallecido o estuviere imposibilitado, por lo que no insistiremos en este lugar. 8-ase 8D, ?, ?., e+, pp. 1)1 y ss. c+ osibilidad de citar a otros parientes o se5ala la ley que en estos supuestos de adoptabilidad el &ue2 deba citar a los ascendientes u otros consanguíneos del menor para que concurran al tribunal a dar su opinión. o obstante, pensamos que nada obsta para que el &ue2 así lo disponga en uso de las atribuciones amplias que le otorga el art. > de la ley ; 1>..
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informes al Asistente @ocial udicial. Kambi-n puede requerir informes m-dicos, psicológicos u otros que estimare necesarios 'art. < ley ; 1<.<1/+. ebe indicar un pla2o para la remisión de los informes requeridos, el que no puede ser superior a treinta días 'art. >.? ley ; 1>.. ; , ley ; 1>.. ley ; 1>.. y ss. la ley admite que la voluntad de entregar al ni5o en adopción pueda ser manifestada mientras la criatura est6 a$n en gestación, en la medida en que la madre cuente con el patrocinio del @ename o de alg$n organismo acreditado. uede entonces iniciarse y desarrollarse el procedimiento, hasta la fase de dictación dictación de la sentencia. En la pr6ctica, pr6ctica, sólo se decretar6n decretar6n informes para comprobar la incapacidad y falta de condiciones de la madre, ya que la paternidad del otro progenitor no estar6 determinada y no resultar6 procedente oír al @ename, por tratarse de una gestión patrocinada por esta institución o por organismo acreditado. reviamente a la sentencia se exige la ratificación de la madre en el pla2o de treinta días desde el parto. "echa la ratificación el &ue2 debe pronunciar la sentencia en los quince días siguientes. @i la madre muere en el intertanto, inter tanto, el &ue2 puede declarar la adoptabilidad sin necesidad de ratificación 'art. 1= ley ; 1>.
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El &ue2 debe resolver dentro de los treinta días siguientes a la reali2ación de la $ltima diligencia si -stas se cumplen antes del pla2o se5alado para ellas 'art. >.? ley ; 1>..? ley ; 1>.. ley ; 1>..1, lo sostiene en general para todas las causas de menores. &+ 3ecursos 3ecursos A falta de norma norma expresa expresa en la ey de Adopción, Adopción, debemos debemos recurrir recurrir a la ey de #enores para determinar los recursos que proceden en contra de la sentencia sentencia que declara la adoptabilidad por la causal de voluntad de entrega de los padres. Krat6ndose de una sentencia definitiva, proceder6 el recurso de
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apelación, apelación, en conformidad conformidad con el art. ) de la ley ; 1<.<1/. a apelación apelación proceder6 en el pla2o general de die2 días 'art. 1/> !!+. a apelación se concede en el solo efecto devolutivo. @i se trata de una sentencia que deniega la adoptabilidad esto no tiene m6s problemas que la eventual tuición preadoptiva que se hubiere decretado en favor de los solicitantes de la adopción4 pero en tal caso queda a criterio del &ue2 a quo el mantener o poner fin a la tuición concedida. #6s problem6tico es el caso de la sentencia que, habiendo declarado al menor como adoptable, es ob&eto del recurso de apelación. a apelación podría ser interpuesta por el @ename o alg$n organismo acreditado en defensa de los derechos del menor, por el otro progenitor o por los ascendientes que hayan concurrido al proceso por citación del &ue2. En tal caso, puede presentarse el evento hipot-tico de que, al no suspender el recurso los efectos de la resolución apelada, sería procedente iniciar e incluso culmi nar el proceso proceso de adopción. ara evitar tales consecuencias, consecuencias, podr6 la !orte decretar una orden de no innovar en conformidad con el art. 1>? del !ódigo de rocedimiento !ivil. El recurso recurso de apelación apelación de la sentencia que declare la adoptabilida adoptabilidad d se tramita como incidente y tiene preferencia para su vista y fallo 'art. ). ley ; 1<.<1/+. i la ley ; 1>.>0, G. del #. ; */, p. */=+. 3amos a2os, 3en-, erecho de Gamilia, Editorial urídica de !hile, J edic., @antiago, ?===, t. DD, p. *)1, piensa que esta &urisprudencia es plenamente aplicable a la adopción de la ley ; 1>..)* limitó limi tó la procedencia de este recurso a las sentencias definitivas no impugnables por vía de recursos ordinarios ni extraordinarios 'art. 0*0 !BK+. Al ser la sentencia en los &uicios de menores susceptible de apelación, el recurso de que&a ya no es m6s admisible respecto de ella. S+ 3egistro a sentencia, o la certificación del secretario en su falta, deben ser comunicadas al @ename para que se inscriba al menor en el 3egistro de personas que pueden adoptarse adoptarse 'art. >.* ley ; 1>.; inciso final de la ley, respecto de aquellos menores cuyos padres no se encuentren capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente de ellos y que expresen su
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voluntad de entregarlos en adopción ante el &ue2 competente% 'art. 0.1+. or ello nos parece que el ingreso del menor al registro no puede hacerse sobre la base de un mero oficio del tribunal, sino que deber6 acompa5arse copia autori2ada de la sentencia o de la certificación. .. Adoptabilidad por desamparo a+ Dnicio del proceso: solicitud de parte o actuación de oficio El proceso de adoptabilidad por la situación de desamparo del menor puede iniciarse de oficio por el &ue2 de menores o a petición de parte 'art. 1.1 ley ; 1>.....
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!onstituciónO, cit., p. 0?*. En realidad, al leer el informe se aprecia que los @enadores no advirtieron que no son lo mismo %instituciones de protección de menores% y %organismos %organismos acreditados acreditados para la adopción%. adopción%. a intención intención era excluir excluir de la acción a las personas naturales y reservarla a las instituciones de protección de menores en general, pero lo que quedó en la ley y debe prevalecer es %organismos acreditados%. b+ !itación de los parientes consanguíneos ebe citarse a los ascendientes y a los consanguíneos de grado m6s próximo, ba&o apercibimiento de que, si no concurren, se presumir6 su consentimiento en la declaración 'art. 1*.1 ley ; 1>...>=. @i despu-s de treinta días no se obtienen resultados resultados positivos de tales diligencias, diligencias, se ordenar6 notificación por avisos. El aviso debe ser redactado r edactado por el secretario y debe incluir el m6ximo de datos disponibles para la identificación del menor 'art. 1*.* ley ; 1>.... ; ?1 de la !onstitución. os citados disponen del pla2o de die2 días h6biles para comparecer ante el tribunal 'art. 10.1 ley ; 1>...
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@in embargo, la ley de adopción parece apartarse del procedimiento com$n de menores al establecer que %el &ue2, si procediere, recibir6 la causa a prueba en la forma y por el t-rmino previsto para los incidentes% 'art. 10.? ey ; 1>.= del !ódigo de rocedimiento !ivil respecto a la prueba en los incidentes4 a saber, que debe abrirse un t-rmino de ocho días h6biles para que se rinda la prueba, que deben las partes acompa5ar acompa5ar una lista de testigos en los dos primeros días de ese t-rmino, que el pla2o puede prorrogarse hasta por un total de treinta días si han de practicarse diligencias fuera del lugar en que se sigue el &uicio y que las resoluciones que se pronuncien 'entre ellas la que recibe la causa a prueba+ son inapelables. a ey de Adopción precisa tambi-n que %a prueba testimonial tendr6 lugar en las fechas que fi&e el tribunal dentro del t-rmino probatorio% 'art. 10.? ley ; 1>.... de la ley ; 1<.<1/ disponía que para acreditar la venta&a de la adopción puede bastar el informe del o la Asistente @ocial. o obstante, esta
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norma fue derogada por el art. *0 de la ley ; 1>......? del !ódigo de rocedimiento !ivil. En todo caso, la apelación debiera verse con cierta rapide2 ya que la ley dispone que estas causas go2ar6n de preferencia para su vista y fallo 'art. 1). ley ; 1>..
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E&ecutoriada la sentencia que declare la adoptabilidad, el tribunal debe oficiar al @ename para que incorpore al menor en el 3egistro de personas que pueden ser adoptadas 'art. 1).* ley ; 1>. ey ; 1>....
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personas en situaciones diversas a las consideradas por la ley como habilitantes para asumir la responsabilidad de la paternidad o maternidad adoptiva. uestra ley ha considerado dos grandes formas de adopción: la adopción conyugal, que admite pluralidad de adoptantes4 y la adopción individual, que se permite a un adoptante soltero o viudo. 8eremos estas dos formas de adopción. ?. A AB!DB !BU7A ?.1. referencia de la familia matrimonial Es indudable que para la normativa normativa constitucional constitucional y civil chilena la familia como comunidad estructuradora de toda la sociedad y esencial factor de desarrollo personal debe fundarse fundarse en la unión interpersonal profunda y permanente permanente que denominamos denominamos matrimonio. a familia reconoce su identidad m6s aut-ntica en la unión de un hombre y una mu&er que prometen p$blicamente compartir sus vidas y recibir a los hi&os estableciendo un la2o indisoluble. a ley ; 1>..
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ensamos que este requisito, así como el no estar separados de hecho, queda comprendido en la exigencia general de idoneidad. En efecto, muy difícilmente podr6n ser considerados idóneos para la adopción los cónyuges que no convivan en un hogar com$n, ya sea por separación de hecho o por divorcio no vincular. @e elimina tambi-n la posibilidad de que pudieran adoptar en con&unto los integrantes de un matrimonio declarado nulo, como se permitía en el art. ? de la ley ; 1/.)=. ebe considerarse acertada esta eliminación ya que no puede estimarse que los ex9cónyuges, aunque hayan tenido antes el cuidado del menor mientras duró el matr imonio, constituyan ahora un hogar adecuado para su desarrollo. a subsistencia de esta posibilidad posibilidad fue ob&eto de controversia controversia durante la tramitación tramitación de la ley ; 1/.)=, prevaleciendo finalmente la posición de mantener la disposición para impedir que el ni5o quedara abandonado. a situación que regulaba la norma era calificada como %muy delicada% delicada% por arraín, #. K., a adopción..., cit., p. 1=*. A favor de la norma se pronunciaba 3amos a2os, 3en-, erecho de Gamilia, Editorial urídica de !hile, ?J edic., @antiago, 1>>>, ; <0), p. 0<0, a quien le parecía &ustificada esta excepción por los la2os que ya se han creado entre el matrimonio que se anula y el ni5o a adoptar. b+ uración mínima del matrimonio os adoptantes que aspiren a la adopción conyugal, adem6s de estar casados, deben tener un período mínimo de duración de su vida matrimonial, que la ley fi&a en dos a5os 'art. ?= ey ; 1>..>*, i!, 1>>*, ?*/* y ss. @e5ala la sentencia que %o se puede en verdad deducir la violación del art. ? de la !onstitución, atendido que, por un lado, la aspiración de los
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particulares a adoptar no puede comprenderse entre los derechos inviolables del hombre, y, por el otro, que aunque se califique a la familia de hecho como formación social, de ello no se derivaría que se le reconociese el derecho a la adopción como est6 previsto para la familia fundada en el matrimonio%. a sentencia, sin embargo, estimó que la convivencia anterior al matrimonio podía ser un elemento a tener en cuenta para determinar la estabilidad de la relación conyugal de los adoptantes, pero que tal decisión debía asumirla el legislador. @iguiendo esta sugerencia sugerencia de la !orte, la ley ; 1*>, de ?/ de mar2o de ?==1, introdu&o introdu&o esta excepción excepción en el art. < de la ley de adopción '; 1/*, de 1>/+: %El requisito requisito de la estabilidad de la relaciónO puede considerarse cumplido cuando los cónyuges hayan convivido de modo estable y continuado antes del matrimonio por un período de tres a5os%. a solución legal italiana nos parece discutible, di scutible, ya que de alguna manera podría apreciarse el matrimonio sólo como un elemento formal para acceder a la adopción y, por otra parte, puesto que no necesariamente es fungible la vida com$n estable en mera convivencia que la relación conyugal asumida p$blicamente. c+ Edad mínima y m6xima a ey de Adopción ha fi&ado ciertos límites de edad, tanto mínimos como m6ximos. a edad mínima para adoptar es la de veinticinco a5os4 mientras que la m6xima asciende a sesenta. e este modo se exige que los adoptantes sean %mayores de veinticinco a5os y menores de sesenta% 'art. ?=.1 ey ; 1>.
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emocional, que aconse&an que los dos tengan cierta edad mínima% 'Dnforme !omisión #ixtaO, cit., p. ?*+. K-cnicamente no puede se5alarse que estemos en presencia de una %capacidad especial% que se adquiere adquiere con posterioridad posterioridad a la capacidad general. general. #6s ra2onable parece ser considerar considerar que la edad mínima es un requisito de legitimación legitimación para reali2ar el acto de adopción. adopción. Así lo sostiene sostiene os- #-nde2 #-nde2 -re2, para la legislación legislación espa5ola. #-nde2 -re2, -re2, os-, a adopción, Cosch, #adrid, Carcelona, ?===, pp. // y ss. Entiende Entiende por legitimación %el reconocimiento por la ley de reali2ar con eficacia un determinado acto% 'p. >=+. uestra ley contempla dos excepciones a estos baremos mínimos y m6ximos de edad: 1; @i uno de los adoptantes fuere ascendiente por consanguinidad del adoptado 'art. ?=.1 ey ; 1>.>, de 1><>, establecía que el requisito de la edad mínima no le era aplicable al adoptante que %tenga un parentesco legítimo o natural con el adoptado% 'art. ?+. Esta norma suscitó el problema de si bastaba cualquier relación de parentesco o se exigía el de consaguinidad en la línea recta, es decir, que el adoptado fuera fuera descen descendie diente nte del adoptante adoptante.. En este $ltimo sentido, sentido, se pronun pronunció ció la !orte !orte @uprema negando que pudiera eximirse del requisito a la adoptante que era hermana del padre natural del menor a adoptar '!. @up. 10 de abril de 1>/), 3, t. /*, sec. 1J, p. 0, con voto disidente de los #inistros Aburto y !ereceda+. ?; @i el &ue2 reba&a los límites de edad, reducción que no puede superar los cinco a5os 'art. ?=.? ey ; 1>..
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motivo de %a&ustes formales% '1er Dnforme !omisión !onstitución @enadoO, cit., p. 01+. a reba&a debe concederse cuando exista una causa &ustificada, la que debe se5alarse se5alarse expresamente expresamente por el &ue2 en %resolución fundada%. !fr. Dnforme !omisión !omisión #ixtaO, cit., pp. ?* y . Al parecer se trata de una resolución resolución diversa de la sentencia de adopción adopción y que deber6 dictarse dictarse al iniciarse iniciarse el procedimient procedimiento. o. @i se deniega la petición de los adoptantes, adoptantes, pensamos que proceder6 el recurso de apelación por tratarse de una resolución que hace imposible la prosecución del proceso de adopción 'art. ) ley ; 1<.<1/ por remisión del art. ? ey ; 1>..
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durante el proceso, verificar en concreto si los solicitantes cumplen el requisito legal. e.+ a idoneidad moral a presencia o ausencia de idoneidad física, mental y psicológica no se presenta &urídicament &urídicamente e problem6tica, problem6tica, aunque aunque puede puede resultar resultar comple&a comple&a de de acreditar. ero Xqu- debe entenderse por idoneidad moralO X!u6ndo puede recha2arse la postulación del solicitante por consider6rsele no idóneo desde el punto de vista moralO @in entrar en explicaciones que resultarían excesivas para el ob&etivo de esta monografía, parece claro que la apelación a la moral que hace aquí la ley tiene un contenido mínimo preciso, y no puede ser otro que el con&unto de principios y valores compartidos por un amplio espectro de la sociedad chilena y que son representados por la -tica greco9&udeo9cristiana. or cierto, si alguno de los cónyuges hubiere sido privado de la patria potestad de hi&os propios en virtud de emancipación &udicial, o son considerados inh6biles para ser guardadores, o han sido privados de la tuición de un menor, ese hecho debe ser un antecedente grave para calificar la idoneidad moral del interesado en adoptar. f+ Actuación con&unta a ley ; 1>..
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inserción en el hogar adoptivo. En cambio, la nueva ey de Adopción no establece este requisito, si bien autori2a al &ue2 para conceder la tuición del menor a los que solicitan su adopción 'art. ?*. ey ; 1>.....
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hi&o. !umplidos los requisitos, la adopción se entiende efectuada por ambos cónyuges, pero sin efecto retroactivo, sino desde que se otorgue la nueva inscripción de nacimiento del menor 'arts. ??.1 y ).? ey ; 1>... 3eglamento+. ?.0. Exclusión de la adopción por uniones no matrimoniales a+ Adopción por convivientes more uxorio En la legislación extran&era es posible advertir tendencias que propenden a pensar m6s en los derechos individuales de los que solicitan la adopción que en el inter-s y bienestar bienestar del menor a adoptar. Es así como en algunos ordenamientos se concede legitimación para adoptar a las personas que conviven sin estar casadas. Es lo que sucede en la ley espa5ola, la que autori2a a adoptar a las pare&as de hombre y mu&er unidos %de forma permanente por relación de afectividad an6loga a la conyugal% 'ey de 11 de noviembre noviembre de 1>/), isp. Adicional Adicional J+. !omo se5ala Albalade&o, #., !urso de erecho !ivil D8, Cosch, /J edic., Carcelona, p. ?)<, la apertura de la adopción a las uniones de hecho %se relegó vergon2antemente% a una disposición adicional de la ley de adopción, sin incorporarse al !ódigo !ivil, donde sólo aparece la adopción conyugal 'art. 1)0.* !!+. osteriores reformas no han incorporado la unión de hecho al !ódigo !ivil. o obstante, algunas leyes territoriales han equiparado la unión heterosexual %estable% al matrimonio para efectos adoptivos '!ódigo de Gamilia de !atalu5a de 1>>/, art. 110.?4 ley
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1=V1>>/, de 10 de &ulio, de !atalu5a, sobre 7niones Estables de are&a, art. <4 ley >>, de ?< de mar2o, de Aragón, de are&as Estables o !asadas, art. 1=+. Kambi-n algunas legislaciones latinoamericanas se decantan por similar solución 'Colivia, 'Colivia, Crasil, !olombia, icaragua+. !fr. Gan2olato, Gan2olato, E., a filiación filiación adoptivaO, cit., p. 0<, nt. *. o obstante, la mayor parte de las legislaciones siguen manteniendo la exigencia de matrim matrimoni onio o para para la adopci adopción ón con&un con&unta. ta. En Europa, Europa, existe existe la !onven !onvenció ción n de Estrasburgo '!onvención Europea en materia de adopción de menores, firmada en Estrasburgo el ?* de abril de 1><)+ que se5ala a la letra %a ley sólo puede permitir la adopción de un menor por parte de dos personas simult6nea o sucesivamente cuando est-n unidas en matrimonio, o por un solo adoptante% 'art. <.1+. En este sentido, la ley italiana sólo permite la adopción con&unta a matrimonios 'art. < ley ; 1/* de 1>/, reiterado en la reforma de la ley ; 1*>, de ?==1+. Así tambi-n la ley argentina 'art. 1? !!+. @e excluye así la adopción por uniones de hecho. a ley chilena es clara en este sentido. sentido. @ólo se permite la adopción con&unta con&unta a matrimonios, sean residentes en el país o no, y a personas individuales. o procede el otorgamiento de la adopción con&unta a quienes, sin estar casados, conviven de un modo estable. Esta decisión nos parece acertada. !omo se5ala la profesora argentina #aría osefa #-nde2 !osta, %la negativa a la adopción simult6nea a los dos concubinos no resulta de un ra2onamiento inspirado en f6cil y superficial moralina, sino de la necesidad de ofrecer al adoptado un 6mbito comunitario comunitario signado por garantías de estabilidad y seguridad, nacido del goce de derechos y tambi-n del cumplimiento de deberes recíprocos, hasta la abnegación abnegación si fuera preciso, preciso, donde la disposición disposición al sacrificio por el bien del grupo permane2ca latente en los padres y se comunique a sus descendientesO @ería riesgoso suponer que est6n calificados para asumir los deberes de la paternidad y maternidad, si se reh$san a asumir los emergentes del matrimonio%. matrimonio%. #-nde2 !osta, #aría osefa, %Adopción y concubinato%, en . A., 1>)) 9DDD9 <1<, citado por Gan2olato, E., a filiación adoptivaO, cit., p. 0<. En efecto, sólo el compromiso compromiso &urídicamente &urídicamente estable del matrimonio matrimonio proporciona proporciona la m6xima seguridad posible de buena perdurabilidad del hogar en el que se inserta el ni5o adoptado. !omo ha se5alado la !orte !onstitucional italiana, %constituye criterio fundamental aqu-l de que la doble figura paterna est- unida por el vínculo &urídico que garanti2a estabilidad, reciprocidad y mutua correspondencia de derechos y deberes del n$cleo en el cual el menor ser6 acogido%. @entencia ; ?/1 de < de &ulio de 1>>*, i!, 1>>*, ?*/* y ss., citando la sentencia ; 1=, de 1>/>. b+ Adopción por pare&as homosexuales o l-sbicas Kambi-n Kambi-n se ha planteado planteado en las legislaciones legislaciones extran&eras el reconocimiento a las uniones de hecho de personas del mismo sexo, a un posible derecho a
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adoptar. adoptar. "ay algunas algunas legislaciones legislaciones que dan derecho de adopción adopción a las pare&as de homosexua homosexuales les o de lesbianas. lesbianas. Así, por e&emplo, e&emplo, la ley danesa de 1>>> y ley ; < de pare&as estables de avarra 'Espa5a+, del de &ulio de ?===. @e exige como prueba de la %estabilidad% %estabilidad% que hayan convivido %maritalmente% 'sic+ un período período ininterrumpid ininterrumpido o mínimo de un a5o. El !ódigo !ivil de Ruebec llega incluso a autori2ar la adopción con&unta por parte de dos personas que ni siquiera conviven 'art. 0*<+. a norma es insólitamente abierta: %Koda persona puede sola o con&untamente con otra persona, adoptar un menor% 'art. 0*< !!+. El arlamento Europeo, por su parte, en sesión de / de febrero de 1>>*, aprobó por 10> votos contra >/ y 1/ abstenciones, la %3esolución sobre la igualdad de derechos para los homosexuales%, donde se incluye expresamente la recomendación a los Estados de eliminar los obst6culos legales para que los homosexuales puedan adoptar. o obstante, la mayor parte de las legislaciones siguen considerando que no puede otorgarse otorgarse la adopción adopción con&unta a pare&as pare&as de personas personas del mismo sexo. Dncluso legislaciones claramente permisivas que han regulado las uniones homosexuales con estatutos similares al matrimonio, mantienen como excepción la imposibilidad de adoptar. Así, por e&emplo, la ley sueca de 1>>*, la ley noruega de 1>>), las leyes de !atalu5a '1>>/+ y de Aragón '1>>>+. En Grancia, la ley sobre acto !ivil de @olidaridad 'A!@+ de 10 de noviembre de 1>>>, que establece un estatuto para las pare&as de personas del mismo o distinto sexo, ha excluido la posibilidad de los %partenai res% de adoptar con&untamente. uestra ley ha vedado por completo la posibilidad de adopción por homosexuales, e incluso para evitar que se hicieran malas interpretaciones del texto que hablaba en plural de que %podr6n adoptar personas solteras o viudas%, viudas%, se convino en sustituirlo sustituirlo por el singular, de&6ndose expresa constancia que de esta forma %se impide que soliciten la adopción pare&as que carecen de vínculo conyugal o, incluso, que est-n compuestas por personas personas de un mismo sexo%. Dnforme !omisión #ixtaO, #i xtaO, cit., p. ?0. A nuestro nuestro &uicio, se trata de una decisión decisión totalmente totalmente acertada acertada y en sintonía sintonía con el principio fundamental de nuestra manera de entender la institución de la adopción. o se busca un ni5o para una pare&a que pretende satisfacer sus íntimos e individuales anhelos anhelos de experimentar experimentar la paternidad, paternidad, sino una familia para que un ni5o pueda desarrollar su personalidad armónicamente. arece incuestionable que, ya no sólo por su inestabilidad &urídica, sino por la confusión de las figuras paterna y materna, la unión de personas del mismo sexo no puede ser considerada un hogar idóneo para la crian2a y educación de un menor. or otro lado, la unión homosexual se aparta radicalmente del concepto de familia de raí2 cristiana, y que es el recogido en nuestro ordenamiento constitucion constitucional. al. Kampoco se aviene con la noción de familia de los Kratados Kratados Dnternacionales de erechos "umanos que claramente conectan familia con el derecho del hombre y la mu&er a contraer matrimonio y con la descendencia que procede de dicha unión.
