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1 Procedimiento Romano. Agere per Formulas. Prof. Dr. Patricio Ignacio Carvajal R.
Introducción.
El Derecho es un único fenómeno social, sin embargo, se suele distinguir entre el Derecho Público y el Derecho Privado 1. La distinción nos interesa pues este curso versa sobre el Derecho Privado . El Derecho Privado está definido por las fuentes: •
Ulpiano, 1 inst., D. 1, 1, 1, 2: “ Huius studii duae sunt positiones, publicum et priuatum. publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat, priuatum quod ad singulorum utilitatem: sunt enim quaedam publice utilia, quaedam priuatim. publicum ius in sacris, in sacerdotibus, in magistratibus constitit. priuatum ius tripertitum est: collectum etenim est.” (De este modo, son dos las perspectivas de estudio [del Derecho]:
público y privado. Derecho Público es el que corresponde al estado de la organización política romana, privado el que corresponde a los intereses de los particulares: unos asuntos son de utilidad pública, otros de utilidad privada).
El Derecho Privado es, por tanto: “ una perspectiva de estudio del Derecho 2, a partir de la cual se analiza la regulación de los intereses de los particulares ( ad singulorum utilitatem) en la vida social ”.
Teniendo en mente dicha perspectiva de análisis, el Derecho Privado Romano se puede definir como: “ (las) normas jurídicas e instituciones que rigieron la vida del pueblo romano desde la fundación de la ciudad en el año 753 a. C., hasta la muerte del emperador Justiniano en el año 565 d. C. ”3.
Este prolongadísimo arco de tiempo (13 siglos) admite varias divisiones basadas en distintos criterios de periodificación. Sin perjuicio de que en ocasiones utilizaremos criterios políticos (Monarquía, República, Alto Imperio, Bajo Imperio), nuestra principal distinción versará sobre los diversos estadios evolutivos de la experiencia jurídica romana: a) b) c) d) e)
1
período arcaico (753-367 a. C.); período preclásico (367-130 a. C.); período clásico (130 a. C.-235 d. C.); período post-clásico post-clásico (235-527 d. C.); y, período justinianeo (527-565 d.C.).
Vid. KASER, M.: Römisches Privatrecht , Verlag C. H. Beck, München, 2003, pp. 37 y 38. Vid. DÍEZ-PICAZO, L.; GULLÓN, A.: Sistema de Derecho Civil , 1, Tecnos, Madrid, 1997, pp. 41 a 44. 3 GARCÍA GARRIDO, M. J.: v. Derecho Romano, en Diccionario de Jurisprudencia Romana, Dykinson, Madrid, 1993, p. 102. 2
2 Nuestro curso se refiere, principalmente, al Derecho Privado Romano del período clásico (130 a. C.- 235 d. C.). La elección no es antojadiza; se trata del momento de la mejor producción jurídica de los romanos. 1.- La fuerza como condición necesaria para el imperio del Derecho.
De nada sirve contar con un derecho si no lo podemos hacer valer. Por ejemplo, si alguien me golpea en la calle, ciertamente no tiene derecho a hacerlo: tal como se puede intuir, efectivamente tengo el “derecho a que no me golpeen”. Pero he aquí que en el momento de recibir el golpe puedo percatarme claramente de que dicho derecho no es más que una abstracción que en nada me protege por sí sola. Es debido a su carácter puramente intelectual (irreal), que el Derecho, para ser eficaz, necesita de la fuerza para hacer cumplir el orden social que sus preceptos establecen. El hecho de que se utilice la fuerza para hacer valer el Derecho es, por tanto, una condición necesaria. Partiendo de esa premisa puede señalarse que la “fuerza jurídica” es legítima, de modo que incluso el daño que por ella se pudiera llegar a inferir no tiene connotación negativa o reprochable. •
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Gayo, 2 de testamentis ad Ed. , D. 50, 17, 55: “ Nullus uidetur dolo facere, qui suo iure utitur ”. ”. (quien se sirve de su derecho, ningún dolo –acto malicioso- se considera que comete). Paulo, 64 ad Ed., D. 50, 17, 151: “ Nemo damnum facit, nisi qui id fecit, quod facere ius non habet ” (no se hace ningún daño, a menos que lo que se hizo no se tenga derecho para hacer”). Paulo, 65 ad Ed., D. 50, 17, 155, 1: “ Non uidetur uim facere, qui iure suo utitur et ordinaria actione experitur ” (no parece cometer violencia quien se sirve de su derecho y deduce una acción ordinaria).