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o puede alegarse que al no aceptar la pare&a homosexual como posibles adoptantes se incurriría en una discriminación arbitraria. arbi traria. !omo apunta #artíne2 de Aguirre, no es cuestión de igualdad sino de idoneidad para adoptar considerando el inter-s primordial del menor y no las aspiraciones o deseos de autosatisfacción de los adoptantes: %a pregunta a formular, por tanto 9discurre el autor espa5ol9, no debe ser por qu- se niega a una pare&a homosexual el derecho a tener hi&os comunes 'lo cual, por cierto, se lo niega, en primer lugar, la naturale2a, a todas las pare&as homosexuales+, sino la de si es lo me&or para un ni5o ser adoptado por una pare&a homosexual, o aun si es bueno ser adoptado por una pare&a homosexual%. #artíne2 de Aguirre, !., ob. cit., p. 1/>. a respuesta no puede ser sino categóricamente negativa, y así lo corroboran los especialistas. #artíne2 de Aguirre, !., ob. cit., p. 1/>, cita una declaración de la Asociación Asociación Espa5ola Espa5ola de ediatría ediatría que se5ala: se5ala: %un n$cleo n$cleo familiar con dos padres o dos madres, o con un padre o madre de sexo distinto al correspondiente a su rol es, desde el punto de vista pedagógico y pedi6trico, claramente per&udicial para el armónico desarrollo de la personalidad y adaptación del ni5o%. En suma, sólo el matrimonio puede garanti2ar un lugar idóneo para que se sustituyan los la2os biológicos y se inserte artificialmente un menor en otro 6mbito familiar. o puede a5adirse a los sufrimientos y traumas sicológicos que causa el abandono, otro derivado del rompimiento rompimiento de la pare&a de hecho o en la supresión de los roles sexuales sexuales que identifican la parentalidad y la familia. . A AB!DB DD8D7A .1. Antecedentes históricos En las primeras regulaciones, la regla general era la adopción por personas individuales que podían ser solteras o casadas. En caso de estar casadas necesitaban el consentimiento de su cónyuge. or excepción, se admite que un mismo menor sea adoptado por dos personas simult6neamente cuando se trata de matrimonios. Este era el criterio de la ley ; ).<1: %El beneficio de la adopción no puede ser otorgado sino por una persona, salvo cuando se trate de una adopción hecha por ambos cónyuges% 'art. *+. ero se trataba de la adopción cl6sica que no pretendía sustituir el vínculo filial de origen. origen. !uando !uando aparece la adopción adopción legitimante o filiativa filiativa que busca favorecer favorecer a menores menores en desamparo desamparo insert6ndolos insert6ndolos en una familia adoptiva que sustituya sustituya a la de origen, entonces las leyes exigen que se trate de una familia compuesta por padre y madre madre compro compromet metido idos s con un víncul vínculo o estable, estable, es decir decir casados casados.. e esta manera manera,, primero la ley ; 1<.*< para la legitimación adoptiva y luego la ley ; 1/.)= para la adopción plena, admitió sólo a matrimonios como posibles adoptantes. a adopción com$n y la adopción simple de menores podían concederse a personas singulares. urante la discusión de la ey de Adopción el criterio anterior se mantenía mientras se recono reconocía cía la difere diferenci ncia a entre entre adopci adopción ón simple simple y plena. plena. o obsta obstante nte,, en la $ltim $ltima a indicación sustitutiva que optó por aplicar un solo tipo de adopción:
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la plena, el legislador se vio en la disyuntiva del %todo o nada%: o se admitía que las personas singulares puedan adoptar plenamente o se les excluía de toda posibilidad de adopción. Ante esta alternativa, el legislador optó por lo primero, si bien estableciendo una primacía para los posibles adoptantes que estuvieran casados. .?. 3equisitos a+ @ingularidad El art. ?1 de la ley ; 1>...
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d+ 3esidencia permanente en !hile o sólo ser chilenas se exige a las personas solteras o viudas para solicitar la adopción, sino adem6s que tengan residencia permanente en el país 'art. ?1.1 ey ; 1>....
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En este sentido, deber6 observarse con especial atención tanto el aspecto psicológico como el moral. g+ !oncubinato del soltero o viudo e idoneidad moral En el plano plano moral, moral, en doctr doctrina ina extra extran&e n&era ra se ha disc discut utid ido o si la conv convive ivenc ncia ia extramatrimonial en la que vive el adoptante debe ser considerada como un factor negativo negativo en lo concerniente concerniente a la integridad integridad moral deseable deseable para el padre o madre adoptivos. En Argentina el tema ha sido ob&eto de debate. "ay quienes estiman que el cambio de las costumbres sociales ha llevado a una valoración diversa del concubinato, de modo que hoy no puede ser considerado una situación inmoral que impida la adopción adopción unipersonal. unipersonal. Así, #edina, #edina, ., ob. cit., t. D, p. <<. Gan2olato, Gan2olato, E., a filiación adoptivaO, cit., pp. )19 )?, se5ala que el concubinato en sí no es prueba de ausencia de cualidades morales, lo que el &ue2 deber6 apreciar en el caso concreto. Btros sostienen que la existencia de una relación de convivencia no parece ser la m6s apropiada para el desarrollo integral del menor y que debe ser valorada negativamente. Así, OAntonio, OAntonio, "., ob. ob. cit., p. 1=, y en en especial especial #a22inghi, #a22inghi, . A., ob. cit., t. D8, pp. ?< y ss. or nuestra parte, sostenemos que la presencia de un concubinato o convivencia extramatrimonial por parte del pretensor adoptante soltero o viudo puede y debe ser considerado un elemento obstativo a la idoneidad moral del solicitante. or una parte, porque si se trata de un concubinato adulterino entramos en el terreno de lo ilícito 'cfr. art. 1? !!+, pero adem6s porque si se trata de una unión de hecho entre dos personas capaces de contraer matrimonio y se niegan a hacerlo, esa actitud de por sí revela un cierto desprecio por las instituciones familiares que pone en riesgo la buena crian2a y educación del menor. !omo bien se5ala #a22inghi: %lo que la ley reclama son cualidades morales. U las cualidades morales no se &u2gan con el patrón de lo lícito y lo ilícito. ilícito. Kampoco es ilícita la pasión pasión por el &uego, el alcoholismo, alcoholismo, la haraganería. !onfiamos, sin embargo, en que ning$n &ue2 sensato daría un menor en adopción a una persona que ostentara seme&antes condiciones%. #a22inghi, . A., ob. cit., t. D8, p. ?<0. !ierto es que esto puede afectar a uniones de hecho que se producen, m6s que por una actitud despectiva hacia el matrimonio, por situaciones de marginalidad social, incultura e ignorancia. ero en tales casos la solución est6 a vuelta de la esquina. !omo parte de la preparación de los adoptantes para conformar una adecuada familia adoptiva se les podr6 sugerir que contraigan el vínculo matrimonial matrimonial que da garantía p$blica de la seriedad y estabilidad de su unión. Existe Existe tambi-n un argumento argumento de coherencia interna del sistema. En efecto, para la adopción por cónyuges no se permite la adopción unipersonal4 ambos deben obrar con&untamente. @ería ilógico que cuando se trate de uniones no matrimoniales ello sí se hiciera posible. posible. #a22inghi, . A., ob. cit., t. D8, p. ?<<. or $ltimo, debe considerarse que de la historia de la ley se desprende que se
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estaba siempre pensando en personas solteras o viudas que vivían solas, y no en la posibilidad de recomendar como ambiente familiar adoptivo al que conformara el adoptante con su conviviente. .. resencia de varios interesados en el mismo menor @i varias personas solteras o viudas se interesan en adoptar a un mismo menor y presentan condiciones de idoneidad similares, la ley ha dado ciertos criterios de prioridad que el &ue2 ha de tener en cuenta. En primer lugar, debe preferirse a quien sea pariente consanguíneo del menor. En segundo lugar, a quien tenga el cuidado personal del menor 'art. ?1. ey ; 1>..
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de&arles como $nica posibilidad el e&ercicio de su cuidado personal por una institución p$blica p$blica o privada de protección protección de menores%. menores%. En el mismo sentido, sentido, se pronunció pronunció la !omisión #ixta: %e esta forma, por una parte, se corrobora el criterio de que, ante la inexistencia inexistencia de un matrimonio matrimonio que pueda acoger a un menor, es preferible que se le brinde una relación uniparental a que permane2ca en una institución de protección de menores...%'Dnforme !omisión #ixtaO, cit., p. ?0+. ero se trata de un dilema artificial, creado por haber suprimido la adopción simple y la adopción com$n, que en general eran las figuras utili2adas por personas solas y que no tenían el per&uicio de suprimir los derechos filiativos que tuviera el menor respecto de su familia biológica. o parece que con el cambio se haya favorecido, ni al menor, ni a las personas solteras, solteras, ya que -stas sólo podr6n ser consideradas consideradas como potenciales potenciales adoptantes adoptantes cuando cuando no exista matrimonio matrimonio interesado, interesado, sea residente residente en !hile o en el extran&ero. *. 3EA!DB EA E E8EK7AE@ ABKAKE@ !omo ya hemos rese5ado, el legislador quiso establecer un orden de preferencia entre los posibles adoptantes de un menor, entendiendo con ello garanti2ar de me&or manera el inter-s superior de -ste. En primer lugar, el &ue2 debe dar primacía a los cónyuges residentes en !hile por sobre los cónyuges no residentes 'art. =.1 ley ; 1>...
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@ólo a falta de matrimonios, procede la adopción por persona soltera o viuda 'art. ?1.1 ley ; 1>........
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controversia que pudiera plantear la adopción de un menor debiera haberse conocido y resuelto en los tr6mites previos relativos a la declaración de adoptabilidad. Es evidente que existen buenos argumentos para denegar la citación de los padres biológicos. @e trata en efecto de propiciar que el proceso mismo de adopción sea lo menos menos traum6t traum6tico ico posible posible para el menor menor y los adoptantes. adoptantes. Adem6s Adem6s,, ra2one ra2ones s de celeridad y economía procesal abogan por la misma solución. Es cierto que los padres biológicos tienen derecho a ser oídos, pero ello se cumpliría con la exigencia que se hace respecto de la citación de los parientes en el proceso previo de adoptabilidad por desamparo del menor. o obstante, por otra parte, puede argLirse en contra que el principio que rige toda la adopción adopción es el de preferencia preferencia de la familia biológica, biológica, y que no es lo mismo que los padres sean escuchados en un tr6mite para declarar al menor en un gen-rico estado de adoptabilidad, que lo sean para constituir en concreto una adopción con adoptantes identificables. @e puede invocar así el art. > de la !onvención de erechos del i5o que dispone que en cualquier procedimiento entablado para separar a un ni5o de sus padres, %se ofrecer6 a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en -l y de dar a conocer sus opiniones%. En Argentina, el problema se ha planteado en similares t-rminos ya que tambi-n se distingue una fase procesal previa 'entrega del menor en guarda preadoptiva+, en el que participan participan los padres biológicos, biológicos, y el &uicio mismo de adopción, en el que sólo son considerados partes el adoptante y el #inisterio $blico 'art. ?1 !! argentino+. @e ha producido disparidad de criterios entre quienes estiman que no puede negarse a los padres el derecho a intervenir en el &uicio de adopción, y quienes invocan el espíritu de la ley de dar celeridad al &uicio de adopción. En favor de la citación y audiencia de los padres biológicos, #a22inghi, . A., ob. cit., t. D8, pp. ?0*9?004 #edina, ., ob. cit., t. D, pp. ?4 Bviedo, #., Garaoni, Garaoni, G. y Esquivo, Esquivo, ., %os padres padres de sangre sangre en el proceso de adopción%, en urisprudencia Argentina, ; <1=), 1>>/, pp. <>9)?. En contra, Wannoni, Eduardo, erecho !ivil. erecho de Gamilia, Astrea, J edic., C. Aires, 1>>/, t. DD, pp. <0=9<014 Gan2olato, E., a filiación adoptivaO, cit., pp. 1=91=*4 1=91=*4 Gerrer, Grancisco, Grancisco, %!itación de los padres biológicos al &uicio de adopción%, en urisprudencia Argentina, ; <1=), 1>>/, pp. <09<>. A pesar de la la fuer2a de los los argumentos argumentos en contra, contra, parecier pareciera a que es posible posible entender entender que que la necesaria intervención de los padres y parientes biológicos se satisface con la citación en el proceso previo de adoptabilidad. Es allí donde se est6 discutiendo si se separa al menor de su lado o no, y resulta aplicable el art. > de la !onvención de erechos del i5o. i5o. !errado !errado el proces proceso o de adoptabilida adoptabilidad, d, no estar6 obligado obligado el &ue2 a citar citar a los progenitores biológicos, ni la omisión de este tr6mite producir6 vicio de nulidad en el proceso. !uestión distinta es que el &ue2 no tenga la facultad, si lo estima conveniente, de citar a los padres biológicos para que expongan su parecer. ara ello har6 uso de las atribuciones atribuciones que la ley le reconoce reconoce para ordenar ordenar %las diligencias diligencias necesarias necesarias para comprobar comprobar las venta&as y beneficios beneficios que la adopción adopción reporta al menor%. menor%. Es decir, la citación no es exigida legalmente, pero tampoco est6 prohibida.
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Ahora bien, bien, si, con citación citación o sin ella, los padres padres biológicos piden piden ser escuch escuchados, ados, el &ue2 &ue2 no puede negarse a oírlos. a ley niega que se formule oposición formal que transforme el &uicio en contencioso. ero a renglón seguido se5ala que %las cuestiones que se susciten se substanciar6n en cuaderno separado% 'art. ?.? ey ; 1>.... y *= de la ley ; 1>.= y ss. 1.0. 3eunión de hermanos susceptibles de adopción a ley se5ala que si dos o m6s menores susceptibles de ser adoptados son hermanos, el &ue2 procurar6 que los adopten los mismos solicitantes 'art. ?.0 ley ; 1>..
1.). la2os procesales !omo ya lo hemos se5alado para los procedimientos previos de adoptabilidad, consideramos que los diversos pla2os que establece la ley en el proceso de adopción deben estimarse de días h6biles y no de días corridos. En efecto, a falta de norma especial, se aplicar6 la ey de #enores, ey ; 1<.<1/ 'art. ? ley ; 1>....
@i el &ue2 considera considera que se re$nen los requisitos legales, la acoger6 acoger6 a tr6mite. tr6mite. ensamos que la resolución debe expresar que, reali2ado el examen exigido por la ley, se procede a cursar la solicitud y a abrir el respectivo proceso. @i por el contrario el &u2gador estima que faltan uno o m6s requisitos, no cursar6 la demanda mientras no se cumplan. a resolución denegatoria ser6 apelable, de acuerdo con el art. ) de la ley ; 1<.<1/, ya que estaremos frente a una resolución que hace imposible la continuación del proceso. .?. Bpinión y consentimiento del menor @e aplican las mismas reglas que para los procedimientos previos a la adopción. Es decir, si el menor es imp$ber el &ue2 debe tomar en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madure2 'art. .1 ley ; 1>...+. a ley ; 1>....
el menor o la idoneidad de los adoptantes. En todo caso, nada dice la ley si de hecho se vence el pla2o. Rueda absolutamente excluida la posibilidad de que se tenga por acogida la solicitud de adopción. Kampoco parece parece procedente procedente estimar caducado el procedimiento procedimiento.. o m6s ra2onable ra2onable es sencillamente entender que no estamos frente a un pla2o fatal y que el &ue2 deber6 dictar sentencia lo m6s r6pidamente que pueda. .*. 8aloración de la prueba a prueba obtenida debe ser valorada en conciencia. Así lo establecía para la adopción plena la ley ; 1/.)= 'art. ?>.?+. o lo ha reiterado la ley ; 1>..
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@e debe notificar por c-dula a los solicitantes 'art. ?0.1 ley ; 1>..
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de la renuncia 'art. ?< ; ? ley ; 1>.......
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A AB!DB os tr6mites posteriores que deben reali2arse son los siguientes: 1;+ @e oficia al @ename, si el adoptado o adoptantes figuran en los respectivos registros de adopción, para que se proceda a eliminarlos de ellos. ?;+ El &ue2 debe oficiar tambi-n a la irección acional del 3egistro !ivil y a cualquier otro organismo solicitando el envío de la ficha individual del adoptado y de cualquier otro antecedente que permita su identificación. ;+ @e agregan los antecedentes enviados a los autos del proceso adoptivo. *;+ El &ue2 remite el expediente completo a la Bficina del 3egistro !ivil del domicilio de los adoptantes. 0;+ El 3egistro !ivil procede a cancelar la antigua inscripción de nacimiento del adoptado. @e deben tomar las medidas administrativas necesarias para mantener la reserva reserva de la anterior anterior identid i dentidad ad del adoptado. adoptado. El @enado @enado a5adió a5adió esta precaución precaución a petición petición del 3egistro 3egistro !ivil, ya que la simple cancelación cancelación 'anotación 'anotación marginal+ no resguardaba la reserva, toda ve2 que la partida parti da se mantenía y quedaba accesible al p$blico '1er Dnforme !omisión !onstitución @enadoO, cit., p. 0<+. o queda claro sin embargo qu- tipo de medidas administrativas pueden tomarse para lograr ese ob&etivo, que no sea la destrucción misma de la partida, lo que no puede ser admitido. <;+ A solicitud de uno o ambos adoptantes o por un tercero a su nombre, el Bficial del 3egistro 3egistro !ivil del domicilio de los adoptantes adoptantes debe practicar practicar una inscripción inscripción de nacimiento nacimiento en la que el adoptado adoptado aparecer6 como hi&o de los adoptantes. adoptantes. Esta inscripción deber6 contener las indicaciones del art. 1 de la ley ; *./=/. Ca&o la normativa de la ley ; 1<.*<, la !orte @uprema de oficio debió anular una sentencia de legitimación adoptiva que no ordenaba la cancelación de la inscripción anterior ni el otorgamiento de una nueva. El 3egistro !ivil se negó a practicar las inscripciones sin orden del &ue2. a !orte @uprema determinó que %los antecedentes sólo pueden ser remitidos por el ue2 al Bficial del 3egistro !ivil, una ve2 que se encuentre e&ecutoriada la sentencia sentencia que cumpla con aquellos requisitos requisitos exigidos exigidos por el art. / de la ley ; 1<.*<, y una ve2 evacuados los tr6mites que se5ala el artículo ar tículo > del mismo cuerpo legal, pues de otro modo no se estaría cumpliendo con los ob&etivos considerados por el legislador al introducir la institución de la Olegitimación adoptivaO% '!. @up. > de septiem septiembre bre de 1>/=, 1>/=, 3, t. )), sec. 1J, p. 10<+. ensam ensamos os que la doctrin doctrina a sigue sigue siendo v6lida para el tr6mite de e&ecución de la sentencia de adopción ba&o la ley vigente. a posibilidad de que la inscripción se practique %por un tercero% a nombre de los adoptantes adoptantes impidi-ndose impidi-ndose así las inscripciones inscripciones de oficio por el 3egistro !ivil, tiene por ra2ón evitar que de la simple lectura de la partida se dedu2ca que el menor es adoptado. El @ervicio del 3egistro !ivil podr6 practicar la inscripción %a nombre% de los adoptantes. !fr. 1er Dnforme !omisión !onstitución @enadoO, cit., p. 0<.
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o especifica la ley cómo se determina el nombre de pila y los apellidos del adoptado. ebe entenderse que si se trata de adopción conyugal el adoptado debe llevar los apellidos del padre adoptivo y de la madre adoptiva4 si se trata de adoptante singular deber6 llevar el apellido de -ste y aquel que la persona que solicita la inscripción determine. os nombres de pila ser6n elegidos por la persona que solicite la inscripción, a menos que ellos vengan ya indicados en la sentencia de adopción a solicitud de los adoptantes. 8-ase M, , pp. ?/? y ss. /. A3!"D8B E EMEDEKE El Bficial del 3egistro !ivil que practica la inscripción de nacimiento debe enviar los autos a la irección acional. Esta los remitir6 al efe del Archivo eneral del @ervicio de 3egistro !ivil, quien los mantendr6 ba&o su custodia en sección separada. os autos sólo pueden pueden salir por resolución resolución &udicial. Dgualmente, sólo por resolución resolución &udicial &udicial el adoptado adoptado y los adoptantes, adoptantes, y los ascendient ascendientes es o descendien descendientes tes de -stos, pueden obtener copia autori2ada de la sentencia o de otras pie2as del expediente 'art. ?) ley ; 1>.
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Aparece, Aparece, así, la figura de la adopción adopción internacional internacional que debe ser distinguida distinguida de la adopción extran&era con efectos internacionales. a adopción constituida en el extran&ero es aquella que se otorga en un determinado país sin que se pretenda su eficacia m6s all6 de la legislación nacional, pero que por diversas ra2ones tiene o puede tener efectos en un país distinto del de su constitución. or e&emplo, si la familia adoptiva se traslada a vivir por entero a otra nación. En el fondo la adopción extran&era extran&era es una adopción adopción nacional que, durante el despliegue de la relación, se convierte en internacional. !fr. #edina, !., ob. cit., c it., t. DD, p. ?>, se5ala que adopciones extran&eras %son %son las adopciones adopciones en las cuales, ya sea por el cambio del domicilio o por fallecimiento de una de las partes, o por cualquier otra causa que por fuer2a de las circunstancias se da en la coyuntura, tienen una eficacia extraterritorial. a adopción que en su origen fue puramente nacional, se convierte 9al salir del 6mbito de la ley que le dio origen9 en virtud de haber traspuesto la frontera de ese país, en una adopción extran&era, que incurre en la esfera de acción del erecho Dnternacional rivado%. a adopción internacional, en cambio, es aquella que desde la partida convoca intereses multinacionales. Es aquella que se produce cuando el menor nacido y residente en un país diferente al país de residencia de los adoptantes, es trasladado a este $ltimo, ya sea despu-s de que se ha otorgado la adopción en el país de origen o con la intención de completar la adopción en el país de acogida o recepción. !fr. Arias de 3onchietto, !., ob. cit., p. ?<=. a regulación de la adopción internacional convoca por tanto dos sistemas &urídicos: el del Estado de los adoptantes 'Estado de recepción+ y el del Estado del adoptado 'Estado 'Estado de origen+. origen+. @obre el tema, puede verse "err6n, "err6n, Ana Dsabel, Adopción internacional, ySinson, #adrid, ?===. 1.?. a adopción internacional internacional y su aplicación aplicación en los países latinoamericanos. El problema del tr6fico de menores en los países latinoamericanos. El problema del tr6fico de menores En los países latinoamericanos la figura de la adopción internacional se da b6sicamente en una de sus facetas: la que corresponde al Estado de origen, al cual acuden adoptantes con residencia en el extran&ero para llevarse menores fuera de su territorio. o se suele dar el caso inverso. Es decir, que nacionales de un país latinoamericano deseen acudir a otro para adoptar a un menor extran&ero. El supuesto, sin embargo, no es excluible del todo, ya que bien podría suceder que adoptantes latinoamericanos de países con mayores est6ndares de vida acudan a aquellos con niveles de vida m6s precario buscando un menor para adoptar. Así, un matrimonio argentino o chileno podría querer adoptar un ni5o boliviano o haitiano. ero por el momento esto a$n no parece haberse presentado, al menos de manera masiva como para ocuparse de ello legislativamente.
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e allí que la legislación legislaci ón de los países latinoamericanos se preocupe exclusivamente de la adopción internacional, en su versión pasiva. Esto es, si debe o no, y en caso positivo en qu- condiciones, aceptarse que un menor nacional sea trasladado con fines adoptivos a un país diferente. @e trata de una cuestión delicada pues no es infrecuente que la adopción internacional sea instrumentali2ada o desviada de sus fines para convertirla en un verdadero mercado de ni5os abandonados que se ofrecen a elevados precios, reportando ganancias ilícitas a los agentes intermediarios. El fenómeno del tr6fico ilícito de menores es una realidad que en algunos países de Am-rica atina toma connotaciones realmente alarmantes. Adem6s, Adem6s, hay quienes quienes sostienen sostienen que el traslado del del menor a un país y cultura diferente diferente no contribuye a su me&or desarrollado, sino que por el contrario agrega un desarraigo a otro. or ello surgen posiciones encontradas sobre cómo regular la adopción internacional. 1.. osiciones sobre la adopción internacional internacional a+ a prohibición legal de la adopción internacional Encontramos una actitud de recha2o a la adopción internacional en la legislación argentina. En efecto, Argentina al ratificar la !onvención de erechos del i5o, por la ley ; ?./*>, formuló una expresa reserva al art. ?1 de dicho instrumento internacional que dispone algunos principios sobre la adopción internacional. El texto de la reserva fue: %O la 3ep$blica Argentina hace reserva de los incs. b, c, d y e del art. ?1, de la !onvención y manifiesta que no regir6n en su &urisdicción por entender que para aplicarlos debe contarse contarse previamente previamente con un riguroso mecanismo mecanismo de protección protección legal del ni5o en materia de adopción internacional a fin de impedir su tr6fico y ventaO%. or eso, la Argentina no ha ratificado ratif icado la !onvención sobre rotección del i5o y !ooperación en #ateria de Adopción Dnternacional de a "aya. os autores tienden tienden a ser recelosos recelosos con la posibilidad posibilidad de que se autorice en forma amplia amplia la adopció adopción n de ni5os ni5os argenti argentinos nos por extran&eros. extran&eros. os argumento argumentos s que se esgrimen en contra de la adopción internacional son numerosos: que en la apreciación del bien personal del menor, su permanencia en su país natal difícilmente puede ser superada por la promesa de un me&or porvenir en su vida familiar y social, en otro Estado4 que deben considerarse las inagotables listas de espera de matrimonios argentinos deseando adoptar un ni5o4 que la población argentina es escasa en relación con el territorio y potencial nacional4 que se debe respetar el derecho a la identidad del menor, de manera de resguardar la continuidad de la identidad -tnica, cultural y religiosa y que la posibilidad de desarrollarse en un medio afín a su lengua, cultura y ra2a
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contrib contribuye uye a potenc potenciar iar la afirmac afirmación ión de la identidad identidad del menor y el resguardo resguardo de su dignidad. Arias de 3onchietto, !., ob. cit., pp. ?<1, ?)1 y ?)0. Esta parece ser, hasta ahora, la opinión prevaleciente. Aunque hay autores que mati2an la prohibición de la adopción internacional, sosteniendo que la reserva de la Argentina no fue absoluta sino condicionada a que existan instrumentos eficaces que prevengan el tr6fico de menores, de modo que si se establecen tales instrumentos la reserva debería ser denunciada. #edina, !., ob. cit., t. DD, pp. ?)9?/. b+ Aceptación amplia de la adopción internacional o se trata en este caso de que haya una aceptación masiva y sin restricción ninguna de la adopción internacional, ya que siempre existen cautelas que intentan evitar el tr6fico de ni5os. ero colocamos en esta posición a las opciones legislativas que no condicionan la adopción internacional a que no existan matrimonios nacionales interesados, y que tampoco exigen que la adopción se constituya en el país de origen del adoptado. a apertura amplia a la adopción internacional proviene de la escasa penetración cultural que ha tenido la institución de la adopción entre los nacionales de un país. Es lo que sucede en !entroam-rica en que un gran porcenta&e de adopciones son reali2adas por extran&eros. @eg$n informa Qilde, Wulema, Wulema, a adopción adopción nacional e internacional, Abeledo errot, Cuenos Aires, 1>><, pp. 1<*91<0, en "onduras el >=[ del total de adopciones adopciones se concede concede a extran&eros extran&eros 'en su mayoría mayoría estadounidenses+4 en uatemala ese porcenta&e sube al >0[ y en El @alvador al >)[. En icaragua alcan2a al =[ y en !osta 3ica al ?*,*[. En !hile, la ley ; 1/.)=, que por primera ve2 abordó el problema, aceptó la adopción internacional con bastante amplitud, ya que se limitó a regular un procedimiento &udicial para proceder proceder a la autori2ación autori2ación de que un menor fuera sacado sacado del país con fines adoptivos, otorgando a las autoridades consulares el deber de verificar la constitución de la adopción y el seguimiento seguimiento del ni5o. El tema suscitó suscitó bastante pol-mica durante la tramitación de la ley, entre detractores de la adopción internacional y aquellos que la consideraban una opción realista de me&oría de la calidad de vida de un ni5o chileno. !fr. arraín, arraín, #. K., a adopción..., cit., pp. ?/9?>1. c+ Aceptación limitada de la adopción internacional Entre la prohibición absoluta y la aceptación amplia de la adopción internacional surge como alternativa una tercera opción que tiende a ver este tipo de adopción como una institución subsidiaria y, en todo caso, excepcional para la protección de menores. @e recono reconoce ce así que el inter-s inter-s superio superiorr del ni5o se satisface satisface me&or si la adopción adopción se constituye por adoptantes que residen en forma permanente en el lugar de origen del menor. @ólo cuando ello no sea posible surgir6 la posibilidad de constituir la adopción por extran&eros extran&eros o personas no residentes. Es el criterio que parece desprenderse de la !onvención de erechos del i5o que obliga a los Estados a reconocer la adopción internacional en el caso de que el menor no pueda ser entregado a una familia adoptiva en el país de origen 'art. ?1, letra b+, y el que había llegado
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a asentarse en alguna sentencia dictada incluso ba&o la normativa de la ley ; 1/.)=. En el caso la !orte de Kemuco denegó la declaración del estado de abandono de una ni5a de die2 a5os sobre la base de la petición que hace un abogado invocando un mandato gen-rico y posterior de un matrimonio sui2o, y estableció, apelando a la !onvención de erechos del i5o, la subsidiariedad de la adopción internacional: %Al pronunciarse el ue2 de #enores sobre el estado de abandono de una menor teniendo en vista su posterior salida del país para ser adoptada en el extran&ero debe tenerse en consideració consideración n dicho propósito propósito y por consiguiente consiguiente el &ue2 no puede sustraerse sustraerse a la necesidad necesidad de establecer establecer mediante todos los medios a su alcance y en uso de las amplias facultades que la ey le concede, no sólo la existencia del estado de abandono..., sino que adem6s que en su medio y en su país no se presentan me&ores condiciones para ese propósito de adopción que las que se ofrecen desde el extran&ero% '!. Kemuco, 10 de diciembre de 1>>, 3, t. >=, sec. ?J, p. 1/*+. Adem6s, dentro de esta postura existe a$n una posibilidad posibilidad de mayor mayor restricción restricción y que consiste en exigir que la adopción se complete en el país de origen, de manera que el menor salga ya como hi&o adoptivo de los adoptantes no residentes. @e veda de esta forma que se autorice a un menor a salir del Estado de origen para ser llevado a otro donde se consumaría la adopción. Esta es la posición por la cual se decantó el legislador chileno, en la actual ey de Adopción, Adopción, como luego luego veremos. veremos. ?. !B8E!DBE@ U K3AKAB@ DKE3A!DBAE@ ?.1. a adopción internacional en la !onvención de erechos del i5o de erechos del i5o a !onvención de erechos del i5o plantea una postura de aceptación moderada y cautelosa de la adopción internacional. Establece que es deber de los Estados reconocer que la adopción en otro país puede ser considerada como un medio de cuidar del ni5o, cuando ello no sea posible mediante la colocación en un hogar de guarda o en una familia adoptiva del país de origen 'art. ?1 letra b+. En este caso, los Estados tienen la obligación de velar para que la adopción internacional otorgue al menor adoptado el goce de salvaguardas y normas equivalentes a las que rigen la adopción en el país de origen 'art. ?1 letra c+. ara separar la adopción internacional del tr6fico de menores, la !onvención declara que es deber de los Estados adoptar %todas las medidas apropiadas para garanti2ar que, en el caso de adopción en otro país, la colocación no d- lugar a beneficios financieros indebidos para quienes participan en ella% 'art. ?1 letra d+. os Estados se comprometen, adem6s, a promover los ob&etivos referidos mediante acuerdos bilaterales o multilaterales 'art. ?1 letra e+. En este marco
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cabe mencionar principalmente la !onvención de a "aya de 1>> y la !onvención Dnteramericana sobre !onflictos de eyes en #ateria de Adopción de #enores de 1>/*. ?.?. a adopción internacional en la !onvención sobre rotección del i5o y !ooperación en #ateria de Adopción Dnternacional '!onvención de a "aya+ de Adopción Dnternacional '!onvención de a "aya+ a+ Brigen y entrada en vigor de la !onvención a !onvención !onvención sobre rotección rotección del i5o y !ooperación !ooperación en #ateria de Adopción Dnternacional fue adoptada por la M8DD @esión de la !onferencia de a "aya de erecho Dnternacional rivado y suscrita el ?> de mayo de 1>>, con texto oficial bilingLe en ingl-s y franc-s que fue depositado en los archivos del obierno del 3eino de los aíses Ca&os. a !onvención entró en vigor, de acuerdo con su art. *<, despu-s de la tercera ratificación, el día 1; de mayo de 1>>0. A la fecha, la !onvención !onvención ha sido suscrita suscrita por cuarenta cuarenta y cinco países, países, de los cuales treinta y uno la han ratificado. e ellos varios son países considerados de acogida 'Espa5a, 'Espa5a, !anad6, @uecia, @uecia, oruega, "olanda, inamarca, Grancia, Austria e Dtalia+ y otros de salida u origen. os países latinoamericanos que la han ratificado son, por orden orden de fechas fechas,, #-xico #-xico '1>>0+, '1>>0+, Ecuador Ecuador '1>><+, '1>><+, er$ '1>><+ '1>><+,, !osta !osta 3ica 3ica '1>><+ '1>><+,, 8ene2uela '1>>)+, !olombia '1>>/+, El @alvador '1>>/+, Crasil '1>>>+ y !hile '1>>>+. A la fecha de la redacción de estas líneas el $ltimo país en ratificar ha sido Eslovaquia, el día < de &unio de ?==1. b+ Gines y principios os fines que se establecen a la !onvención de a "aya son b6sicamente tres: 1; Rue las adopciones adopciones internacionales internacionales se lleven a cabo en beneficio del ni5o y respetando sus derechos fundamentales4 ?; Rue se estable2ca un sistema de cooperación entre los Estados !ontratantes para lograr el ob&etivo anterior y así evitar el secuestro, venta o tr6fico de ni5os4 y ; Rue se garantice el reconocimiento de las adopciones reali2adas en un país diverso pero en el marco de la !onvención 'art. 1+. a !onvención asume como principio fundamental el inter-s superior del menor adoptado, en conformidad con lo dispuesto en la l a !onvención de erechos del i5o. !omo consecuencia de lo anterior, la !onvención acepta la adopción internacional no en inter-s de los padres adoptivos sino en beneficio del menor. a adopción internacional es considerada como doblemente subsidiaria: en primer lugar, la !onvención supone que la adopción adopción sólo se autori2ar6 autori2ar6 cuando se hayan hayan hecho, hecho, sin resultado resultados s positiv positivos, os, los esfuer2os necesarios para que el ni5o permane2ca en su familia de origen: %3ecordando que cada Estado debería adoptar, como un asunto prioritario, las medidas apropiadas que permitan que el ni5o permane2ca al cuidado de su familia de origen% 'considerandos de la !onvención+. En segundo lugar, la adopción internacional