Si nos centramos en el último texto citado, caemos en cuenta de un término técnico de la mayor trascedencia: la fuerza jurídica de que hablamos, se conduce a través de la “ acción”4. Debemos preguntarnos, en consecuencia, ¿qué es la “acción” a través de la cual se procede de un modo que de no haber mediado ésta sería violencia? curso.
Sobre el concepto de acción se construirá todo el contenido de éste capítulo y del
2.- La acción como expresión de la fuerza jurídica desde la autotutela al proceso.
El término “acción” ( actio) viene de “obrar”, “actuar” ( agere), y equivale literalmente a “ acto”. Dicho “acto” o “actividad” se orienta a un fin: hacer valer un derecho.
4
Vid. BISCARDI, A.: El Proceso Civil Romano y las Piedras Angulares de su Historia, trad. Javier Paricio, en Temas de Derecho Romano, Bosch, Barcelona, 1987, pp. 16 y 17.
3 Si bien ese “hacer valer un derecho” inicialmente tuvo que haber sido equivalente a “hacer valer el derecho por la propia mano” (ejercer la venganza privada), la experiencia jurídica romana nos muestra que, al igual que hoy, la acción no continuó valiéndose de la propia mano sino que se sirvió de la decisión de un tercero imparcial autorizado por el poder público: el juez. Debemos precisar, entonces, hasta la medida de lo posible, cómo se resolvieron históricamente las controversias; cómo se avanzó desde la “actuación de los derechos por medio de la fuerza personal y física de las partes” hasta la “actuación de los derechos por medio de la fuerza que el Ordenamiento le reconoce a la sentencia del juez”. Tradicionalmente los procesalistas han descrito este excursus suponiendo un orden “cronológico” expresado en diversas etapas sucesivas. Desde la más antigua a la más nueva, son básicamente las siguientes: a) la “autotutela”, es decir, la venganza privada en contra del otro que lesiona mi derecho; b) la “composición”, es decir, el acuerdo privado de las partes en orden a someter la decisión del conflicto a un tercero llamado árbitro; y, c) el “proceso”5, momento en que el “Estado” se habría hecho cargo de la solución de las controversias fijando un ritual o secuencia necesaria de actos, desencadenada por la “ actio”, preordenados a la dictación dictación de la sentencia sentencia por parte de un juez . Pero la Historia no es sólo “ chronos” ni siempre es “lógica”. Dicha progresión no existe. Tal como ya ha puesto de relieve PARICIO 6, es muy importante destacar que en Roma, después de un período protohistórico de “ autotutela” (perceptible en época histórica, incluso hoy, a través de la legítima defensa) 7, se pasó inmediatamente al proceso. Por tanto, la composición, o “arbitraje”, fue un mecanismo posterior al proceso. En un momento ignoto, pero en todo caso posterior a la aparición de la figura del iudex (juez), se incorporó dentro del propio proceso la figura del árbitro (arbiter ). ). Aparentemente, su debut se produjo en virtud de una “ legis actio” (acción de la ley), establecida por la Ley de las XII Tablas (451-450 a. C.). Esta forma de procedimiento, 5
Utilizamos el término “proceso” con fines didácticos. Se debe reconocer, en todo caso, que la acepción técnica de dicho término, elaborada en época posterior, no se adapta a la experiencia jurídica romana. Según nuestras indagaciones, el término “ processus” sólo aparece en una ocasión en todo el Corpus Iuris. Licinio Rufino, lib. 6 reg., D. 21, 1, 41: “ nam et imperator Antoninus constituit, ut ad processus uiri uxor ”. Aquí el texto utiliza el término “ processus” en el sentido de “promoción” “ascenso” del ei donare possit ”. marido, seguramente en referencia a su carrera política. Por ello, compartimos con D’ORS que “…es contraria a la genuina mentalidad romana la idea canónica del ‘proceso’, como serie de actos que conducen a una decisión; de hecho, processus es una palabra muy rara, que no se usa en sentido procesal”. Vid. D’ORS, A.: Derecho Privado Romano, EUNSA, Pamplona, 1997, p. 114 6 PARICIO, J.: Apuntes Sobre el Pretendido Origen Arbitral del Proceso Privado Romano , Revista de la
Facultad de Derecho de la Universidad Complutense 16(1990) pp. 227-234. Cfr., como ejemplo, Leges XII Tabularum 8, 12: “Si nox furtum faxsit, si im occisit, iure caesus esto” (Macrobius, Sat. 1, 4, 19). (“Si cometió hurto por la noche y resulta muerto, sea esto conforme a Derecho”). 7
4 enmarcado entre los más arcaicos de Roma, se denominó: “ legis actio per iudicis arbitrive postulationem” (acción de la ley por petición de juez o árbitro). •
Gayo, Instituciones 4, 17 a: “Per iudiciostulatonem ageba qa de re ut ita agerur lex iussset sicu lex xii abularum de quod ex stipuatone petitur. eaque res talis fere erat. qui agebat sic dicebat: ex sponsione te mii x milia sestertiorvm dare oportere aio: id postvlo aias an neges. aduersarius dicebat non oportere. actor dicebat: qvando tv negas, te praetor ivdicem sive arbitrvm postvlo vti des. itaque in eo genere actionis sine poena quisque negabat. item de hereditate diuidenda inter coheredes eadem lex per iudicis postulationem agi ius. idem fecit lex Licinna, si de a
qua re commni diuidnda ageretur. itaque noata causa ex qua agebat statim arbter petebatu ”.