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es considerada subsidiaria respecto de otras formas de colocación del menor en una familia de su país de origen: %3econocie %3econociendo ndo que la adopción internacional internacional puede representar, para un ni5o a quien no se le ha podido encontrar una familia adecuada en su Estado de origen, la venta&a de tener una familia estable% 'considerandos de la !onvención y art. *, letra b+. Ginalmente, debe se5alarse como uno de los principios de la !onvención la preferencia de la adopción matrimonial y la exclusión de la adopción por pare&as no casadas. En efecto, la !onvención sólo menciona como posibles adoptantes %un matrimonio o persona con residencia habitual en el Estado receptor% 'art. ?+. Es claro, por tanto que sólo se admite la adopción conyugal y la adopción por persona individual. c+ Ambito de aplicación a !onvención sólo se aplica a un tipo especial de adopciones: las de menores de dieciocho a5os 'art. + y de car6cter filiativo, es decir, %que establecen un vínculo de filiación filiación permanente% 'art. ?.1+. o se exige que la adopción filiativa filiativa sea extintiva del vínculo filial anterior, y se reserva este efecto a la ley del Estado en el que se otorga 'cfr. arts. *, letra c y ?<.1, letra c+. a adopción internacional en la !onvención se conceptuali2a no tomando en consideración la nacionalidad o domicilio de los adoptantes y adoptado, sino su residencia residencia habitual. @e aplica por tanto cuando el ni5o a adoptar tenga residencia residencia habitual en un Estado 'Estado de origen+ y el matrimonio o persona adoptante tengan residencia habitual en otro Estado, al cual ser6 trasladado el ni5o 'Estado receptor+. a adopción misma puede otorgarse en el Estado de origen o en el Estado receptor 'art. ?.1+. @e advierte que la !onvención no afecta a ninguna ley de un Estado de origen que exi&a que la adopción de un ni5o con residencia habitual en ese Estado se lleve a cabo dentro del mismo o que prohíba la colocación del ni5o en el Estado receptor, o su traslado a ese, antes de la adopción 'art. ?/+. o precisa la !onvención qu- debe entenderse por residencia habitual. areciera, sin embargo, que dado el car6cter f6ctico del concepto no suscitar6 dudas en la generalidad de los casos, a lo que debe agregarse que para que proceda la adopción debe concurrir el acuerdo entre Estado de origen y de recepción sobre el cumplimiento de este requisito. requisito. @alinas, @alinas, "ern6n, "ern6n, %a adopci adopción ón por personas personas no reside residente ntes s y las !onvenciones Dnternacionales aplicables. 3equisitos, procedimientos y garantías%, en 3ev. !h. er., vol. ?/ '1+, ?==1, p. 01. d+ Dnstitucionalidad a !onvención contempla tres niveles de entidades que pueden legítimamente intervenir en la preparación, tramitación y otorgamiento de una adopción internacional en cada uno de los Estados !ontratantes: la Autoridad !entral, las autoridades autoridades p$blicas y los organismos acreditados. a Autoridad !entral debe ser designada por cada Estado para que asuma las funciones que la !onvención le otorga 'art. <.1+. a designación debe ser
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comunicada a la Bficina ermanente de la !onferencia de a "aya sobre erecho Dnternacional rivado 'art. 1+. En !hile, la Autoridad !entral designada es el @ervicio acional de #enores. or Bficio ; //=, de ?> de octubre de 1>>>, del #inisterio de usticia al #inisterio de 3elaciones Exteriores. a Autoridad !entral del respectivo Estado debe actuar necesariamente en las gestiones relativas a la constitución de la adopción internacional: evaluación e informe de idoneidad de los adoptantes4 informe sobre la adoptabilidad del menor4 tuición del menor y traslado de -ste al país de los adoptantes 'arts. 10 a ?1+. or excepción, se admite que un Estado !ontratante determine que estas funciones ser6n desempe5ad desempe5adas, as, en la medida que la ley interna lo permita, por organismos o personas que cumplan ciertos requisitos de integridad, competencia y experiencia. En tal caso, el respectivo Estado debe declararlo al depositario de la !onvención, informando los nombres y direcciones de estos organismos o personas 'art. ??.? y +. Btras funciones pueden ser cumplidas o directamente por la Autoridad !entral o por autoridades p$blicas. Así, por e&emplo, e&emplo, adoptar medidas para impedir impedir ganancias pecuniarias indebidas u otras pr6cticas contrarias a los ob&etivos de la !onvención 'art. /+. Ginalmente, un rol corresponde a los organismos acreditados. Estos organismos deben cumplir cumplir ciertos requisitos: requisitos: han de llevar a cabo sólo ob&etivos sin fines de lucro4 ser dirigidos dirigidos y compues compuestos tos por person personas as calific calificada adas s moral moral y profesion profesionalmen almente4 te4 y estar estar sometidos a supervisión 'art. 11+. os Estados deben comunicar a la Bficina ermanente de la !onferencia de a "aya los nombres y direcciones de los organismos acreditados 'art. 1+. os organismos sólo pueden operar en el Estado que los ha acreditado, salvo que las autoridades de ambos Estados contratantes lo hubieren autori2ado 'art. 1?+. En !hile, la autori2ación de un organismo extran&ero se concede de acuerdo con el 3eglamento de la ey de Adopción 'arts. ? a ?<+. as funciones que la Autoridad !entral puede efectuar a trav-s de autoridades p$blicas u organism organismos os acreditados acreditados se refieren refieren a la reunió reunión, n, conser conservac vación ión e interca intercambi mbio o de información del ni5o y sus eventuales padres adoptivos, facilitar, tramitar y activar el procedimiento de la adopción, promover servicios de asesoramiento y responder, si la ley lo permite, solicitudes de otras Autoridades !entrales o autoridades p$blicas en relación con una situación de adopción en particular 'art. >+. or $ltimo, cada Estado debe designar una o m6s autoridades que tengan competencia para extender una certificación de que una adopción ha sido obtenida en ese Estado ba&o el marco de la !onvención 'art. ?+. En !hile, la autoridad designada es el @ervicio acional de #enores. e+ 3equisitos fundamentales de la adopción e.1+ 3especto del adoptado
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ara que proceda la adopción la !onvención determina que las autoridades competentes del Estado de origen deben asegurarse de que los consentimientos que implica dar en adopción al menor hayan sido otorgados libre e informadamente. e este modo, respecto de la familia de origen deben asegurarse de que las personas, instituciones o autoridades cuyo consentimiento es necesario para la adopción han sido asesoradas y debidamente informadas de las consecuencias de ese consentimiento, en especial, especial, respecto a si una adopción adopción originar6 la terminación terminación del vínculo vínculo &urídico existente entre el ni5o y la familia de origen4 que han dado su consentimiento libremente, en forma legal, y expresado o constatado por escrito4 escri to4 que no ha intervenido pago o retribución y que no ha sido revocado. @i se trata de la madre, la !onvención exige que, cuando -l fuere exigido, debe asegurarse de que %ha sido otorgado sólo despu-s del nacimiento del ni5o% 'art. * letra c+. 3especto del parecer del menor, se exige que las autoridades aseguren que, de acuerdo con la edad y madure2 de aquel, ha sido asesorado e informado de las consecuencias de la adopción y de su consentimiento, si -ste es exigido4 que se han considerado sus deseos u opiniones, que el consentimiento, si es exigido, ha sido otorgado libremente, en forma legal, y expresado expresado o constatado constatado por escrito, y que no ha intervenido intervenido pago o retribución 'art. *, letra d+. Adem6s, Adem6s, las autoridades autoridades del Estado de origen deben haber determinado determinado que el ni5o es susceptible de adopción y, despu-s de considerar las posibilidades de colocar al ni5o en el Estado de origen, haber decidido que la adopción internacional presenta mayores beneficios para el menor 'art. *, letras a y b+. e.?+ 3especto de los adoptantes a !onvención exige que las autoridades competentes del Estado receptor hayan previamente constatado: 1; Rue los eventuales padres adoptivos son idóneos y apropiados4 ?; Rue han recibido asesoramiento si fuere necesario4 ; Rue el ni5o se encuen encuentra tra o ser6 ser6 autori2ad autori2ado o a ingresar y residir residir en forma permanente en ese Estado 'art. 0+. f+ rocedimiento El procedimiento de la adopción internacional comien2a con la solicitud de los padres adoptivos a la Autoridad !entral del Estado en el que tienen su residencia habitual 'art. 1*+. El Estado receptor debe preparar un informe sobre la idoneidad de los solicitantes y las características del o los ni5os cuya adopción estarían en condiciones de asumir, y trasmitir6 este informe al Estado de origen 'art. 10+. or su parte, la Autoridad !entral del Estado de origen debe preparar un informe sobre la adoptabilidad de un menor, sus datos personales, incluyendo antecedentes -tnicos, religiosos y culturales y la existencia de los
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consentimientos requeridos. Adem6s, debe &u2gar sobre la base de la información de los eventuales padres adoptivos y del menor, si la colocación que se contempla %es la que m6s beneficiar6 al ni5o% 'art. 1<.1+. Este informe debe entregarse al Estado receptor. osteriormente, el Estado de origen puede determinar que el ni5o sea entregado a la custod custodia ia de los solicitant solicitantes. es. ara ello es necesario necesario,, entre entre otros requis requisitos itos,, que las Autoridades Autoridades !entrales !entrales de los Estados Estados de origen y recepción recepción hayan acordado acordado que procede dar curso a la adopción 'art. 1)+. Enseguida, las Autoridades !entrales de ambos Estados adoptar6n las medidas necesarias para obtener el permiso para que el ni5o abando abandone ne su país e ingres ingrese e y resida resida en el Estado receptor receptor 'art. 1/+. eben eben igualmente asegurarse de que el traslado del ni5o se lleve a cabo en condiciones seguras y adecuadas, y que, si es posible, el menor via&e acompa5ado por los padres adoptivos 'si la adopción se otorga en el país de origen+ o los l os eventuales padres adoptivos 'si la adopción se va a constituir en el Estado receptor+ 'art. 1>+. as Autoridades !entrales intercambiar6n información acerca del proceso de adopción y las medidas adoptadas para finali2arlo. @i fuere necesario un período de prueba de colocación del menor, se informar6n acerca de su avance 'art. ?=+. @i la adopción se constituir6 en el Estado receptor, y la Autoridad !entral de -ste llega a la conclusión de que la colocación permanente del ni5o con los eventuales padres adoptivos no beneficia al menor, debe disponer el retiro de -ste y su cuidado temporal. !on información a la Autoridad !entral del Estado de origen puede disponer una nueva colocación del menor con miras a su adopción o una colocación alternativa de car6cter duradero. !omo $ltimo recurso, se dispondr6 el retorno del menor, en caso de que ello fuere m6s favorable para -ste. a !onvención ordena que, considerando la edad y madure2 del ni5o, -ste sea consultado o, incluso, que sea requerido su consentimiento 'art. ?1+. g+ Efectos de la adopción internacional 8erificada la adopción, sea en el Estado de origen o de recepción, ella es reconocida por el solo ministerio de la ley en todos los Estados partes de la !onvención 'art. ?+. El reconocimiento incluye los siguientes aspectos: 1; El vínculo filial entre el ni5o y sus padres adoptivos4 ?; a patria potestad de los padres adoptivos respecto del menor4 ; El t-rmino de la relación filiativa de origen, si la adopción tiene este efecto en el Estado donde se otorgó. En este caso, el ni5o debe go2ar en el Estado receptor o en los dem6s miembros miembros de la !onvención !onvención de derechos derechos equivalentes equivalentes a los que se deriven deriven de las adopciones que tengan ese efecto en cada uno de esos Estados 'art. ?<+.
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@i la adopción fue otorgada en el Estado de origen y no tiene como consecuencia la extinción de los la2os de sangre, el Estado receptor puede convertirla en una adopción que tenga esa consecuencia, siempre que su ley interna así lo autorice y se acredite que los consentimientos de los padres de origen y del menor, en su caso, han sido otorgados 'art. ?)+. or excepción, un Estado !ontratante puede recha2ar el reconocimiento de una adopción internacional %si la adopción es contraria en forma manifiesta a su política p$blica tomando en consideración lo que m6s beneficiar6 al ni5o% 'art. ?*+. @e trata de una concepción m6s estricta del concepto de orden p$blico. @alinas, "., ob. cit., p. 00. . A AB!DB AB!DB DKE3A!DBA DKE3A!DBA U EMK3AE3A EMK3AE3A E A ED@A!DB !"DEA E A ED@A!DB !"DEA .1. Adopción internacional de menores con residencia en !hile con residencia en !hile a+ ormativa aplicable a ley ; 1>... ey ; 1>.. ley ; 1>.
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valor de ley en !hile '. @up. ; 1.?10, de ? de agosto de 1>>>, publicado en el iario Bficial del * de octubre de 1>>>+. @e eliminó del proyecto de ley la exigencia de que los solicitantes tuvieran residencia en un país con que el Estado de !hile haya celebrado un convenio internacional que regule la adopción. En el @enado se estimó, con ra2ón, que esto podía convertirse en un verdadero impedimento a la adopción atendida la escase2 de convenios suscritos en esta materia. 1er Dnforme !omisión !onstitución @enadoO, cit., p. 0>. b+ Elementos de la adopción internacional a ley ; 1>...
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3amos, 3., erecho de GamiliaO, cit., 'J edic.+, t. DD, pp. *)/9*)>. @e autori2a tambi-n la adopción conyugal post mortem con con los mismos requisitos requisit os de la adopción nacional 'art. 1 con remisión al art. ?? ley ; 1>....>?, 1>>?, 3, t. />, sec. 1J, p. <1+. e+ rocedimiento
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e.1+ ue2 competente y procedimiento Es competente para conocer de un proceso de adopción internacional el &ue2 de letras de menores correspondiente al domicilio del menor o de la persona o entidad a cuyo cuidado se encuentre 'art. * ley ; 1>. ley ; 1>..... ey ; 1>..
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?;+ ocumentos relativos a la identidad y protección del adoptado. @e requiere que se acompa5en los siguientes: 9 !opia íntegra de la partida de nacimiento del menor a adoptar 'art. ?. ey ; 1>......
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mismo @ename @ename o por alg$n organismo organismo acreditado acreditado 'art. .? ey ; 1>......**) a la organi2ación del @ervicio de 3egistro !ivil, que contempla que una Bficina del 3egistro con sede en la capital de la 3ep$blica llevar6 los registros de hechos y actos relativos al estado estado civil acaecidos en el extran&ero 'art. ?* ley ; 1>.**)+. 1>.**)+. 1er Dnforme !omisión !omisión !onstitución @enadoO, cit., p. 0*0. f+ @eguimiento de la adopción internacional o se han contemplado normas an6logas al art. *< de la ley ; 1/.)= que ordenaba al cónsul respectivo vigilar la constitución de la adopción internacional. urante el tr6mite legislativo, el #inisterio de 3elaciones
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Exteriores informó a la !omisión de !onstitución del @enado que no le era posible efectuar efectuar en el extran&ero una labor de seguimiento del menor adoptado. 1er Dnforme !omisión !onstitución @enadoO, cit., p. 0*=. @in embargo, el 3eglamento prev- una suerte de seguimiento que es encomendada a organismos organismos extran&eros. extran&eros. @i se trata de un matrimonio que fue patrocinado patrocinado por un organismo extran&ero acreditado en !hile, este mismo organismo debe efectuar el seguimiento 'art. = letra a 3eglamento+. @i se trata de un matrimonio que no ha sido patrocinado por un organismo extran&ero acreditado en !hile, el seguimiento debería ser efectuado por el organismo gubernamental o privado que haya emitido su informe social de acuerdo con el art. ; / del art. ? de la ley 'art. = letra b 3eglamento+. El período de seguimiento tiene un mínimo de un a5o, con informes semestrales. .?. Adopción constituida en el extran&ero a+ @upuestos ebemos ahora ocuparnos del tratamiento &urídico que tiene para la ley del país en que residen los adoptantes la adopción constituida en el extran&ero. En nuestro caso, quefectos produce la sentencia de adopción pronunciada en favor de adoptantes chilenos en un país extran&ero. Esta adopción puede haberse otorgado como adopción internacional, es decir, como una manera de que el menor salga del país de origen para venir a residir en !hile con su familia de adopción. Kambi-n puede suceder que los adoptantes chilenos tengan residencia en el país extran&ero, adopten en conformidad a las leyes del país en que residen, y luego cambian su residencia o necesitan que la adopción constituida en el exterior sea reconocida por las leyes chilenas. b+ erecho comparado En algunos países se dan reglas para determinar los efectos de la adopción constituida por nacionales en otros Estados. or e&emplo, en Dtalia, se dictaron normas sobre la adopción internacional por la ley de 1 de diciembre de 1>>/, n. *)<, que reformó la ley 1/*, de 1>/. En general, general, la legislación legislación se remite a la !onvención !onvención de a "aya y establece que la adopción pronunciada en el exterior produce los efectos propios previstos en el ordenamiento italiano 'art. 0.1 y *+. En Grancia, la ley de < de febrero de ?==1 ha modificado modificado el !ódigo !ódigo !ivil para introducir normas de derecho derecho internacional internacional privado sobre la adopción. @e establece así que las condiciones de la adopción se su&etan a la ley de la nacionalidad del adoptante o, en caso de adopción conyugal, por la ley que rige los efectos de su matrimonio 'art. )=. !!+. El legislador franc-s ha elegido como factor de conexión la nacionalidad nacionalidad y no la residencia residencia habitual utili2ada por la !onvención de a "aya, porque se conforma m6s con la tradición francesa y se estima m6s establ estable e la nacion nacionali alidad dad que la residencia residencia.. !fr. oisson9 oisson9roco rocourt, urt, Elisabe Elisabeth, th, %!odification des rNgles de droit international en matiNre dOadoption%, en e allo2, ?==1, ; 1/, chr. 1*=0. a ley de adopción argentina tambi-n ha dado algunas normas sobre la adopción constituida en el extran&ero. Así, el nuevo art. > del !ódigo !ivil
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determina que la situación &urídica, los derechos y deberes del adoptante y adoptado entre sí, se regir6n por la ley del domicilio del adoptado adoptado al tiempo de la adopción, adopción, cuando -sta hubiera sido conferida en el extran&ero. @e agrega que la adopción constituida en el extran&ero conforme a la ley del domicilio del adoptado puede transformars transformarse e en adopción adopción plena si se re$nen los requisitos establecidos por la ley argentina 'art. *= !!+. c+ !onvenciones internacionales c.1+ !ódigo Custamante El !ódigo de erecho Dnternacional rivado r ivado aprobado por la !onvención de ?= de febrero de 1>?/, llamado %!ódigo Custamante%, establece normas expresas sobre la adopción en el capítulo 8DDD, del título D, del ibro D. Estas reglas determinan una suerte de confluencia para los requisitos y limitaciones para adoptar entre la ley personal del adoptante y la del adoptado: %a capacidad para adoptar y ser adoptado y las condiciones y limitaciones de la adopción se su&etan a la ley personal de cada uno de los interesados% 'art. )+. a forma solemne de la adopción y el derecho de alimentos son calificados de orden p$blico internacional 'art. )<+. En cuanto a los efectos de la adopción, los derechos hereditarios del adoptado en la sucesión del adoptante se reglan por la ley personal de -ste. En cambio, lo referido al apellido del adoptado, a los derechos y deberes que conserve respecto de su familia natural, y a su propia sucesión, se somete a la ley personal del adoptado 'art. )0+. El !ódigo, sin embargo, no eligió un factor de conexión para establecer la ley personal, y dio facultades a los Estados para determinarla conforme a su ley interna, sea en favor del domicilio o de la nacionalidad u otros que adopte en el futuro 'art. )+. c.?+ Kratado de #ontevideo de 1>*= Este Kratado se decanta por el criterio del domicilio como ley personal que regular6 la capacidad, condiciones, limitaciones y efectos de la adopción. er o establece una aplicación acumulativa: se aplican las leyes del domicilio del adoptante y del adoptado %en cuanto sean concordantes% 'art. ?+. @in embargo, no fi&a criterios para decidir o dirimir la concordancia o discordancia, produciendo interpretaciones interpretaciones disímiles. !fr. #edina. !., ob. cit., t. DD, pp. ?*)9 ?*/. El Kratado exige que la adopción conste en %instrumento p$blico% 'art. ?+, expresión amplia en la que cabe la sentencia &udicial. c.+ !onvención Dnteramericana sobre !onflictos de eyes en #ateria de Adopción de #enores de a a2 de 1>/*
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Esta !onvención se aplica a las adopciones en las que el o los adoptantes tengan su domicilio en un Estado y el adoptado su residencia habitual en otro, y siempre que se trate de adopciones de menores que equiparen al adoptado a la condición de hi&o 'adopción filiativa+ 'art. 1+. o obstante, se aplica tanto a las adopciones plenas 'que rompen el vínculo anterior+ como a las adopciones simples. a !onvención utili2a un criterio fragmentario para regular la constitución de la adopción. e este modo, la capacidad, el consentimiento y los requisitos del adoptado, así como el procedimiento y la forma de la adopción, se rigen por la ley personal del adoptado 'la del país de su residencia habitual+ 'art. +. En cambio, la capacidad y requisitos del o los adoptantes se determinan por la ley del país en el que tienen constituido su domicilio, salvo que sean mucho menos estrictos que los de la ley personal del adoptado, caso en el cual se aplica esta $ltima 'art. *+. as formalidades de publicidad o registro se rigen por la ley del Estado donde deben ser cumplidas 'art. 0+. ara determinar la ley de los efectos se distingue entre adopción plena y simple. ara la adopción plena se remite a la ley que regula las relaciones entre el adoptante y su familia legítima 'art. >+. ara las adopciones simples los efectos se rigen por la ley del domicilio del adoptante, pero los vínculos de la familia de origen permanecen regidos por la ley de residencia del menor 'art. 1=+. os efectos sucesorios sucesorios se entregan entregan a la ley que deba regular las respectivas respectivas sucesiones, aunque se garanti2a la igualdad sucesoria respecto de los hi&os legítimos del adoptante en favor del adoptado plenamente 'art. 11+. a nulidad de la adopción se rige por la ley del país en que se otorgó 'art. 1*+. c.*+ !onvención de a "aya de 1>> !omo ya hemos visto, la adopción internacional que se tramita conforme a las reglas de la !onvención produce algunos efectos b6sicos reconocibles en todos los países que la han ratificado 'arts. ? a ?)+. o se trata tr ata sin embargo de una regulación completa desde el punto de vista del erecho Dnternacional rivado. 8-ase DM, ?, ?.?, g, pp. ?*< y ss. d+ a adopción extran&era ante la ley chilena En la legislación chilena no hay disposiciones expresas que determinen la situación de la adopción constituida constituida por chilenos chilenos en el extran&ero. or otra parte, !hile sólo ha ratificado el !ódigo Custamante 'aunque con una reserva en favor de la ley interna muy gen-rica y amplia+, y la !onvención de a "aya. @e encuentra pendiente de aprobación en el !ongreso la !onvención de a a2. or ello, si la adopción se reali2a conforme a las disposiciones de la !onvención de a "aya, ella ser6 reconocida en !hile en cuanto a la constitución y a los efectos mínimos que fi&a esa !onvención 'incluso sin necesidad de exequ6tur y con la sola certificación que la !onvención prev-+. En lo que excede de dichos efectos, así como cuando la adopción extran&era se