Por lo demás, el árbitro que generalmente los procesalistas describen en materia de “composición”, es un árbitro extraprocesal ; es decir, un tercero al que las partes podían recurrir voluntariamente (esto es: mediante un acuerdo llamado compromiso), sin tener que iniciar propiamente un proceso. Lo cierto es que este arbiter ex compromisso surge después no sólo del nacimiento del “proceso”, sino, incluso, después de la incorporación del “árbitro procesal” que acabamos de ver. La aparición del arbiter ex compromisso sólo es segura en el siglo II a. C., a través del “ receptum arbitri” (tal vez, “promesa del árbitro”, o, acaso, “recepción de la causa por el árbitro”). Es probable que el nacimiento del arbitraje extraprocesal se deba, como señala MARRONE8, a los defectos del rígido procedimiento romano de la época ( legis actiones). En suma, tal como señala BISCARDI 9, el “uso de los términos ‘ agere’ (actuar, , aludían, en su primitiva acepción material, a la actividad accionar) y ‘actio’ (acción) , del que realiza la propia pretensión, si es necesario acudiendo a la fuerza… Sobre esta base, se comprende bien que la actio en sentido técnico (es decir, dentro del proceso) no haya representado históricamente otra cosa que la transfiguración posterior de la autodefensa, consistente en un rito solemne, a cuyo través el actor hace valer su derecho y lo realiza inmediatamente con la aquiescencia del adversario, mientras, en caso de resistencia de éste, la tutela del orden público impone que la civitas … intervenga directa o indirectamente para conceder o negar… el ejercicio del derecho 10 controvertido” .
8
MARRONE, M.: Sobre el Arbitraje Privado en la Experiencia Jurídica Romana , Roma e America. Diritto Romano Commune 5(1998) pp. 57 ss. 9 BISCARDI, A.: El Proceso Civil Romano y las Piedras Angulares de su Historia, trad. Javier Paricio, en Temas de Derecho Romano, Bosch, Barcelona, 1987, pp. 16 y 17. 10 Con todo, se debe reconocer que las fuentes más antiguas relativas a esta materia no dan un valor general a “actio” y “agere” (ya se ha extendido su uso en la Nueva Comedia Ática: Plauto, Aul. 458; Merc. 1019; Epid . 422; Mil. 453; Pseud . 645; Rud . 1148; Stich. 129; Terencio, Heaut. Tim. 476; 851; Hec. 774; Phorm. 984). Por el contrario, para referirse al acto o al complejo de actos destinados a la resolución de la controversia, la tendencia en la Ley de las XII Tablas (451-450 a. C.) es usar términos más específicos: “vindicare” (“vindicatio”), “manus inicere” (“manus iniectio”), “ pignum capere” (“ pignoris capio”), “in ius vocare” (“ in ius vocatio”), etc. Vid. PUGLIESE, G.: Actio - Contestatio Litis, en Atti del Colloquio Romanistico-Canonistico (febraio 1978), Librería Editrice della Pontificia Università Lateranense, Roma, 1978, pp. 337 y 338.
5 2.1.- El significado de la acción en la sistemática de Gayo.