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produce en un país que no ha ratificado dicha !onvención, habría que ver si es posible aplicar el !ódigo de Custamante, pero primero determinar qu- norma interna chilena pudiera prevalecer sobre las disposiciones de esa !onvención. !uando estamos fuera de la !onvención !onvención de a "aya se hace necesario que la sentencia de adopción constituida en el extran&ero se someta al tr6mite del exequ6tur contemplado en los arts. ?*? y ss. del !ódigo de rocedimiento !ivil. a &urisprudencia es uniforme en este sentido. @e ha fallado en este sentido que no procede dar curso al exhorto por el cual un &ue2 argentino argentino pretende pretende que un &ue2 chileno ordene ordene que se inscriba inscriba la adopción adopción plena constituida en aquel país '!. @up. / de mar2o de 1>>=, G. del #. ; )<, p. 1+. En principio, principio, nos parece parece que debe tener aplicación aplicación la norma general general del art. 10 del !ódigo !ivil que dispone la nacionalidad como criterio atributivo del estatuto personal en todo lo concerniente %al estado de las personas% 'art. 10 ; 1+. a doctrina ha se5alado que en este n$mero debe quedar incluida la constitución y la extinción de todo estado civil. 8illarroel, !arlos y abriel, %!onsideraciones sobre el estatuto personal en la legislación chilena%, en 3ev. !h. er., v. 10 '1>//+, p. >=, p. *0>. Esta norma debe ponerse en relación con el !ódigo Custamante 'art. )+ para llegar a la conclusión de que la ley chilena se aplicar6 a la adopción constituida por adoptantes de nacionalidad chilena en país extran&ero, en todo lo relacionado a la capacidad y requisitos personales para adoptar. @i el menor con residencia habitual en país extran&ero es chileno, igualmente se aplicar6 la ley chilena para determinar los requisitos de fondo para ser adoptado. ero si el adoptado no es chileno, al no existir norma interna sobre el particular, debiera aplicarse el art. ) del !ódigo Custamante Custamante y considerar aplicable aplicable la ley personal personal del adoptado, adoptado, determinada por el Estado respectivo. El procedimiento y las formalidades de la adopción se su&etar6n a la ley del país en el que se otorgue, de conformidad con la regla general de los arts. 1< y 1) del !ódigo !ivil, con la excepción del art. 1/ del mismo cuerpo legal en cuanto a la no admisión de instrumentos instrumentos privados privados cuando cuando las leyes chilenas, chilenas, como en este caso, exi&an instrumentos p$blicos. @i se trata de una sentencia, aunque sea de un proceso no contencios contencioso, o, deber6 cumplirse con el tr6mite del exequ6tur 'art. ?*? !!+. En cuanto a los efectos de la adopción surge una antinomia entre el art. )* del !ódigo Custamante que reparte competencia entre la ley personal del adoptado y la del adoptante, y el art. 1< inciso ; del !ódigo !ivil que establece que los efectos de los actos celebrados v6lidamente en el extran&ero para
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cumplirse en !hile se arreglar6n a la ley chilena. En virtud de la reserva con la que se ratificó el !ódigo Custamante, debemos dar primacía a la disposición interna, y se5alar que los efectos de la adopción constituida en el exterior deben someterse a la ley chilena. e este modo, si se trata de una adopción simple que no ha roto los vínculos del adoptado con su familia de origen, -sta no producir6 en !hile los efectos de la adopción sino sólo los de una medida de protección. @i se trata de una adopción plena, -sta producir6 los efectos de la adopción previstos en la ley ; 1>.00 !!+. En todo caso, la &urisprudencia existente sobre exequ6tur de sentencias de adopción dictadas por tribunales extran&eros, nos indica que existe una tendencia a aceptar la adopción plena sin mayores problemas '!. @up. > de mayo de 1>/, G. del #. ; ?>*, p. 1<>4 !. @up. 1) de noviembre de 1>//, G. del #. ; <=, p. )>4 !. @up. 1< de octubre de 1>>=, G. del #. ; /, p. 0/?4 !. @up. ?> de octubre de 1>/), G. del #. ; *), p. <)0+. a adopción simple, que no rompe los la2os del adoptado con la familia de origen, es tambi-n aceptada por considerarse que no va contra el orden p$blico y cumple los fines generales de la institución '!. @up. 1* de noviembre de 1>>1, G. del #. ; ><, p. <*)+. En el caso se trataba de la adopción de una menor reali2ada en Argentina por su madre y el marido de -sta. a ley argentina ordena que la adopción del hi&o del cónyuge sea simple, es decir, que no extinga los vínculos de sangre del adoptado. a !orte se5ala que no obsta al exequ6tur que %la ley argentina de adopción no sea id-ntica, en su regulación, regulación, a las disposiciones disposiciones de la ley chilena, pues ambos sistemas refle&an los principios que infunden YsicZ la institución de la adopción4 y dicha sentencia no contradice las normas de orden p$blico contenidas en la ey ; ).<1%. a sentencia asimila la adopción simple argentina a la de la ley ; ).<1, y, contrariando el informe del Giscal, estima que se cumple el requisito de la falta de descendencia por carecer el adoptante argentino de descendientes legítimos chilenos. Brdinariamente, sin embargo, se considera que los requisitos que exige la ley chilena a los adoptantes son de orden p$blico y deben ser respetados por la adopción extran&era: así, si los cónyuges no habían cumplido el pla2o mínimo de duración del matrimonio se deniega el exequ6tur '!. @up. ?0 de octubre de 1>>, G. del #. ; *1>, p. /*1+, pero si la adopción tiene beneficios similares a la plena, el requisito de edad se rige por la ley que regula esta $ltima '!. @up. ?? de mar2o de 1>/, G. del #. ; ?>?, p. *)+. En el caso los adoptantes no tenían los cuarenta a5os que exigía la ley ; ).<1, pero sí los treinta que establecía la ley ; 1<.*< sobre legitimación adoptiva. a !orte estimó que la adopción constituida ba&o la legislación de "onduras que permite atribuir al adoptado los apellidos de los adoptantes se asimilaba a la legitimación adoptiva chilena y por lo tanto la exigencia de edad debía regirse por esta ley. !oncedió el exequ6tur, en contra del parecer del Giscal. @e exige tambi-n que se acredite que se ha cumplido con el tiempo mínimo de tuición exigido por la ley '!. @up. 1) de noviembre de 1>//, G. del #. ; <=, p. )>+. Así consta en el informe del Giscal, quien exigió que previamente se acreditara el cumplimiento del período de tuición o cuidado personal por parte de los adoptantes exigido por el art. * de la ley ; 1/.)=.
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En general, los requisitos de edad mínima, duración del matrimonio y cuidado personal se eval$an al momento de otorgarse la sentencia '!. @up. ?> de octubre de 1>/), G. del #. ; *), p. <)0, siguiendo el informe del #inisterio $blico+. @in embargo, se ha &u2gado &u2gado que el cumplimiento cumplimiento de los requisitos requisitos de los adoptantes adoptantes 9en el caso el pla2o mínimo de duración del matrimonio9 puede evaluarse al momento en que se solicita el exequ6tur, aunque no hayan concurrido a la hora de constituirse la adopción '!. @up. * de octubre de 1>>*, G. del #. ; *1, p. <)+. a sentencia recha2a el parecer del dictamen del Giscal, que estuvo por denegar el exequ6tur en atención a que la adopción se había concedido por un tribunal canadiense cuando el matrimonio adoptante no cumplía a$n los cuatro a5os de duración que exigía la ley chilena. !ontrariando la tendencia a exigir los requisitos de fondo de la legislación nacional, un fallo de la !orte @uprema concede el exequ6tur, en contra del dictamen del Giscal, a una adopción adopción plena constituida en favor de un adoptante singular, singular, lo que infringía lo dispuesto por el art. ?1 de la ley ; 1/.)= que reservaba esa adopción a quienes est-n o hayan estado unidos en matrimonio '!. @up. / de &unio de 1>/>, G. del #. ; <), p. ?+. .. a represión del tr6fico de ni5os a+ !onvenciones internacionales a !onvención de erechos del i5o contiene una norma que tiende a precaver el tr6fico o la venta de ni5os para adopción. @e dispone que los Estados deben adoptar las medidas apropiadas para garanti2ar que, en el caso de adopción en otro país, la colocación no d- lugar a beneficios financieros indebidos para los que participan en ella 'art. ?1, letra d+. or su parte, la !onvención de a "aya contempla como uno de sus propósitos %instaurar un sistema de cooperación entre los Estados !ontratantes para garanti2ar que dichas salvaguardias sean respetadas y, con ello, impedir el secuestro, venta o tr6fico de ni5os% 'art. 1, letra b+. or eso se exige que las Autoridades !entrales de cada país adopten, adopten, directamente directamente o a trav-s de las autoridades p$blicas, p$blicas, todas las medidas medidas pertinentes para impedir ganancias pecuniarias indebidas u otras en relaci ón con una adopción 'art. /+. En particular, la !onvención prohíbe obtener beneficios pecuniarios indebidos u otra ganancia de una actividad relacionada con una adopción internacional, con la excepción del cobro y pago de los costos y gastos, incluidos los honorarios profesionales ra2onables de las personas que intervinieron en la adopción 'art. ?.1 y ?+. Es m6s, se dispone que los directores, administradores y empleados de los organismos que intervengan en una adopción no recibir6n remuneraciones desproporcionadas en relación con los servicios prestados 'art. ?.+. Ginalmente, hemos de mencionar la !onvención sobre Aspectos !iviles del @ecuestro Dnternacional de i5os, adoptada en la 1*J sesión de la !onferencia de a "aya sobre erecho Dnternacional rivado con fecha ?0 de octubre de 1>/=, y que fuera aprobada y ratificada por !hile '. @up. ; /<, de = de
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mar2o de 1>>*, . Bf. 1) de &unio de 1>>*+. Esta !onvención tiene por ob&eto asegurar el inmediato regreso de los ni5os que hayan sido trasladados o retenidos ilícitamente en cualquier Estado !ontratante y hacer respetar los derechos de tuición y visita existentes en otro. a !onvención se aplica a los menores de 1< a5os, aunque !hile de&ó expresa constancia al adherir a la !onvención de que ella no se opone a la legislación nacional que %estipula% 'sic+ que el derecho de tuición y custodia se e&erce hasta los 1/ a5os de edad. Adem6s de la impropiedad del verbo %estipular% aplicado al legislador, la constancia parece errar en el artículo de la !onvención que se pretende aclarar. @e alude al art. , pero es el art. * de la !onvención el que se refiere a la edad. a !onvención no se refiere a las materias penales, sino a las medidas civiles para evitar que un ni5o salga de un país con violación de las normas sobre tuición y visitas. !onociendo de un recurso de inaplicabilidad la !orte @uprema determinó que el art. 11 de esta !onvención !onvención no es contrario al inc. 0; del ; del art. 1> de la !onstitución, !onstitución, aunque ordene aplicar %procedimientos %procedimientos de urgencia%, pues debe entenderse entenderse que no prescribe que el &ue2 pueda actuar con la sola solicitud del interesado, o que no deba oírse a la persona que tiene al menor o que no deban recibirse las pruebas que las partes quieran rendir. a !onvención se refiere a los procedimientos de urgencia que la legislación legislación de cada país estable2ca, estable2ca, y en !hile el procedimient procedimiento o de urgencia urgencia es el procedimiento sumario especialmente establecido por la ey de #enores para las situaciones que ella regula y que cumple con las exigencias del debido proceso '!. @up. ?* de octubre de 1>>), ; ?=/, p. )1+. b+ a ley ; 1/.)= y la represión del tr6fico de menores Aunque Aunque no en los niveles niveles en los que se ha desarrollado desarrollado el comercio comercio de ni5os con ob&etivos de adopción por extran&eros en otros países, lo cierto es que se trata de una realidad realidad que se constata constata en !hile ya en la d-cada de los ochenta, ochenta, y que lleva a plantearse la prohibición total de la adopción internacional para evitar los abusos que se comien2an a denunciar. or $ltimo, el legislador toma la decisión de no excluir la adopci adopción ón por extran&ero extran&eros, s, pero sí regular regular especí específica ficamen mente te el proced procedimie imiento nto para para autori2ar la salida de un menor con fines de adopción, mediante la ley ; 1/.)=, de 1>//. Es en esa misma ley donde por ve2 primera se penali2an conductas relativas al tr6fico de ni5os. @e dispone que %El que con abuso de confian2a, ardid, simulación, atribución de identidad o estado civil u otra condición personal falsa o mediante cualquier otro enga5o seme&ante obtuviere la entrega de un menor para sí, para un tercero o para sacarlo del país con fines de adopción, adopción, ser6 sancionado sancionado con la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de die2 a quince 7nidades Kributarias #ensuales% 'art. *> ley ; 1/.)=+. a pena se aumentaba aumentaba en un grado si el autor era autoridad, empleado p$blico, abogado, m-dico, matrona, enfermera, asistente social o encargado del cuidado del menor 'art. 0= ley ; 1/.)=+. Adem6s, trat6ndose de persona &urídica se establecía la cancelación o disolución, o la caducidad de la autori2ación para actuar en !hile 'art. 01 ley ; 1/.)=+.
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a normativa fue bien evaluada, aunque #aría Keresa arraín echaba en falta que no se hubiera tipificado m6s específicamente la conducta de tr6fico de ni5os, consistente en intermediar con 6nimo de lucro para que terceros obtengan la tuición o la adopción de menores. arraín, #. K., a adopción...., cit., pp. /9>. c+ os delitos previstos en la ley ; 1>.>+ se observa que existe la intención de mantener en sus líneas fundamentales la regulación penal de la ley anterior, anterior, pero con dos modificaciones. modificaciones. En primer lugar, se pretende completar la reglamentación creando una figura penal específica para la intermediación con fines de lucro y otra para la obtención obtención de una adopción adopción con violación violación legal, y, en segundo t-rmino, establecer %sanciones m6s dr6sticas y e&emplari2adoras que las actualmente existentes%. Es así como se incluyeron dos nuevas figuras delictivas consistentes en violar las disposiciones de la ley con el ob&eto de obtener una adopción, sancionable con presidio menor en su grado medio a m6ximo y multa, y recibir d6diva o cobrar indebidamente por la entrega de un menor para ser adoptado 'arts. *0.? y *< del royecto del E&ecutivo+. o obstante, obstante, durante la discusión discusión en la !6mara de iputados iputados desaparece desaparece el tipo penal penal consistente en la violación de la ley con el ob&eto de obtener la adopción, y sólo se mantiene la penali2ación adicional de %El que cobrare indebidamente por la entrega de un menor para ser adoptado% 'art. <*+. ara los dos artículos anteriores la calidad del su&eto su&eto activo activo de autorid autoridad, ad, emplea empleado do p$blico p$blico y otros otros profes profesion ionale ales s pasa pasa a ser %circunstancia agravante%, agreg6ndose que ello sucede si tales personas act$an abusando de su cargo o profesión 'art. <0+. El tipo general, presente ya en la ley ; 1/.)=, del que obtiene la entrega de un menor sufre una modificación significativa: la norma original se5alaba como circunstancias del tipo que se hubiera actuado %con abuso de confian2a, ardid, simulación, atribución atribución de identidad identidad o estado estado civil u otra condición personal falsa o mediante cualquier otro enga5o seme&ante%4 en cambio, el proyecto aprobado aprobado por la !6mara !6mara limitar6 estos supuestos supuestos a abuso de confian2a, ardid, simulación, atribución de identidad o estado civil, cerrando la frase con %u otra condición seme&ante%. Este texto se mantendr6 así en el curso posterior de la tramitación. urante la discusión en el @enado, se elevó el tramo superior de la multa de quince a veinte unidades tributarias mensuales para las figuras penales de obtención de la entrega del menor y de cobro por ello. Este $ltimo tipo se a&ustó a la terminología aprobada para el cohecho 'ley ; 1>.<*0+ y se redactó como %solicitar o aceptar recibir cualquier clase de contraprestación por facilitar la entrega de un menor en adopción%, asign6ndosele una pena menor 'presidio menor en sus grados mínimo a medio+ por estimarse un delito de peligro de menor gravedad que el primero. or otro lado, la calidad de autoridad, empleado p$blico o profesional de&a de ser una mera circunstancia agravante valorable por las normas generales del !ódigo enal, y pasa a constituir una agravante específica que determina el aumento en un grado de la pena.
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Ginalmente, el @enado elimina el precepto que determina la extinción de la personalidad &urídica &urídica de las instituciones instituciones cuyos cuyos miembros incurran incurran en los referidos delitos, por estimar que se trata de una pena acumulativa que puede ser in&usta o excesiva en muchos casos y no necesaria si se consideran las facultades que se otorgan al @ename para privarles privarles de la calidad de organismo organismo acreditado. acreditado. 1er Dnforme !omisión !omisión !onstitución @enadoO, cit., pp. 0*)90*/. En el estudio estudio de la !omisión #ixta, no hubo modificacione modificaciones s a lo aprobado por el @enado, y así se promulgaron los artículos *1 a ** de la ey ; 1>.. a duda sobre el texto anterior anterior la había expresado arraín, #. K., a adopción..., cit., p. <. e esta manera, se excluye la comisión culposa. Adem6s, Adem6s, el dolo exige ciertos medios de comisión comisión que pueden pueden resumirse resumirse en el t-rmino gen-rico de fraude. os supuestos que menciona la ley son: 1;+ Abuso de confian2a: ara el mismo tipo penal de la ley ; 1/.)=, se ha dicho que el abuso de confian2a %exige que quien cometa el delito posea, respecto de los padres o personas que est6n a cargo del menor, una especial relación de amistad o confian2a, que le sit$e en una posición de acceso a ellos,
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de la cual cual ha de valerse valerse para obtener obtener la entrega entrega del menor%. menor%. arraín, arraín, #. K., a adopción..., cit., p. 0. ?;+ Ardid: e acuerdo con el iccionario de la 3eal Academia de la engua %ardid% equivale a %la maquinación fraudulenta% con la que suele definirse al dolo en materias civiles. @e trata de un %artificio, medio empleado h6bil y ma5osamente para el logro de alg$n intento%. ;+ @imulación: Es tambi-n una forma de enga5o, que especifica el ardid. Esta ve2 se trata de representar una situación aparente que no se corresponde con la realidad. *;+ Atribución de identidad o estado civil u otra condición seme&ante: Es una forma m6s específica específica de enga5o: atribuirse una identidad identidad falsa o un estado civil falso. Así, por e&emplo, si se aparenta que el adoptante es el padre biológico del menor para retirarlo de un establecimiento de protección de menores. a introducción de la frase %u otra condición seme&ante% innova respecto del texto de la ley ; 1/.)=, y reempla2a la de %u otra condición personal falsa%. os parece que el sentido es el mismo, es atribución de una calidad seme&ante a la identidad o al estado civil 'por lo tanto personal+ que no coincide con la realidad 'falsa+. a ley ; 1>.)0, t. D, p. 0>)+. El su&eto activo es indeterminado: %El que%. ero si se trata de una persona que es autoridad, autoridad, empleado empleado p$blico, abogado, m-dico, matrona, enfermera, asistente asistente social o encargado, a cualquier título, del cuidado del menor, la pena resulta aumentada en un grado. @e exige que la entrega del menor se haya obtenido abusando de su oficio, cargo o profesión. os parece, sin embargo, que si quien act$a es el que tiene a su cargo el cuidado del menor, la agravante no producir6 efecto, ya que siempre mediar6 en tal caso %abuso de confian2a% de modo que la agravante aparece ya contemplada en el tipo 'art. < !+. a participación puede ser en calidad de autor, cómplice y encubridor. !fr. arraín, #. K., a adopción..., cit., p. <. El delito admite tambi-n tambi-n el iter criminis general: tentativa, frustración y consumación. consumación. a pena asignada al delito es corporal y pecuniaria. a pena de la figura simple
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es de presidio menor en cualquiera de sus grados 'mínimo a m6ximo+. m6ximo+. a pena pecuniaria pecuniaria es multa de die2 a veinte veinte unidades tributarias mensuales 'art. *1 ey ; 1>......