La sistemática de las Instituciones de Gayo (que ha pasado a través de las Instituciones de Justiniano a nuestros Códigos Civiles), se basa en la tripartición: 11 personae), cosas ( res res) y acciones ( actiones) . personas ( personae •
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Gayo, Instituciones 1, 8: “ Omne autem ius, quo utimur, uel ad personas pertinet uel ad res uel ad actiones ”. Justiniano, Instituciones 1, 2, 12: “ Omne autem ius quo utimur vel ad personas pertinet vel ad res vel ad actiones ”. Cfr. C. C. chileno: a.- Personae: Libro Primero: “De las Personas”; b. Res: Libro Segundo: “De los bienes, y de su dominio, posesión, uso y goce”; Libro Tercero: “De la sucesión por causa de muerte y de las donaciones entre vivos”; Libro cuarto: “De las obligaciones en general y de los contratos”; c.- Actiones: las acciones no forman parte del Código Civil; esto se explica, fundamentalmente, tanto por las diferencias de nuestro procedimiento con el romano, como por el fenómeno de especialización verificado en el proceso codificador –que dio a luz códigos de procedimiento-; sin embargo, muchos de los contenidos sustantivos de las fuentes romanas están integrados a los capítulos de personas y cosas.
Se ha dicho que la división gayana (de carácter elemental y puramente explicativa destinada a los estudiantes universitarios), divide la enseñanza del Derecho 12 personae), qué (res) y cómo (actiones) . privado en: quién ( personae Precisamente en torno a la herramienta técnica denominada “ acción” ( actio), el propio Derecho nos explica “ cómo” se dota de fuerza, de eficacia o, si se prefiere, de “imperio” a sí mismo13. Las “ actiones” son, por tanto, el cómo se hace valer lo dispuesto por el Ordenamiento, y pueden definirse de dos formas: una subjetiva (referida a quien participa en la acción, distinguiéndose la perspectiva del actor y la del magistrado) y otra objetiva (centrada en el contenido de lo que se acciona). En sentido subjetivo, la acción es: “la actuación enderezada a resolver una controversia mediante una decisión definitiva ( iudicatum iudicatum ) fundada en la opinión ( sentencia sentencia ) de un juez…”14. Desde el punto de vista del demandante, o actor, se puede decir que actio es:
11
Vid., con la bibliografía allí citada, ZIMMERMANN, R.: The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford University Press, Oxford, 1996, p. 27 n. 151 12 STEIN, P.: The development of institutional system, en Studies in Justinian's Institutes in Memory of J.A.C. Thomas, P.G. Stein; A.D.E Lewis (eds.), Sweet & Maxwell, London, 1983, pp. 159 ss. Con todo, adviértase desde ya que, en la experiencia jurídica romana, la acción no sólo sirve para explicar este aspecto adjetivo, sino que también fue el instrumento a través del cual se dotó de contenido al Derecho mismo. 14 D’ORS, A.: Derecho Privado Romano, EUNSA, Pamplona, 1997, p. 113. 13
6 “el acto jurídico del demandante o actor dirigido a conseguir en el juicio una 15 sentencia favorable” . Desde el punto de vista del magistrado, la actio es: La autorización que una persona llamada “actor” recibe del magistrado para someter la decisión de su controversia a la decisión de un juez.
En sentido objetivo, la acción es: Las normas jurídicas que regulan la relación de las partes concreto.
en el caso
3.- El Agere per Formulas.
El Derecho Romano conoció tres formas fundamentales de proceso, o, lo mismo para éstos efectos, tres rituales diferentes a través de los cuales se podía “accionar” (agere): per legis actiones, a) agere per legis
b) agere per formulas , y c) la cognitio extraordinem. Nosotros centraremos nuestra atención en el proceso utilizado prácticamente durante todo el período clásico romano: el procedimiento formulario ( agere per formulas).
“Agere per formulas ” quiere decir, aproximadamente, “deducir acciones, o accionar, a través de fórmulas”. Definición: El Procedimiento Formulario es un modo ordenado de resolución de conflictos, en virtud del cual las partes acuden ante el magistrado para el solo efecto de acordar con él la elaboración de un documento escrito, llamado fórmula, en que se establecen las normas relativas a la contienda y el juez o jueces llamados a resolverla; y éste o éstos últimos, a su vez, en un momento posterior escuchan los alegatos y aprecian las pruebas con el objeto de dirimir el conflicto por medio de una sentencia.
Época histórica: El agere per formulas surgió, probablemente, hacia mediados del siglo IV a. C. (acaso ya el año 349 a. C. , con la conclusión del segundo tratado romanocartaginés); y se difundió con la creación de la pretura peregrina (el año 242 a. C. ). Se trataba de un procedimiento, principalmente destinado a la resolución de conflictos con comerciantes extranjeros, que se desarrollaba paralelamente al antiguo, de la legis 15
GARCÍA GARRIDO, M. J.: v. Actio, en Diccionario de Jurisprudencia Romana, Dykinson, Madrid, 1993, p. 7.
7 actiones,
reservado exclusivamente a los ciudadanos romanos. El procedimiento formulario desplazó parcialmente al procedimiento anterior hacia el año 130 a. C. , gracias a la promulgación de la lex Aebutia, y prácticamente lo reemplazó por completo el año 17 a. C. con la promulgación de la leges Iuliae iudiciorum privatorum.
Una vez instituido como la forma habitual de procedimiento, el agere per formulas se conoció como el “ ordo iudiciorum privatorum” (el orden de los juicios privados). Por otra parte, el procedimiento formulario comenzó a decaer en la medida que avanzaba la aplicación de la cognitio extraordinem, de manera notable ya hacia la mitad del siglo II d. C. (aunque se conocía desde Augusto). La propia denominación del nuevo procedimiento, “cognición extraordinaria”, refleja su oposición al procedimiento formulario: si el agere per formulas representaba el “ ordo”, la nueva forma de cognición (de la controversia) resultaba, entonces, “extraordinaria”; es decir, “fuera del orden” (habitual o normal). Hacia mediados del siglo III d. C. virtualmente había desaparecido el agere per formulas ; y, finalmente, fue expresamente derogado por medio de una constitución de Constancio y Constante del año 342 d. C. 3.1.- La bipartición del agere per formulas.
La bipartición del procedimiento formulario , que ya se encontraba en las legis actiones, se refiere a la neta separación de dos momentos procesales expresados en la definición que hemos ofrecido: ofr ecido: a) fase ante el magistrado, o fase “in iure”: Las partes acuden ante el magistrado para el solo efecto de acordar con él la elaboración de un documento escrito, llamado fórmula, en que se establecen las normas relativas a la contienda y el juez o jueces j ueces llamados a resolverla .
b) fase ante el juez, o fase “ apud iudicem”: El juez o los jueces designados escuchan los alegatos y aprecian las pruebas con el objeto de dirimir el conflicto por medio de una sentencia .
Esta bipartición tal vez puede explicarse de la siguiente manera: Siguiendo en parte la evolución sugerida por WATSON 16, puede señalarse que a comienzos de la República el rex fue sustituido por un magistrado llamado praetor (desde el punto de vista militar) o iudex (desde el punto de vista civil) 17. 16
WATSON, A.: Internacional Law in Archaic Rome. War and Religion, The Johns Hopkins University Press, Baltimore, 1993, pp. 16 ss. 17 Aunque debemos prevenir que WATSON (p. 17) se concentra en intentar demostrar que, en época arcaica, “iudex” tuvo una acepción sinónima a “mando militar” y completamente alejada de la de “juez”. De esta forma, el binomio “ praetor-iudex” habría formado una endíadis referida al poder de mando militar. Todo esto sobre la base, acaso insuficiente si no contradictoria, de Varro, De lingua latina 6, 88: “ In Commentariis Consularibus scriptum sic inveni: Qui exercitum imperaturus erit, accenso dicito: "C. Calpurni, voca inlicium omnes Quirites huc ad me." Accensus dicit sic: "Omnes Quirites, inlicium vos ite huc ad iudices." "C. Calpurni," cos. dicit, "voca ad conventionem omnes Quirites huc ad me." Accensus dicit sic: "Omnes Quirites, ite ad conventionem huc ad iudices." Dein consul eloquitur ad exercitum:
8
Este praetor-iudex -el magistrado supremo del “Estado”-, fue llamado “ consul ” desde la promulgación de las leges Liciniae Sextiae de consule plebeio , del año 367 a. C. Así, inicialmente “iudex” no quería decir “juez” , sino que se refería a la magistratura, de naturaleza eminentemente política, que gozaba de la potestad de “ ius dicere”: “decir el derecho” (no, simplemente, “ iudicare”: “juzgar”, “aplicar el derecho”). Es probable, entonces, que este magistrado (el político-militar llamado iudex praetor , primero, y consul, después) haya sido el encargado de conducir el procedimiento de resolución de controversias entre partes. Se habría tratado de un procedimiento dirigido íntegramente por él; es decir, monofásico o sin bipartición. En todo caso, nada sabemos sobre este extremo. Con todo, tempranamente “iudex” adquirió el sentido de “juez”. La transformación ya puede observarse en la propia Ley de las XII Tablas, promulgada entre los años 451-450 a. C.: •
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2,1b: “Per iudicis postulationem agebatur, si qua de re ut ita ageretur lex iussisset, sicuti lex XII tabularum de eo quod ex stipulatione petitur... Item de hereditate dividenda inter coheredes eadem lex per iudicis postulationem agi iussit ...” (Gaius, 4, 17a). 2,2: “ Morbus sonticus . . . aut status dies cum hoste . . . quid horum fuit unum iudici arbitrove reove, eo dies diffissus esto ”.