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cobrados. os parece que si existe un cobro que se considera excesivo podr6n arbitrarse remedios civiles, pero en caso alguno se estimar6 que el profesional respectivo est6 cometiendo delito. 7na interpretación tan abierta como esa vulneraría el principio de reserva y de legalidad. En todo caso, estamos frente a un delito de mero peligro, seg$n de&ó constancia la !omisión de !onstitución del @enado para &ustificar que las penas sean inferiores a las del delito contemplado en el art. *1. Ddem. a sanción es de presidio menor en su grado mínimo a medio, y multa de die2 a quince unidades unidades tributarias mensuales mensuales 'art. *?.1 ey ; 1>..>?, t. D, p. ?), en los casos de elementos sub&etivos que son consecuencia de una anticipación punitiva, %el legislador quiere castigar verdaderos torsos de acción, que no han llegado a reali2ar por completo la finalidad orientadora, y quiere hacerlo porque ya la parte de la conducta reali2ada ha provocado la lesión o puesta en peligro del bien &urídico, no obstante que dicha lesión o puesta en peligro sólo es &urídicamente relevante en consideración a los fines ulteriores perseguidos por el agente%. c.*+ !oncursos i+ Entre el delito de obtención fraudulenta de entrega, el de sustracción de menores y el de atentado contra el estado civil a conducta que consiste en obtener la entrega de un menor para que sea adoptado puede configurar configurar no sólo el delito previsto previsto en el art. *1 de la ey de Adopción, Adopción, sino tambi-n el delito de sustracción de menores 'art. 1*? del !ódigo enal+ o los delitos relativos relativos al estado civil: usurpación usurpación y supresión supresión del estado civil 'art. 0* !+, no presentación del menor 'art. 00 !+ y entrega de un menor a terceros 'art. 0< !+. @e da así un caso de concurso aparente de leyes penales, es decir, de un hecho que parece satisfacer las exigencias de dos o m6s tipos diversos, pero, que, en defini tiva, sólo debe ser regulado por uno de ellos, en tanto que los dem6s resultar6n despla2ados por causas lógicas o valorativas. Es la definición de !ury, E., ob. cit., t. DD, p. ?/1. ara resolver el concurso aparente se recurre a diversos criterios como el de especialidad, el de absorción, el de subsidiariedad y el de accesoriedad. En este caso nos parece que el criterio de la especialidad determina que se preferir6 el tipo de la ey de Adopción, Adopción, respecto respecto del cual elemento elemento esencial es el 6nimo de constituir una adopción sobre el menor. @i se considerara que la especialidad no puede resolver el concurso de leyes, pensamos que a la misma conclusión nos llevaría la aplicación del principio de la consunción o absorción, en virtud del cual %cuando la ley, al establecer la penalidad de una figura delictiva, ya ha tomado en consideración la gravedad 'o OdesvalorO+ de
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otras otras conduc conductas tas,, tambitambi-n n punible punibles, s, que la acompa acompa5an 5an ordinar ordinariame iamente, nte, como antecedentes antecedentes,, como medios, como etapas de desarrollo, desarrollo, como consecuenci consecuencias, as, etc., debe aplicarse solamente solamente la disposición disposición que contempla contempla la infracción infracción principal%. !fr. Etcheberry, Alfredo, erecho enal, Editorial urídica de !hile, J edic., @antiago, 1>>), t. DD, p. 1?*. En tales eventos, los delitos del !ódigo enal operan o como medios o como etapas de desarrollo en la e&ecución del delito principal de la ey de Adopción. ii+ Entre el delito de solicitación solicitaci ón o aceptación de contraprestación y los delitos de prevaricación y de cohecho del !ódigo enal a solicitación o aceptación de una contraprestación con fines de adopción puede coincidir con los supuestos de hecho tipificados en los delitos previstos en los (( * y > del título 8 del ibro DD del !ódigo enal, seg$n si el su&eto activo es miembro de tribunal de &usticia o funcionario del ministerio p$blico, perito, compromisario u otras personas en casos an6logos 'arts. ??.?; y ??).; !+ o simple empleado p$blico 'arts. ?*/ y ?*/ bis !+. En el primer caso, se trata de un delito de prevaricación y en el segundo de cohecho. Btra ve2 estamos frente a un caso de concurso aparente de leyes penales. ero en esta oportunidad el legislador ha determinado expresamente cómo deben preferir los tipos penales penales 'se aplica el principio de la subsidiariedad+. subsidiariedad+. En efecto, el legislador dispuso la aplicación preferente del tipo de la ley de adopción, a menos que la penalidad para el funcionario p$blico fuera superior en conformidad con el !ódigo enal. or ello se dispone que el funcionario funcionario p$blico p$blico que solicite o acepte acepte recibir contraprestación por facilitar la entrega de un menor en adopción ser6 castigado con la pena prevista en el art. *? inciso 1; de la ley, %si no le correspondiere una pena superior superior de conformidad conformidad a lo dispuesto en los p6rrafos *; y >; del título 8 del libro DD del !ódigo enal% 'art. *?.? ey ; 1>.
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preferente preferente corresponder corresponder6 6 a este $ltimo delito, ya que si bien las penas corporales corporales coinciden 'aunque en la ey de Adopción se hable de presidio y en el !ódigo enal de reclusión+, la balan2a de la gravedad de las penas se inclinar6 por el art. ?*/ bis del !ódigo enal en virtud de las sanciones accesorias que se establecen de inhabilitación y multas. udoso es si el &ue2 debiera calcular el monto de las multas para determinar la mayor gravedad de una u otra conducta. a ey de Adopción en el inc. ?; del art. *? sólo establece el criterio de subsidiariedad para el caso del funcionario p$blico que solicita o acepta recibir el estipendio o beneficio, pero nada dice sobre el particular que lo ofrece o lo presta. Este particular no est6 penado en la ey de Adopción, pero en cambio en el !ódigo enal se le aplica el tipo del art. ?0=. ensamos, por ra2ones de coherencia interna del ordenamiento &urídico, que tanto si el funcionario funcionario p$blico es castigado castigado por la ey de Adopción como por el !ódigo enal, el particular que ofrece o da una contraprestación a un funcionario p$blico con el ob&eto de que -ste facilite la entrega de un menor en adopción incurrir6 en la conducta descrita en el art. ?0= del !ódigo enal: %El que ofreciere o consintiere en dar a un empleado p$blico un beneficio económico para sí o para un tercero para que -ste e&ecute las conductas penadas como cohecho%. iii+ Entre los delitos de obtención fraudulenta de entrega y de solicitación o aceptación de contraprestación urante la tramitación de la ley se advirtió que al crear cr ear como nuevo tipo delictivo la simple solicitación o aceptación de una contraprestación se estaba considerando un hecho que podía caer tambi-n en la descripción de la conducta consistente en obtener la entrega de un menor por ardid, simulación, etc., con fines de adopción. En efecto, si la solicitación o la aceptación de contraprestación se consuma y se logra la obtención de la entrega del menor en adopción, estaremos ante un nuevo concurso aparente de leyes penales. En la !omisión de !onstitución del @enado se habló de %un concurso de delitos, que se resolver6 conforme a las reglas generales del !ódigo enal% '1er Dnforme !omisión !onstitución @enado..., cit., p. 0*)+. Esta ve2 la ley no ha determinado expresamente cu6l de los tipos debe preferir y excluir al otro. os parece que cabe aplicar el criterio de la absorción, por el cual se establece que el tipo que debe cubrir el hecho es aqu-l cuyo desvalor delictivo absorbe el desvalor de la e&ecución de los otros. !fr. !ury, E., ob. cit., p. ?/. e este modo el tipo del art. *1 de la ey de Adopción debiera preferir en su aplicación al del art. *?, toda ve2 que cuando concurren las situaciones prevenidas en el primero se ha consumado el mayor desvalor que la ley quería prevenir anticipando la penalidad por la conducta de peligro del art. *?. iv+ Entre tentativa o frustración del delito de obtención de entrega y el delito consumado de solicitación o
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aceptación de contraprestación Ante este concurso concurso aparente aparente de leyes penales, penales, cabría nuevamente nuevamente invocar invocar el criterio de la absorción, pero esta ve2 en beneficio de la aplicación preferente del tipo del art. *? de la ey de Adopción, Adopción, es decir, el que consiste consiste en %solicitar %solicitar o aceptar recibir contraprestación% por la entrega del menor. En este caso, el desvalor de acción de este $ltimo $ltimo tipo parece parece de mayor mayor entidad entidad que la mera tentativ tentativa a o frustrac frustración ión del delito delito castigado en el art. *1 de la misma ley. c.0+ os delitos cometidos ba&o el imperio de la anterior ley ; 1/.)= En la !6mara de iputados, durante el tercer tr6mite constitucional, surgió la duda de si, al variarse los tipos penales respecto de las figuras contempladas en la ley ; 1/.)=, no podría seguirse que personas que estuvieran procesadas ba&o el imperio de esta ley fueran absueltas por los tribunales al considerar que el tipo de la nueva ley es formalmente distinto y en aplicación del principio pro reo contenido en el art. 1/ del !ódigo !ódigo enal. @e pensó en introducir una norma expresa para evitar esta consecuencia. Empero, tanto el #inisterio de usticia, fund6ndose en un informe de la Gacultad de erecho de la 7niversidad de !hile, como los #inistros de la !orte @uprema y profesores de erecho enal Enrique !ury y #ario arrido, fueron contestes en sostener que el efecto temido no se daría, ya que la doctrina un6nime y la &urisprudencia estiman que basta que el hecho en su sustancia se mantenga como delito, aunque varíe en cuestiones accesorias y meramente terminológicas, para que pueda seguir aplic6ndose la nueva ley, sin vulnerar el principio del art. 1/ del !ódigo enal. e allí que se decidiera no dictar norma expresa para este problema. Dnforme de la !omisión !onstitución, egislación y usticia de la !6mara de iputados, de 1) de mar2o de 1>>>, en @esión *>>, egislatura >J extraordinaria, pp. 0)90>. M. A AB!DB !B@KDK7DA. EGE!KB@ U EMKD!DB EGE!KB@ U EMKD!DB 1. #B#EKB E@E E !7A @E 3B7!E B@ EGE!KB@ a adopción produce sus efectos legales %desde la fecha de la inscripción de nacimiento ordenada por la sentencia que la constituye% 'art. ).? ley ; 1>..
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Esta cuestión se presentaba ya para la ley ; 1<.*<, sobre legitimación adoptiva, en la que se disponía que %los efectos de la legitimación adoptiva entre legitimante y legitimado y respecto de terceros, se producir6n a virtud de las inscripciones ordenadas en la sentencia que la declare% 'art. 1=+. @in embargo, en la discusión parlamentaria se había de&ado expresa constancia de que %no obstante la claridad del tenor del artículo 1=, la !omisión Yde egislación y usticia de la !6mara de iputadosZ estimó que los efectos de la sentencia, una ve2 inscrita, se retrotraerían a la fecha del nacimiento%. @on palabras del diputado acobo @chaulsohn en la sesión >J de * de mayo de 1><0, citadas por into 3ogers, "., ob. cit., p. />, nt. 1=. Esto llevaba a los autores a ir por sobre el texto legal y considerar que la constitución del nuevo estado de hi&o legítimo se retrotraía a la fecha de nacimiento del hi&o, lo que era criticado por cuanto se evidenciaba una discordancia con el criterio que el !ódigo !ivil aplicaba a la legitimación por subsiguiente matrimonio, cuyos efectos sólo se retrotraen a la fecha del matrimonio. into 3ogers, "., ob. cit., pp. />9>=. ese a lo anterior, la ley ; 1/.)= enfati2ó aun m6s el efecto constitutivo y no retroactivo de la sentencia de adopción: %os efectos de la adopción plena entre adoptantes y adoptado y respecto de terceros se producir6n a la fecha en que se practique la inscripción ordenada en la sentencia que da lugar a ella% 'art. )+. e allí que no vuelva a aparecer entre entre la doctrina la idea de la retroactividad. #aría Keresa arraín comentando esta norma se5ala que, aunque la adopción ya est6 constituida por la sentencia, %sus efectos no habr6n de producirse entre las partes ni respecto de terceros sino una ve2 cumplidas las formalidades publicitarias necesarias para que los terceros tengan conocimiento del cambio de estado civil que se ha operado respecto del adoptado%.. arraín, #. K., a adopción..., cit., p. ?)?. urante la discusión de la ley ; 1>.
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o queda m6s que concluir que en el actual texto y en la historia del establecimiento de la ley, se quiere que la atribución de estado civil que concede la adopción no produ2ca efectos retroactivos. ebe se5alarse, sin embargo, que dado el secreto de la adopción y la existencia de una partida de nacimiento que indica la fecha de nacimiento del hi&o, en las relaciones ordinarias la filiación se entender6 acaecida desde dicha fecha y no desde la de la partida. ero ello podría impugnarse con -xito. ebe de&arse constancia que otras legislaciones han resuelto de otra manera el problema. or e&emplo, el !ódigo !ivil argentino dispone que la sentencia de adopción tiene efecto retroactivo a la fecha de otorgamiento de la guarda preadoptiva, como regla general, y a la de promoción de la acción cuando se trate de la adopción del hi&o del cónyuge 'art. ??+. Ahora bien, Xqu- rol tiene la inscripción inscripción de nacimiento nacimiento respecto de la adopciónO XEs un requisito de existencia, existencia, de valide2 valide2 o de mera oponibilida oponibilidadO dO 3especto 3especto de la inscripción de la adopción de la ley ; ).<1 'art. ) in fine+ se falló que la inscripción no es requisito de existencia de la adopción ni de valide2, y que la falta de inscripción sólo produce la sanción de no surtir efectos mientras no se practique '!. 8alparaíso, 1) de septiembre de 1><<, 3, t. <, sec. ?J, p. <)+. El fallo en todo caso parece aceptar que la adopción estaba bien inscrita en el 3egistro !ivil de 8i5a del #ar, aunque el menor tuviere su domicilio en imache. or nuestra parte, pensamos que se trata de un requisito de eficacia cuya omisión no desvirt$a la adopción constituida &udicialmente 'esta se mantiene con toda su valide2+, pero implica una suspensión indefinida de sus efectos, tanto respecto de las partes como de terceros, y no sólo en el plano &udicial sino tambi-n en el extra&udicial. ?. AK3DC7!DB E 7 7E8B E@KAB !D8D GDDA U 3EA!DB E A3EKE@!B ?.1. Estado filial El !ódigo !ivil, al hablar de los tipos de filiación, distingue entre la filiación por naturale2a 'biológica+ y adoptiva, y dispone que %la adopción y los derechos entre adoptante y adoptado y la filiación que pueda establecerse entre ellos, se rige por la ley respectiva%. Esta ley es hoy la ey ; 1>.
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a adopción atribuye al adoptado el estado civil de hi&o del adoptante o de los adoptantes, adoptantes, en su caso 'arts. 1.? y ) ley ; 1>.= !+, para el cual la doctrina y la &urisprudenc &urisprudencia ia afirman que el bien &urídico &urídico protegido no es el vínculo afectivo afectivo sino el de sangre. a opinión se funda en la constancia que de&ó la !omisión 3edactora del !ódigo enal en orden a que el parricidio %no es un atentado contra las relaciones de los padres e hi&os, sino contra los vínculos que la naturale2a ha criado entre ellos por el hecho de la paternidad% 'Actas, sesión )/+. !fr. olitoff, @., risolía, G. y Custos, ., erecho penal chileno. arte especial. elitos contra el individuo en sus condiciones físicas, Editorial urídica de !hile, @antiago, 1>>, p. /*. or ello, no cometer6 parricidio, sino sólo homicidio, el hi&o adoptivo que mata a su padre o viceversa. a !orte de Antofagasta conoció un caso en el que se presentaba exactamente exactamente el problema: la madre adoptiva 'por legitimación legitimación adoptiva de la ley ; 1<.*<+ mata a su hi&o4 la !orte resuelve que %la muerte provocada por uno de los padres a un hi&o legitimado adoptivamente, o viceversa, no constituye parricidio, salvo que exista entre ellos el vínculo de la sangre...% '!. Antofagasta, > de septiembre de 1>/<, 3, t. /, sec. *J, p. ?*0+. ?*0+. En otro caso, la !orte !orte de unta unta Arenas Arenas acoge acoge este este mismo mismo planteamiento, aunque de los antecedentes del fallo parece desprenderse que el ofensor era adoptado 'por la ley ; ).<1+ de la cónyuge del occiso '!. unta Arenas, ?1 de &ulio de 1>>, 3, t. >=, sec. *J, p. 1<0+. ?.?. El adoptado en la familia consanguínea del adoptante
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del adoptante a adopción no sólo crea el estado civil de hi&o matrimonial o no matrimonial del o los adoptantes, sino que adem6s le atribuye el grado y la relación parental que corresponde al hi&o con los dem6s parientes consanguíneos de los padres adoptivos. Así, el adoptado ser6 nieto de los padres padres de los adoptantes, adoptantes, hermano hermano de sus hi&os, sobrino de sus hermanos, etc. os parientes consanguíneos del adoptado no est6n llamados a consentir en la adopción. A su respecto la aparición de este nuevo miembro de la familia le es tan impositivo como cuando se engendra un hi&o naturalmente. !omo se5ala arraín, %la decisión de tener hi&os biológicos es algo personal del matrimonio, que no ata5e a los familiares, familiares, no obstante que les haga adquirir un nuevo nuevo pariente%. arraín, #. K., a adopción...., cit., p. ?)). a relación relación parental har6 producir producir entre el adopta adoptado do y los consangu consanguíne íneos os del adoptante los mismos efectos &urídicos que se producirían por la filiación por naturale2a. . E B#C3E E ABKAB ada dice la ley sobre qu- nombre de pila y apellidos debe imponerse al adoptado en la inscripción de nacimiento. o mismo sucedía con la adopción plena regulada por la ley ; 1/.)=. a doctrina entendía que respecto de los apellidos debía llevar los del padre y la madre, ya que la inscripción se debía practicar como hi&o de los adoptantes. En cuanto al nombre propio, se se5alaba que había un vacío que la pr6ctica estaba completando mediante la indicación de los adoptantes en la solicitud de adopción y la orden del &ue2 de que el Bficial de 3egistro !ivil inscriba con ese nombre al adoptado. Así, arraín, #. K., a adopción..., cit., pp. ?)9?)*. A nuestro nuestro &uicio, aunque aunque la ley ley podría haber haber dispuesto dispuesto alguna alguna forma forma especial especial para asignar asignar el nombre y apellidos al adoptado, la inexistencia de normas en tal sentido no lleva necesariamente a acusar un vacío o laguna legal, legal , sino m6s bien a constatar que para este caso se ha preferido que ri&an las reglas generales. En efecto, el art. ?<.? in fine de la ey ; 1>.=+ seg$n la cual al inscribir un nacimiento de un hi&o legítimo 'hoy matrimonial+ se debe imponer el nombre de pila que indique el que requiera la inscripción y a continuación el apellido del padre y en seguida el de la madre. o vemos obst6culo alguno para que estas normas se apliquen a la adopción conyugal. ara la adopción por persona soltera o viuda es claro que aplicamos el mismo criterio respecto del nombre de pila: llevar6 el que eli&a el padre o madre
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adoptivo que requiera la nueva inscripción de nacimiento. ara el apellido debemos asimilar la situación a la del hi&o no matrimonial, para el cual el art. 1?< del 3eglamento aludido dispone que deber6 llevar el apellido del padre o madre que hubiere pedido se de&e constancia de su paternidad o maternidad, es decir, del adoptante. Esto nos soluciona la cuestión del primer apellido, pero no la del segundo. Este $ltimo deber6 elegirlo el mismo padre o madre adoptiva que requiera la inscripción, en conformidad con la regla general del art. 1 ; de la ey de 3egistro !ivil. En cualquier caso, parece lo m6s conveniente que el o los adoptantes hagan saber al tribunal el nombre de pila y los apellidos que corresponder6n al adoptado, y que el &ue2 ordene efectuar la inscripción de nacimiento con dichos nombres y apellidos. *. EMKD!DB E B@ 8D!7B@ CDBBD!B@ a adopción %extingue% los vínculos de filiación de origen del adoptado para todos los efectos civiles 'art. ).1 ley ; 1>..
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uniforme en la legislación comparada, que la extinción de los efectos civiles de la filiación de origen del adoptado no se produce respecto de %los impedimentos para contraer matrimonio matrimonio establecidos establecidos en el artículo 0; de la ey de #atrimonio !ivil, !ivil, los que subsistir6n% 'art. ).1 ley ; 1>..../, en 3ecueil allo2 @irey, 1>/*, pp. 1=> y 11=. En el caso los abuelos habían tenido el cuidado personal del menor durante el divorcio de sus padres y hasta que la madre obtuvo la tuición por vía &udicial. Este criterio ha sido acogido por la !orte de !asación: !ass. 1J civ., 0 de mayo de 1>/<, . 1>/<, *><4 !ass. 1J civ., ?1 de &ulio de 1>/), Cull. !iv. D, ; ?0, p. 1)?. !fr. 3ubellin9evichi, ., ob. cit., p. 1<1>. Entre nosotros, el nuevo art. */ de la ley ; 1<.<1/, introducido por la ley ; 1>.)11, de ?==1, concede al &ue2 la facultad de conferir el derecho de visitas %a los parientes que individualice%, por lo que parece difícil que se conceda a los abuelos biológicos si el parentesco se ha extinguido para %todos los efectos civiles% seg$n la ley ; 1>.