(Festus 290; 273; Cicero, de off. 1, 12, 37). 9,3: “…nisi duram esse legem putas, quae iudicem arbitrumve iure datum, qui ob rem [iu]dic[a]ndam pecuniam accepisse convictus est, capite poenitur?”. (Gellius 20, 1, 7).
Puede ser que esta transformación semántica sea reflejo de que ya había operado la división de funciones en la conducción de las controversias que dio lugar a la bipartición del proceso. Dicho de otra forma: creemos que el cambio de significado del término “iudex” probablemente se produjo al hilo de una transformación, que ignoramos con exactitud en qué momento ocurrió, en virtud de la cual el proceso se escindió en dos etapas: la fase in iure y la fase apud iudicem. Por un lado se encuentra, en un primer momento del proceso, el magistrado con poder jurisdiccional ( iurisdictio), llamado Praetor. Este Praetor no corresponde a la máxima magistratura de la primera etapa republicana. Dicho magistrado, como ya hemos indicado, fue denominado “ Consul”, no “Praetor ”, ”, a partir del año 367 a. C. El profundo cambio constitucional, que se verificó "Impero qua convenit ad comitia centuriata. "
(En los Comentarios Consulares se encuentra este texto: “Quien estaba a cargo del ejercito dijo a su subordinado: “C. Calpurnius, convoca a todos los ciudadanos ante mí”. El subordinado dijo así: “Todos los ciudadanos vengan aquí hasta los jueces”. “C. Calpurnius”, dice el cónsul, “convoca ante mí a todos los ciudadanos para una convención”. El subordinado dice así: “Todos los ciudadanos vengan aquí para reunirse a los jueces”. Entonces, es dicho por el cónsul al ejército: “Ordeno que hagan lo conveniente para formar los comicios centuriados”).
9 con la promulgación de las leges Liciniae Sextiae , incluyó, conjuntamente con la creación del consulado como máxima magistratura, la figura de un collega minor de éste: el Praetor, quien ostentaba el rango inmediatamente inferior al de los cónsules en la jerarquía política ( cursus honorum ). El encargado de ejercer la iurisdictio fue, por tanto, este magistrado del nuevo orden constitucional republicano. Ya hemos dicho que antes del surgimiento de esta nueva magistratura (pretura) es probable que su función f unción haya correspondido al Praetor Iudex de la primera época republicana; pero, reiteramos, la verdad es que no sabemos exactamente qué ocurría 18. Aparte de esto último, nótese en primer lugar que la “ iurisdictio” del Pretor, como una más de sus competencias, se enmarca en un poder político más amplio llamado imperium; y, en segundo lugar, que este aspecto de su poder político, la “ iuris – dictio” del Praetor, se refiere primordialmente a la “ declaración”, o la “ dicción”, del Derecho, no a la “creación” del Derecho. Por el otro, en un segundo momento de la solución del conflicto, un iudex privatus (ya no el magistrado, es decir, el político) revisaba las alegaciones y defensas de las partes, para luego resolver el asunto mediante una sentencia. Para cumplir esta misión, el iudex tenía a la vista las regulaciones previamente impuestas para el caso por el Praetor ; las cuales aparecían en el documento escrito llamado “fórmula”. De aquí que su función no tiene relación con la iurisdictio (iusdicere = decir el Derecho), sino con juzgar = iudicare (ius-dicare = dar su opinión, “sententia” en latín, sobre el derecho de las partes). 3.2.- Iudicia legitimo iure consistunt y Iudicia quae imperio continentur.
Se debe poner de relieve que en el procedimiento formulario todo el fundamento del iudicium, es decir la fase del procedimiento desarrollada apud iudicem, descanzaba sobre la fórmula. La formula, el documento escrito en que constaba la acción que regularía el juicio, era expresión del arbitrio del magistrado quien, más allá del indispensable acuerdo de las partes, finalmente decidía “ dare aut denegare actionem ”. Y, por tanto, este documento, al igual que la acción misma que en él se contenía, era una “autorización” “autorización” del poder político. Esta conformación del proceso hizo posible dos clases de iudicia. Gayo, Instituciones 4, 103: “ Omnia autem iudicia aut legitimo iure consistunt aut imperio continentur ”. ”. •
1) el “iudicium legitimum” (juicio legítimo), y 18
Cfr. SANFILIPPO, C.: Istituzioni di Diritto Romano, Rubettino Editore, Messina, 1996, p. 125; D’ORS, A.: Rc. Kaser, Max: Das altrömische “ius”, en Crítica Romanística, Cuadernos Compostelanos de Derecho Romano 10, Universidad de Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1999, pp. 15 ss.
10 2) el “iudicium quae imperio continetur” (juicio de imperio). 3.2.1.- Juicios legítimos: •
Gayo, Instituciones 4, 104, primera parte: “ Legitima sunt iudicia, quae in urbe Roma uel intra primum urbis Romae miliarium inter omnes ciues Romanos sub uno iudice accipiuntur; eaque e lege Iulia iudiciaria, nisi in anno et sex mensibus iudicata fuerint, expirant. et hoc est, quod uulgo dicitur e lege Iulia litem anno et sex mensibus mori ”.
Se conoce como iudicia legitima aquellos juicios en que concurren cumulativamente las siguientes circunstancias: 1.- Celebrados en Roma o dentro de una milla a la redonda; 2.- Entre ciudadanos romanos, 3.- Con juez único, y 4.- Con juez único ciudadano romano. 3.2.2.- Juicios de imperio: •
Gayo, Instituciones 4, 105: “ Imperio uero continentur recuperatoria et quae sub uno iudice accipiuntur interueniente peregrini persona iudicis aut litigatoris; in eadem causa sunt, quaecumque extra primum urbis Romae miliarium tam inter ciues Romanos quam inter peregrinos accipiuntur. ideo autem imperio contineri iudicia dicuntur, quia tamdiu ualent, quamdiu is, qui ea praecepit, imperium habebit ”. ”.
Se conocen como iudicia quae imperio continentur , por contraste con los anteriores, aquéllos en los que se observa alguna de las circunstancias siguientes: 1.- Celebrados fuera de Roma; 2.- Una o ambas partes litigantes son extranjeras; 3.- Un juez extranjero; o, 5.- Juez colegiado, como el caso de los recuperatores, aunque todos sean ciudadanos. Al estar segunda categoría de iudicia definida por contraste con la primera, debe subrayarse el hecho de que no era el cúmulo de estas circunstancias –como en el primer caso-, sino la presencia de una sola de ellas la que desde ya calificaba el juicio como “de imperio”. Esto se observa con claridad en las fuentes.
11 •
Gayo, Instituciones 4, 109: “ Ceterum potest ex lege quidem esse iudicium, sed legitimum non esse; et contra ex lege non esse, sed legitimum esse. nam si uerbi gratia ex lege Aquilia uel Ollinia uel Furia in prouinciis agatur, imperio continebitur iudicium; idemque iuris est, et si Romae apud recuperatores agamus uel apud unum iudicem interueniente peregrini persona; et ex diuerso si ex ea causa, ex qua nobis edicto praetoris datur actio, Romae sub uno iudice inter omnes ciues Romanos accipiatur iudicium, legitimum est ”.
3.2.3.- Diferencias entre los juicios legítimos y l os de imperio.
Entre los juicios legítimos y los juicios de imperio se pueden señalar al menos diferencias en cuanto a: a) el tiempo de vigencia de los juicios ; y, b) los efectos del iudicium, en relación con la necesidad de la “excepción de cosa juzgada o deducida en juicio ”. Lo relativo a la excepción de cosa juzgada o deducida en juicio se revisará más adelante. De momento, sólo nos limitaremos a señalar que los juicios que se fundan en el Derecho legítimo ( iudicia legitima) expiran si no se falla la acción en un año y seis meses. En cambio, los juicios que se fundan en el puro poder político del magistrado (iudicia imperio continentur) no pueden durar más que el tiemo que este mismo ejerce su cargo; esto es, un año. La razón parece bastante obvia. Lo que aquí señalamos aparece en Gayo, Instituciones 4, 104 y 105, ya citados. 4.- Los significados de ius en el ámbito procesal.