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En cambio, en !hile se ha fallado que ello no procede por la radicalidad de la extinción de los vínculos naturales. En el caso, el menor había sido adoptado plenamente por sus abuelos paternos, y la abuela materna pide se le recono2ca un derecho de visita. a !orte despu-s de una larga exposición sobre los efectos de la adopción plena 'coincidentes hoy con los de la mera adopción de la ley ; 1>.>/, ; ??=, p. /*+. os preguntamos: Xno ser6 -ste uno de los casos en los que la ley debe interpretarse teniendo en cuenta no sólo el tenor literal, sino el elemento teleológico, el contexto general y el principio fundamental del inter-s superior del ni5o en los que se edifica toda la regulación de la adopciónO 0. E3E!"B A A!!EE3 A A 8E3A CDBBD!A a ley permite a cualquier persona a ley habla de %interesado%, pero este inter-s no puede conocerse al momento de la petición, por lo que estar6 legitimada toda persona natural. mayor de edad y capa2 que tenga antecedentes que le permitan presumir que fue adoptado, solicitar personalmente al @ervicio de 3egistro !ivil !i vil que le informe si su filiación filiación tiene ese origen 'art. ?). ley ; 1>..
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a nueva norma del art. ?) de la ley ; 1>.
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contemplar6 contemplar6 el !ódigo !ivilO or lo mismo la referencia a dos institutos institutos particulares, como son el reconocimiento y la acción de reclamación de la filiación, puede inducir a interpretaciones equívocas, lo que aconse&a no incorporarla%. ?; Dnforme !omisión !onstitución !onstitución @enadoO, cit., p. 10?. e manera desconcerta desconcertante, nte, sin embargo, en el informe de la !omisión #ixta de iputados y @enadores se de&ó constancia de que el hecho de que la adopción fuera irrevocable, no significaba que el menor quedara impedido para el e&ercicio de las acciones de filiación que pudiere corresponderle: %Es dable se5alar que una situación distinta de la revocación &udicial es la que puede producirse como consecuencia del e&ercicio de las acciones de impugnación y de reclamación de la filiación que contemplar6 el !ódigo !ivil, ya que ellas no persiguen que se declare la nulidad nulidad de la adopción, aunque, de ser acogidas, -sta de&ar6 de&ar6 de producir producir efectos, en atención atención a que ninguna persona puede poseer poseer dos órdenes órdenes de filiación. ara hacer claridad sobre este punto, la !omisión #ixta acordó de&ar expresa constancia de que el hecho de que la adopción sea irrevocable no impide el e&ercicio de las acciones de filiación que procedan, ya que responden a lógicas conceptuales diferentes% 'Dnforme !omisión #ixtaO, cit., p. ?<+. ensamos que en este punto hubo una confusión y no se advirtió que la adopción extingue todos los vínculos biológicos, de manera que no parece procedente que se e&er2an acciones de reclamación de estado que tengan por efecto revocar la adopción constituida. !ualquier acción del menor o de terceros que se pretendan sus padres biológicos tendiente a establecer la filiación por naturale2a y hacer decaer la filiación adoptiva, se enfrentar6 con este obst6culo insalvable: para la ley ese la2o filiativo ya no existe, se ha extinguido, y carece de ob&eto tramitar un &uicio para establecer algo que &urídicamente no podr6 tener efecto alguno. En conclusión, conclusión, ni el menor adoptado, adoptado, ni sus progenitores biológicos, ni sus padres padres adoptivos, tienen acción ni para impugnar la filiación adoptiva ni para reclamar la filiación de origen. Kal ve2, la $nica excepción sería la admisibilidad de la acción de reclamación de una filiación para hacer constatar su vigencia antes de la adopción y poder optar a derechos hereditarios deferidos con anterioridad, por e&emplo, por muerte del progenitor biológico en forma previa a la adopción. Kampoco parece procedente que el adoptado por persona soltera o viuda reclame la determinación de la filiación por naturale2a del progenitor biológico de distinto sexo del adoptante, para así completar la filiación uniparental. !omo hemos visto, la elección del legislador 'no compartida por nosotros+ fue la de equiparar completamente la adopción unipersonal unipersonal a la adopción adopción plena, de modo que todo vínculo con la familia de origen resulta extinguido. a ley argentina se5ala expresamente que no es posible el reconocimiento del adoptado por sus padres biológicos ni el e&ercicio por el adoptado de la acción de filiación respecto de aquellos, aquellos, %con la sola excepción excepción de la que tuviese por ob&eto la prueba prueba del impedimento matrimonial...% 'art. ?) del !ódigo !ivil+. !on ra2ón, Wannoni se ha opuesto a quienes piensan posible que el adoptado plenamente sea ob&eto de un reconocimiento por parte de los padres biológicos o acciones de filiación filiaci ón para efectos meramente declarativos y sin afectar el
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vínculo adoptivo. Wannoni, E., %Adopción plenaO%, cit., pp. ?)9?*=. a excepción relativa a los impedimentos matrimoniales no parece que pueda aplicarse a nuestra ley, ya que en tal caso no es necesario tramitar un &uicio de filiación, y bastar6 con aportar la prueba del la2o de sangre ante el @ervicio de 3egistro !ivil, el que puede consultar el expediente de la adopción. En caso de haberse reali2ado el matrimonio, se aportar6 aportar6 esa prueba en el &uicio de nulidad. @i se trata de acreditar el vínculo filial en materia penal, bastar6 comprobar la relación biológica en el respectivo proceso penal. as acciones de filiación derivadas de la procreación natural, no obstante, renacer6n si se declara la nulidad de la adopción. Así suceder6 especialmente si la adopción ha sido un instrumento para consumar un delito. Wannoni, E., %Adopción plenaO%, cit., p. ?*=. En caso de nulidad, nulidad, tambi-n resurgir6 la facultad de los padres biológicos de reconocer al hi&o. ). 3BKE!!DB EA E A 3E@E38A E A AB!DB E A AB!DB ).1. Antecedentes a ley ; 1/.)= 1/.)= castigaba en su art. *) a los funcionarios funcionarios del orden &udicial o administrativo que revelaban antecedentes reservados de una adopción o que permitieran que otro lo hiciera. a pena se aumentaba si de la revelación se seguía grave da5o para el menor o sus padres biológicos o adoptivos. Adem6s, sancionaba a las personas que no revestían la calidad anterior que revelaban %maliciosamente% los mismos antecedentes, %para causar per&uicio al menor o a terceros%. En la ley ; 1>.. ey ; 1>.
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suspensi suspensión ón del empleo empleo en sus grados grados mínimo a medio medio y multa multa de seis seis a veinte veinte unidades tributarias mensuales. areciera que el delito puede cometerse por omisión en el caso del segundo supuesto: si se abstiene de actuar para evitar la conducta del funcionario que pretende revelar antecedentes reservados. En todo caso, se requiere dolo. a mera negligencia no bastar6. a pena se agrava a inhabilitación absoluta para cargos u oficios p$blicos en cualquiera cualquiera de sus grados y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales, en dos supuestos: 1; En caso de reiteración 'art. >.? ey ; 1>..? ey ; 1>., es decir, al que no tiene la calidad de funcionario p$blico o, teni-ndola, no ha tomado conocimiento de los antecedentes en ra2ón de su cargo. a acción típica es revelar los antecedentes de la adopción %teniendo conocimiento% de su car6cter de reservados. @e ha suprimido el %maliciosamente% de la norma anterior. e este modo, basta el simple dolo: saber que los antecedentes son reservados y no obstante ello revelarlos. o es necesario un animus nocendi, ya que se ha eliminado tambi-n la exigencia de que se obre para causar per&uicio al menor o a terceros. a pena es exclusivamen exclusivamente te pecuniaria: pecuniaria: multa de seis a veinte veinte unidades tributarias mensuales. /. D33E8B!ACDDA E A AB!DB U E!A3A!DB E 7DA /.1. a irrevocabilidad de la adopción a adopción constituida es irrevocable. Así lo dispone expresamente el art. / de la ey ; 1>.
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1/.)= para la adopción plena. @e hace así una diferencia sustancial con la adopción contractual de la ley ; ).<1 que expiraba por voluntad del adoptado, por consentimiento mutuo entre adoptante adoptante y adoptado, adoptado, por emancipación emancipación &udicial del adoptado adoptado y por sentencia &udicial que declara la ingratitud del adoptado. a irrevocabilidad de la adopción consiste &ustamente en la imposibilidad de de&arla sin efecto si ha sido constituida v6lidamente, aunque con posterioridad sobrevengan hechos que hagan inconvenien inconveniente te la permanenc permanencia ia del menor menor en la familia familia adoptiva, adoptiva, aunque aunque despu-s el adoptado deseara no haber sido adoptado por los padres adoptivos, aunque los padres adoptivos adoptivos sufran sufran por la ingratitud ingratitud y el comport comportami amient ento o reproc reprochab hable le del adoptado. a ley hace surgir un vínculo de estado seme&ante a la filiación por naturale2a y al matrimonio: permanentes y definitivos. a nulidad que la ley parece poner como excepción a la irrevocabilidad no es tal. En efecto, en ese caso se trata de la constitución anómala de una adopción que fue viciada en su origen y que, por consecuencia, no ha producido realmente el vínculo entre adoptante y adoptado. a sentencia que declara nula una adopción constata la ausencia de adopción &urídicamente constituida. /.?. El r-gimen de la nulidad a+ !ar6cter restrictivo de la nulidad a nulidad de la adopción tiene un r-gimen especial, que ha de prevalecer por sobre las reglas generales. generales. @e aplica aquí un criterio muy restrictivo, restrictivo, ya que parece m6s convenient conveniente e al orden social que la nulidad nulidad sólo sea declarada declarada en casos muy excepcionales y que, en principio, vayan en beneficio del adoptado. a !omisión de !onstitución del @enado estimó %acertado el car6cter restrictivo con que est6 concebida% la disposición. disposición. 1er Dnforme !omisión !onstitución @enadoO, cit., p. 0>. b+ !ausales a nulidad procede cuando la adopción ha sido obtenida por %medios ilícitos o fraudulentos% 'art. /.1 ley ; 1>., para el art. / de la ley ; 1/.)=. Casta que se hayan vulnerado normas esenciales de la regulación adoptiva, aun cuando no se logre probar el fraude.
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En particular, los supuestos de la nulidad se producir6n cuando la adopción se haya consumado por comisión de los delitos previstos en los arts. *? y * de la ley. c+ egitimación activa a ley ha querido reservar la acción sólo al adoptado. @i el adoptado es a$n menor de edad o le afecta otra incapacidad, deber6 nombr6rsele un curador especial, el que e&ercer6 en su nombre la acción de nulidad 'art. / ley ; 1>...>>, rol ; ?/>+. El procedimiento procedimiento aplicable aplicable es el &uicio ordinario, en todo su&eto a las reglas generales. En la !omisión #ixta, el diputado @ergio Elgueta sugirió otorgar al &ue2 que conoce del delito perpetrado con la adopción la facultad de declarar la nulidad
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de la adopción. o obstante, la !omisión fue partidaria de no me2clar ambos procesos y de&ar que se apliquen las reglas generales sobre la cosa &u2gada de la sentencia penal en materia civil. Dnforme !omisión #ixtaO, cit., pp. ?<9?). f+ Efectos de la sentencia de nulidad Aunque Aunque la ley no lo diga expresamen expresamente, te, se deduce deduce de las reglas propias propias de esta institución que el &ue2 deber6 ordenar la cancelación de la inscripción de nacimiento en la que aparecen como padres los adoptantes y restituir vigencia a la partida anterior. esde esde esa fecha fecha la senten sentencia cia ser6 oponib oponible le a tercer terceros. os. !fr. arraín, arraín, #. K., a adopción..., cit., p. ?/?. os vínculos de la filiación de origen se restablecen. "ubiera sido deseable que la ley se preocupara de los efectos patrimoniales de la declaración de nulidad, como lo hace la legislación espa5ola, al disponer que ella %no alcan2a a los efectos patrimoniales anteriormente producidos% 'art. 1/=. !! espa5ol+. a doctrina estima acertada esta norma, ya que con ella se mantienen todos los actos de contenido contenido patrimonial, patrimonial, de administración administración o disposición. !fr. #-nde2 -re2, ., ob. cit., p. ?/>. En nuestro erecho, a falta de norma especial, deber6n aplicarse las restituciones mutuas propias de la nulidad, moderadas por las normas de protección a la buena fe y las de prescripción. MD. 8DE!DA E A EU ; 1>..0/0, de 1>>/, es decir el ?) de octubre de 1>>> 'arts. *) ley ; 1>. de la ley ; 1>.0/0+. ?. @DK7A!DB E A@ E3@BA@ ABKAA@ E A!7E3B !B A EU ).<1 B 1/.)= ?.1. Adoptados por adopción plena os adoptados plenamente en conformidad a la ley ; 1/.)=, mantienen su estado de hi&os legítimos, y han pasado a denominarse hi&os de filiación matrimonial de acuerdo a la nueva nomenclatura establecida por la ley ; 1>.0/0 'cfr. art. 1)> !!+. ?.?. Adoptados por la ley ; ).<1 o por la adopción simple de la ley ; 1/.)= a+ !onservación de derechos os que tenían la calidad de adoptantes o adoptados por aplicación de la ley ; ).<1 o de la adopción simple de la ley ; 1/.)=, continuar6n su&etos a los efectos de la adopción previstos en esas leyes 'art. *0.? ley ; 1>.
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b+ @ituación sucesoria del adoptado os efectos sucesorios de los adoptados con anterioridad a la ley ; 1>.>>, ya que antes regir6n íntegramente las disposiciones anteriores. a voluntad expresa de los legisladores fue que se aplicaran al adoptado las mismas normas que regían su situación con anterioridad a la ley ; 1>...0/0 introduce en esta materia entrar6n en vigor con&untamente con el proyecto de ley en informe9O%. 1er Dnforme !omisión de !onstitución @enadoO, cit., p. 00=. Dgualmente, hay constancia de que la norma del inciso ?; del art. >/ del !ódigo !ivil que dispone que %os derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva% debe entenderse referida a la adopción que no constituye estado civil y que es regulada por las leyes anteriores a la ley ; 1>..0/0. o obstante, siguiendo la intención de los legisladores, de mantener al adoptado en el mismo estado en que se encontraría de no haberse derogado la ley ; ).<1, hay que concluir que debe conservarse la distinción entre órdenes de sucesión regular 'si el adoptante9causante es hi&o matrimonial+ y órdenes de sucesión irregular 'si el adoptante9 causante es hi&o no matrimonial+. En la sucesión regular, en el primer orden el adoptado ser6 considerado como el antiguo hi&o natural, es decir recibir6 la mitad de lo que corresponde a un hi&o matrimonial 'o no matrimonial, ahora igualados+, y con un m6ximo de una cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria, en su caso. @e ha sostenido en contra que, de acuerdo al espíritu general general de la ley de filiación, debería el adoptado adoptado aprovecharse aprovecharse de la equiparació equiparación n de derechos sucesorios que se les otorgó a los hi&os naturales en relación con los legítimos y ser considerado como un hi&o que concurre y fi&a el primer orden de sucesión 'así, AbeliuS, 3., ob. cit., t. DD, p. 0)/4 omíngue2 omíngue2 C., 3. y omíngue2 omíngue2 A., 3., erecho erecho @ucesorio, @ucesorio, Editorial urídica de !hile, ?J edic., Ap-ndice %#odificación al contenido de la obra%, p. 1)4 Alvare2 !ru2, 3a$l, a filiación y otras reformas al !ódigo !ódigo !ivil. ey ; 1>.0/0, 1>.0/0, Alfabeta, Alfabeta, @antiag @antiago, o, s.f., p. 1??4 1??4 Giguer Gigueroa, oa, ., ob. cit., cit., p. 1/4 y con dudas, dudas, 3amos 3amos a2os, 3en-, erecho de GamiliaO, cit. 'J edic.+, t. DD, pp. *<=9*<1+. El ra2onamiento ra2onamiento no nos resulta fundado. a ley de filiación claramente de&ó marginado el tema de los derechos sucesorios de los diversos tipos de adoptados4 la ley de adopción unificó la adopción pero para lo futuro y no quiso cambiar la situación sucesoria del adoptado de la ley ; ).<1 tal como la establecían las reglas ba&o las cuales se otorgó la adopción, salvo que hubiera acuerdo expreso de conferirle a ese adoptado la nueva condición de hi&o. El adoptado de la ley ; ).<1 no tiene el estado civil de hi&o, por lo que no puede d6rsele esa calidad para efectos 198
sucesorios 'en similar sentido, !ourt #urasso, Eduardo, ueva ley de filiación, !ono@ur, ?J edic., @antiago, ?===, p. ?1+. Adem6s, resulta incongruente propiciar que el adoptado pasa a ser hi&o en iguales condiciones con los biológicos, y a renglón seguido se5alar que no fi&a el primer orden de sucesión sino que concurre concurre con los ascendientes, ascendientes, como sostienen algunos autores cuya opinión impugnamos 'Alvare2, Gigueroa+. En el segundo orden, que se abrir6 ante la ausencia de descendientes biológicos, el adoptado concurrir6 con los ascendientes matrimoniales del causante y su cónyuge. @e aplicar6 entonces el inc. ?; del art. ?* y la herencia se dividir6 en seis partes: tres para los ascendientes, dos para el cónyuge y una para el adoptado. odría sostenerse que en este orden el adoptado debe llevar un sexto de acuerdo al art. ?* de la ley ; ).<1, pero que los cinco sextos restantes deben dividirse por m itades entre ascendien ascendientes tes y cónyuge cónyuge por aplicación preferente preferente del nuevo texto del art. >/>. 'Así, en su primera edición, !ourt #urasso, Eduardo, ueva ey de Giliación, !ono@ur, @antiago, 1>>>, p. ?=<, nt. *<<.+ En verdad, si aplic6ramos el nuevo texto del art. >/> tendríamos que concluir que los cinco sextos restantes debieran dividirse a su ve2 en tercios, correspondiendo dos al cónyuge y uno a los ascendientes. @in embargo, nos parece m6s concorde con el %espíritu general de la legislación% 'art. ?* !!+ la aplicación íntegra al caso de la regla del art. ?* de la ley ; ).<1. En el mismo sentido, Alvare2, 3., ob. cit., pp. 1? y 1?>. En caso de faltar el cónyuge, la herencia se repartir6 por mitades entre el adoptado y los ascendientes por aplicación ahora del antiguo art. >/> del !ódigo !ivil 'vigente para estos efectos en virtud del art. *0 inciso ?; de la ley ; 1>.>= !!, es decir por mitades. A falta de cónyuge, debe abrirse un nuevo orden sucesorio sucesorio que surge de complementar complementar los derechos del adoptado con los nuevos artículos artícul os de los órdenes sucesorios introducidos por la ley ; 1>.0/0. !oncurrir6 el adoptado con los hermanos del causante. a herencia se divide en cuartos: tres para el adoptado y uno para los hermanos, todo seg$n lo dispuesto en el art. >>= !!, aplicable en su antiguo tenor por mandato del art. *0.? de la ley ; 1>.>=.* !! antiguo+. 8eamos ahora la sucesión irregular 'si el adoptante es hi&o no matrimonial+. En el primer orden de sucesión, se aplican las mismas reglas que para la sucesión regular. En el segundo orden sucesorio, habr6 que distinguir disti nguir si los ascendientes que son llamados son los padres no matrimoniales u otros ascendientes del causante. @i se trata de otros ascendientes, como ser6n necesariamente parientes no matrimoniales, no pueden entenderse llamados por la norma del art. >/> antiguo del !ódigo !ivil que contempla sólo a los ascendientes legítimos. or no considerar esta diferencia, que se impone impone ante la aplicación aplicación de la norma tal como estaba antes de la ley de filiación, incurrimos en imprecisión al considerar como probable el llamado a los ascendientes no matrimoniales matrimoniales 'cfr. !orral Kalciani, "ern6n, %os nuevos órdenes órdenes de sucesión sucesión abintestato. El derecho de representación. a situación del adoptado%, en AA.88., erecho sucesorio actual y ad&udicación de la vivienda familiar, 7. de los Andes, 199
@antiago, ?===, p. *)+. En cambio, si se trata de los padres no matrimoniales debe aplicarse aplicarse lo dispuesto especialmente, para este caso, en el inciso ; del art. ?* de la ley ; ).<1, ).<1, es decir, la herencia herencia se dividir6 en sextos: tres para los padres, dos para el cónyuge y uno para el adoptado. @i falta el cónyuge y concurren sólo padres y adoptado, la herencia se distribuye por mitades. ebe tratarse en todo caso de padres no matrimoniales con vocación hereditaria 'es decir, que hayan reconocido al hi&o+. @i faltan los padres y concurren concurren sólo adoptante y cónyuge, la herencia se divide en mitades por disposición del antiguo art. >>.) del !ódigo !ivil. @i sólo concurre adoptado, -ste llevar6 toda la herencia con exclusión de los hermanos. En efecto, así lo sostenía sostenía la doctrin doctrina a anterio anterior, r, al se5alar se5alar que en este este caso debía respetarse la regla general del art. ?* de la ley ; ).<1 de que el adoptado se equipara a un hi&o natural, y en ra2ón de que, seg$n el antiguo art. >> !!, los hi&os naturales excluyen a los hermanos en la sucesión irregular. @omarriva 7ndurraga, #anuel, erecho sucesorio, Editorial urídica de !hile, J edic., @antiago, 1>/1, ; 1/?, p. 11/. !on mayor ra2ón esta conclusión debe afirmarse ahora que, despu-s de la ley ; 1>.0/0, los hi&os no matrimoniales 'ex9naturales+ 'ex9naturales+ excluyen excluyen no sólo a los hermanos hermanos sino a los ascendientes. Ginalmente, hay que decir que el adoptado no adquiere la calidad de legitimario de conformidad con el inciso final del art. ?* de la ley ; ).<1. c+ osibilidad de conversión en adopción constitutiva de estado civil @e puede optar por convertir la adopción com$n de la ley ; ).<1 o la simple de la ley ; 1/.)= en la nueva adopción adopción regida por la ley 1>.... 200
El &ue2 sólo aprobar6 el pacto si acredita que existen venta&as para el adoptado. El procedimient procedimiento o a aplicar aplicar es el de la ley ; 1<.<1/, pero se exige al &ue2 reali2ar las diligencias necesarias para acreditar las venta&as del cambio para el adoptado. Entre esas diligencias debe estar, trat6ndose de la adopción de la ley ; ).<1, la audiencia de parientes prevista en el art. 1? de dicha ley, y respecto de la adopción simple de la ley ; 1/.)=, la audiencia de los padres biológicos del adoptado, %siempre que ello sea posible%. En este $ltimo caso, debiera aplicarse el procedimiento previsto para el caso de adoptabilidad por desamparo 'art. 1* ley ; 1>.....
ley ; 1>...<0/ publicada en el iario Bficial del ?= de diciembre de 1>>>. a ley ; 1>.<0/ de 1>>> se compone de tres artículos: los dos primeros modifican la ley ; 1>..<0/ de 1>>> a+ !ausas iniciadas con anterioridad al ?) de octubre de 1>>> as causas iniciadas antes de entrar en vigor la ley ; 1>.>>, %continuar6n substanci6ndose por el procedimiento establecido en las leyes os ).<1 y 1/.)=, hasta su completa tramitación, ante el mismo tribunal que estaba conociendo de ellas% 'nuevo artículo ?; transitorio de la ley ; 1>..
or $ltimo, se optó por aplicar íntegramente la normativa de las antiguas leyes, os ).<1 y 1/.)=, a todas las causas que se hubieren iniciado antes del ?) de octubre de 1>>>, hasta su completa tramitación. Adem6s, se precisa que se mantiene la competencia del tribunal que estaba conociendo de la causa, y se respeta el principio de la radicación. El nuevo precepto se refiere en forma amplia a %causas%. ensamos que en este vocablo quedan comprendidas todas las gestiones, procesos voluntarios y &uicios que se hubier hubieren en iniciad iniciado o conform conforme e a las antigua antiguas s dispos disposicio iciones nes.. Así, Así, por e&empl e&emplo, o, una declaración declaración de abandono, un proceso de adopción adopción simple o plena, una gestión de aprobación &udicial de la adopción de la ley ; ).<1, un &uicio de nulidad de adopción, una gestión de autori2ación para salida del país del menor a ob&eto de su adopción en el extran&ero, etc. El fallo de estas causas debe hacerse tambi-n conforme a la normativa ba&o cuya vigencia se iniciaron. Es decir, se podr6n dictar sentencias de adopción simple y plena de acuerdo con la ley ; 1/.)= y resoluciones que aprueban la adopción de la ley ; ).<1. as personas que adquieran la calidad de adoptantes y adoptados conforme a estas leyes, se rigen en sus derechos y calidades a la antigua legislación, sin per&uicio de la posibilidad de optar por convertir esa adopción en la adopción que establece la ley ; 1>..<0/ incorporó a la ley ; 1>.>> e acuerdo a la modificación que la ley ; 1>.<0/ introduce al artículo *) de la ley ; 1>...>>, debían someterse a sus disposiciones. ero el legislador ha hecho bien en explic explicitar itarlo lo para clarificar clarificar me&or la diferencia diferencia entre las causas causas anterio anteriores res y las posteriores a su entrada en vigor. c+ @ituación entre el ?) de octubre de 1>>> y el ?= de diciembre de 1>>> a ley ; 1>.<0/ hubo de otorgar efecto retroactivo a sus disposiciones a partir del ?) de octubre de 1>>> 'art. ley ; 1>.<0/+. o obstante, como en el interregno hubo diferencias de criterios entre los &ueces de menores entre si debía aplicarse la antigua ley o la nueva a los procesos ya iniciados con anterioridad, era menester que el legislador tuviera en cuenta esta situación y evitara que el efecto retroactivo de la ley ; 1>.<0/ invalidara gestiones y resoluciones decretadas en conformidad a la ley ; 1>.
or eso el art. de la ley ; 1>.<0/, en su inciso segundo, se refiere a las actuaciones y resoluciones reali2adas o dictadas en gestiones y procesos &udiciales anteriores pero con apego a la normativa de la ley ; 1>.>>. Estas actuaciones y resoluciones no ser6n invalidadas %sólo en cuanto el &ue2 determine que fueren compatibles con el respectivo procedimiento%. Entendemos así que el &ue2 debe pronunciarse expresamente sobre la compatibilidad de la actuación o resolución y el procedimiento antiguo que, por disposición de la ley ; 1>.<0/, deber6 seguir aplic6ndose a las causas anteriores. ero si el tribunal ha dictado sentencia definitiva o interlocutoria en las causas anteriores conforme a la ley ; 1>..<0/. Es lo que dispone la $ltima parte del inciso segundo del art. de la citada ley ; 1>.<0/. ebe notarse que para que se aplique esta excepción la resolución debe estar e&ecutoriada. *. B3AD@#B@ A!3EDKAB@ as instituciones que se encontraban desempe5ando actividades relacionadas con la adopción a la fecha de entrada en vigencia de la ley, y que no estaban constituidas como corporaciones o fundaciones, pueden obtener una acreditación provisional por dos a5os por resolución del irector acional del @ervicio de 3egistro !ivil, siempre que cumplan los dem6s requisitos exigidos se5alados en el art. < inciso segundo de la ley 'artículo transitorio ley ; 1>..>). Alvare2 Alvare2 !ru2, 3a$l, 3a$l, a filiación filiación y otras otras reformas reformas al !ódigo !ódigo !ivil. ey ey ; 1>.0/0, 1>.0/0, Alfabeta, Alfabeta, @antiago, s.f. Arias de de 3onchietto, 3onchietto, !atalina, !atalina, a a adopción, adopción, Abeledo9errot, C. Aires, Aires, 1>>). Cianca, Cianca, #. !esare, iritto !ivile ?. a famiglia. e succesioni, iuffrN, ?J edic., #ilano, 1>>/. Cribosia, "erv-, %Kransparence et secrets autour des adoptions internes et internationales%, en 3evue Dnternationale de roit !ompar-, 1>> '*+, pp. )>09 /1<. !arbonnier, !arbonnier, ean, roit civil DD. a famille, uf, 1/J edic., 1>>). 204
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.0. a adopción en Argentina .<. a adopción en 7ruguay DD. A 3E!E!DB E A AB!DB E !"DE 1. Ausencia de normativa en el !ódigo !ivil de 1/00 ?. El primer modelo de adopción: pacto de familia . a adopción legitimante *. Adopción simple y plena 0. a situación de la adopción hasta 1>>> <. os antecedentes de la reforma de la ley ; 1>..>> y su temprana modificación ).. a !onvención sobre rotección del i5o y !ooperación en #ateria de Adopción Dnternacional ).*. El 3eglamento de la ey de Adopción DDD. AB!DB: G7A#EKB, !B!EKB U ED#DKA!DB 1. Gundamentos de la adopción ?. Giliación adoptiva y filiación por naturale2a . istinción de la adopción con otras figuras .1. Adopción y filiación por t-cnicas de reproducción asistida .?. Adopción y guardas
209
.. Adopción y otras instituciones de protección de menores *. rincipios que inspiran el r-gimen adoptivo chileno *.1. El principio del inter-s superior del ni5o *.?. El principio de la subsidiariedad de la adopción y de la prioridad de la familia biológica *.. El principio de la inseparabilidad de los hermanos *.*. El principio de preferencia de la familia matrimonial *.0. El principio de reserva relativa *.<. El principio de la verdad biológica. a protección de la identidad del adoptado *.). El principio de preferencia de la adopción nacional 0. efiniendo la adopción <. !aracteres de la adopción en la ley chilena D8. A #EDA E 3BKE!!DB E A!BD#DEKB GA#DDA3 U A K7D!DB 3EABKD8A 1. !onfiguración del acogimiento familiar como medida de protección de menores ?. a eliminación de la adopción simple . Ceneficios del menor su&eto a medida de protección .1. Asignación familiar .?. restaciones de salud .. Ceneficios laborales *. a tuición preadoptiva *.1. !onfiguración de la tuición preadoptiva y modalidades *.?. ue2 competente y procedimiento *.. Kitulares de la tuición preadoptiva *.*. 3equisitos de la tuición preadoptiva *.0. Efectos de la tuición preadoptiva 210
a+ Asignación familiar y beneficios de salud b+ Ceneficios laborales. ermiso postnatal y fuero maternal *.<. *.<. K-rmin K-rmino o de la tuición tuición preado preadoptiv ptiva a 8. D@ D@KDK7! DK7!DB DBA A DA DA
E
AB ABUB
A
A
AB!DB AB!DB 1. El @ervicio acional de #enores 1.1. aturale2a y estructura administrativa 1.?. Gunciones del @ervicio en el sistema de adopción 1.. Brgani2ación administrativa. as 7nidades de Adopción ?. os organismos acreditados ?.1. XRu- son los %organismos acreditados%O ?.?. 3equisitos para la acreditación ?.. Kr6mite de la acreditación ?.*. 3esolución y recursos ?.0. @uspensión o revocación de la acreditación ?.<. Acreditación de entidades extran&eras ?.). Bbligaciones de los organismos nacionales acreditados . os programas de adopción .1. !oncepto .?. Entidades e&ecutoras de los programas de adopción .. Ginalidades y contenido de un programa de adopción .*. @eparación de actividades con familia de origen y adoptiva .0. @upervisión de los programas de adopción *. os registros adoptivos *.1. !reación de los registros y naturale2a de ellos *.?. El 3egistro de menores adoptables 211
*.. El 3egistro de personas interesadas en adoptar 0. Dntervención &udicial del @ename y organismos acreditados 8D. E ABKAB U A E!A3A!DB E ABKACDDA 1. 3equisitos comunes 1.1. @ituaciones y requisitos comunes 1.?. ersona natural 1.. #inoridad a+ Exigencia legal b+ Xesde cu6ndo se es menor de edadO a adopción prenatal b.1+ Gormas de adopción prenatal b.?+ a %adopción prenatal% de embriones criopreservados in vitro b.+ a %adopción prenatal% de la criatura que est6 en el vientre materno b.*+ a adopción parcialmente anticipada de la ley chilena. 8oluntad de entrega del concebido no nacido c+ X"asta cu6ndo se es menor de edadO d+ #omento en que se constata el requisito e+ a exclusión de la adopción de mayores. !rítica 1.*. iferencia de edad con el adoptante a+ a diferencia de edad entre adoptante y adoptado b+ a exigencia de la ley chilena y sus excepciones c+ Dmperatividad del requisito. Gacultades del &ue2 para reba&ar la diferencia mínima 1.0. 8oluntad del adoptado a+ 3ol de la voluntad del adoptado b+ 212
ecesidad del consentimiento c+ Excepción d+ Bpinión del adoptado imp$ber 1.<. 7nicidad. Adopciones sucesivas y acumulativas a+ as adopciones sucesivas b+ Dnadmisibilidad en el r-gimen chileno de la adopción sucesiva c+ Xuede un menor ser adoptado por varias personas a la ve2O a adopción acumulativa 1.). luralidad de adoptados. a adopción m$ltiple a+ a procedencia general de la adopción m$ltiple simult6nea o sucesiva b+ Gacultades del &ue2 para limitar o negar la adopción m$ltiple c+ a adopción m$ltiple de hermanos ?. @upuestos específicos ?.1. a adopción por entrega del menor a+ 8oluntad e inhabilidad de los padres biológicos: supuestos cumulativos. b+ 3equisitos c+ eclaración unilateral de entrega del menor en adopción c.1+ rocedencia c.?+ !itación del otro progenitor c.+ !asos en los que no es necesario citar al otro progenitor d+ 3evocabilidad de la voluntad de entrega ?.?. a adopción por desamparo del menor a+ El desamparo como supuesto de adoptabilidad b+ e la %declaración de abandono% de la ley ; 1/.)= a la %declaración de adoptabilidad por desamparo% de la ley ; 1>.
c+ !ausales de desamparo c.1+ Dnhabilidad física o moral de los padres c.?+ Galta de atención personal, afectiva y económica c.+ Entrega del menor con 6nimo de liberarse de las obligaciones paternas ?.. a adopción del propio hi&o o nieto. Adopción de integración a+ !oncepto y antecedentes históricos y comparados a.1+ !oncepto a.?+ a adopción del hi&o en las leyes os 1<.*< y 1/.)= a.+ a adopción de integración en el erecho comparado a.*+ a adopción de integración en la ley ; 1>.
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d+ la2os e+ ecesidad de la declaración de adoptabilidad. Excepción f+ Kuición del menor su&eto al procedimien procedimiento to de adoptabilid adoptabilidad ad g+ Bpinión Bpinión y consentimiento del menor .?. Adoptabilidad por voluntad de entrega de los progenitores a+ XRui-n puede solicitar el inicio del procedimientoO b+ !itación del progenitor no peticionario c+ osibilidad de citar a otros parientes d+ Bposición del padre o madre. X!onversión del procedimientoO e+ Dnformes para acreditar la incapacidad o falta de condiciones de los padres f+ Dntervención del @ename o de un organismo acreditado g+ Audiencia del menor y del defensor p$blico h+ 8oluntad anticipada de entrega del menor no nacido i+
@entencia
&+
3ecursos S+ 3egistro .. Adoptabilidad por desamparo a+ Dnicio del proceso: solicitud de parte o actuación de oficio b+ !itación de los parientes consanguíneos c+ rueba d+
@entencia
e+
3ecursos f+ 3egistro .*. Adoptabilidad del hi&o o descendiente. 3emisión 8DD. B@ ABKAKE@
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1. a designación legal de los posibles adoptantes. Kaxatividad ?. a adopción conyugal ?.1. referencia de la familia matrimonial ?.?. 3equisitos a+ Existe Existencia ncia de víncu vínculo lo matrim matrimoni onial al b+ ura uraci ción ón míni mínima ma del del matr matrim imon onio io c+ Edad Edad mínima y m6xima d+ iferencia de edad con el adoptado e+ Ddoneidad física y moral e.1+ Exigencia legal e.?+ Evaluación de la idoneidad e.+ a idoneidad moral f+ Actuación con&unta g+ XKuición del menorO ?.. a adopción conyugal post mortem ?.*. a adopción por matrimonios no residentes ?.0. Exclusión de la adopción por uniones no matrimoniales a+ Adopción por convivientes more uxorio b+ Adopción por pare&as homosexuales o l-sbicas . a adopción individual .1. Antecedentes históricos .?. 3equisitos a+ @ingularidad b+ Estado civil de soltero o de viudo c+ acionalidad chilena
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d+ 3esidencia permanente en !hile e+ Edad y diferencia de edad f+ Ddoneidad y participación en un programa de adopción g+ !oncubinato del soltero o viudo e idoneidad moral .. resencia de varios interesados en el mismo menor .*. @ubsidiariedad respecto de la adopción conyugal .0. 8aloración crítica de la adopción individual *. relación legal de eventuales adoptantes 8DDD. E 3B!E@B 7D!DA E AB!DB 1. !uestiones generales 1.1. ue2 competente y procedimiento 1.?. artes del proceso 1.. Dnadmisibilidad de oposición. X!itación de los padres biológicosO 1.*. 3eserva 1.0. 3eunión de hermanos susceptibles de adopción 1.<. Kuición del menor 1.). la2os procesales ?. a solicitud de adopción . Kramitación .1. Examen de admisibilidad previa .?. Bpinión y consentimiento del menor .. iligencias probatorias .*. 8aloración de la prueba *. a sentencia de adopción *.1. la2o y notificación
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*.?. !ontenido a+ !ontenido general b+ Gecha de nacimiento del adoptado c+ Kr6mites de e&ecución de la sentencia d+ !ontenido de la sentencia que deniega la adopción 0. 3ecursos <. !osa &u2gada de la sentencia que resuelve el proceso de adopción ). !umplimiento y e&ecución de la sentencia constitutiva de la adopción /. Archivo del expediente DM. A AB!DB DKE3A!DBA 1. !onsideraciones generales 1.1. Adopción internacional y adopción extran&era con efectos internacionales 1.?. a adopción internacional y su aplicación en los países latinoamericanos. El problema del tr6fico de menores 1.. osiciones sobre la adopción internacional a+ a prohibición prohibición legal de la adopción internacional internacional b+ Aceptación Aceptación
amplia amplia
de
la
adopción adopción
internaciona internacionall
c+
Aceptación Aceptación limitada limitada de la adopció adopción n internacion internacional al ?. !onvenciones y Kratados internacionales ?.1. a adopción internacional en la !onvención de erechos del i5o ?.?. a adopción internacional en la !onvención sobre rotección del i5o y !ooperación en #ateria de Adopción Dnternacional '!onvención de a "aya+ a+ Brigen y entrada en vigor de la !onvención
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b+ Gines y principios c+ Ambito de aplicación d+ Dnstitucionalidad e+ 3equisitos fundamentales de la adopción e.1+ 3especto del adoptado e.?+ 3especto de los adoptantes f+ rocedimiento g+ Efectos de la adopción internacional . a adopción internacional y extran&era en la legislación chilena .1. Adopción internacional de menores con residencia en !hile a+ ormativa aplicable b+ Elementos de la adopción internacional c+ 3equisitos de adoptantes y adoptado d+ @ubsidiariedad de la adopción internacional e+ rocedimiento e.1+ ue2 competente competente y procedimien procedimiento to e.?+ @olicitud y documentos fundantes e.+ Examen de admisibilidad e.*+ rimera resolución e.0+ !omparecencia personal de los adoptantes e.<+ Kuición preadoptiva y salida del menor del país e.)+ E&ecución de la sentencia f+ @eguimiento de la adopción internacional .?. Adopción constituida en el extran&ero
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a+ @upuestos b+ erecho comparado c+ !onvenciones internacionales c.1+ !ódigo Custamante c.?+ Kratado de #ontevideo de 1>*= c.+ !onvención Dnteramericana sobre !onflictos de eyes en #ateria de Adopción Adopción de #enores #enores de a a a2 de 1>/* c.*+ !onvención de a "aya de 1>> d+ a adopción extran&era ante la ley chilena .. a represión del tr6fico de ni5os a+ !onvenciones internacionales b+ a ley ; 1/.)= y la represión del tr6fico de menores c+ os delitos previstos en la ley ; 1>.
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iv+ Entre tentativa o frustración del delito de obtención de entrega y el delito consumado de solicitación o aceptación de contraprestación c.0+ os delitos cometidos ba&o el imperio de la anterior ley ; 1/.)= M. A AB!DB !B@KDK7DA. EGE!KB@ U EMKD!DB 1. #omento desde el cual se producen los efectos ?. Atribución de un nuevo estado civil filial y relación de parentesco ?.1. Estado filial ?.?. El adoptado en la familia consanguínea del adoptante . El nombre del adoptado *. Extinción de los vínculos biológicos 0. erecho a acceder a la verdad biológica <. E&ercicio de acciones de filiación respecto de la filiación de origen ). rotección penal de la reserva de la adopción ).1. Antecedentes ).?. elito cometido por funcionario p$blico ).. elito cometido por el particular /. Drrevocabilidad de la adopción y declaración de nulidad /.1. a irrevocabilidad de la adopción /.?. El r-gimen de la nulidad a+ !ar6cter restrictivo de la nulidad b+ !ausales c+ egitimación activa d+ @aneamiento por prescripción
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e+ ue2 competente y procedimiento f+ Efectos de la sentencia de nulidad MD. 8DE!DA E A EU ; 1>..<0/ de 1>>> a+ !ausas iniciadas con anterioridad al ?) de octubre de 1>>> b+ !ausas iniciadas a partir del ?) de octubre de 1>>> c+ @ituación entre el ?) de octubre de 1>>> y el ?= de diciembre de 1>>> *. Brganismos acreditados Cibliografía
222