Hemos avanzado de manera considerable en cuanto a la explicación de “cómo se hace valer un Derecho”. Para continuar nuestro estudio, parece adecuado detenerse en el análisis de qué debemos entender por “Derecho”. El término “ ius” (Derecho), presenta diferentes significados dependiendo del contexto y el sentido en que se utilice. 4.1.- Ius: Derecho en sentido físico. El lugar donde se imparte el Derecho:
Dada la peculiar configuración del proceso romano, y en último término del ordenamiento ordenamiento político romano, el término “ ius” podía referirse, en un primera acepción, al lugar donde el pretor daba o denegaba las acciones, es decir, ejercía su “iurisdictio”; tal cual como señalan las fuentes. •
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Paulo, 6 Sab. D. 1, 1, 11: “ alia significatione ius dicitur locus in quo ius redditur, appellatione collata ab eo quod fit in eo ubi fit ” (en otra acepción, se dice “ ius” al lugar en el que se imparte el “ ius”, nombre dado por aquello que se hace al lugar donde se hace). Ulpiano, 22 Ed., D. 11, 1, 4, 1: “ Quod ait praetor: 'qui in iure interrogatus responderit' sic accipiendum est apud magistratus populi Romani uel praesides prouinciarum uel alios iudices: ius enim eum solum locum esse, ubi iuris dicendi uel iudicandi gratia consistat, uel si domi uel itinere hoc agat ” (Lo que dice el pretor: “quien interrogado ‘ in
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hubiera respondido” así se entiende: frente al magistrado del pueblo romano o el gobernador provincial u otros jueces: “ ius” es el lugar físico en que alguno de ellos está actuando con el fin de decir el derecho o de juzgar, ya sea si así lo hagan en la ciudad o estando de viaje). La acepción de ius como “lugar donde se imparte el Derecho” coincide con uno de los usos que hoy hacemos del término “justicia”. La expresión “recurrir a la justicia” suele ser sinónimo de “recurrir a los tribunales de justicia” 19. Este sentido de “ ius” es el que se utiliza para la fase “ in iure”, y de ahí que quiera decir: fase “ ante el magistrado ”. Asimismo, en esta clave se entiende un momento procesal muy importante: la “in ius vocatio”; es decir, la “ llamada ante la justicia (o, ante el magistrado) ”, y que hoy correspondería a la “ notificación de la demanda ”. 4.2.- Ius: Derecho en sentido objetivo y particular. La posición justa en el orden social.
El término “ius” presenta otro significado distinto, y dogmáticamente mucho más relevante: “ Ius” en el sentido objetivo y particular de “posición justa” en el orden social . 20
A su vez, “ius” como “posición justa” parece presentar dos acepciones, que dependen de ésta y que son diferentes entre sí: a) Posición justa en sentido abtracto , que tiene relación con la fase in iure y que corresponde al término técnico acción (en su sentido objetivo); y, b) Posición justa en sentido concreto , que tiene relación con la fase apud iudicem y que corresponde a lo dispuesto por el juez en la sententia. Iurisdictio : la 4.2.1.- “ Ius” como posición justa en sentido abstracto. Ius-dicere / acción y su fórmula.
El término “ius” puede entenderse como “ el contenido de la acción concedida por el pretor al demandante”. ¿En qué consistía el “ ius” (“posición justa en el orden social”), que el pretor señalaba cuando las partes acudían ante él (al “ ius”, como lugar, y de ahí fase “ in iure”)?
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PUGLIESE, G.: Actio - Contestatio Litis, en Atti del Colloquio Romanistico-Canonistico (febraio 1978), Librería Editrice della Pontificia Università Lateranense, Roma, 1978, p. 342. 20 Vid., por todos, D’ORS, A.: Aspectos objetivos y subjetivos del concepto de “ius”, en Studi in Memoria di Emilio Albertario, 2, Milano, Giuffrè Editore, 1953, pp. 277 ss.
13 La función de “ decir el derecho ” (ius-dicere) que correspondía al magistrado, se refería tan sólo a las reglas pertinentes para la solución del conflicto de las partes. Es decir, se refería a la concesión de una acción ; y esto en caso alguno implicaba decidir aquello que correspondía a cada parte en concreto. Al fijar la acción en la fórmula, el Pretor plantea la controversia promovida por el actor como hipotética, ordenando al juez (que sólo aparecía en la etapa siguiente) que verifique los hechos y, de ser probados, condene al demandado, o, por el contrario, de no demostrarse, que le absuelva. Esto, a través de la palabras “ si paret” (si resulta probado), y “ si non paret” (si no resulta probado). Es decir, la condena del demandado, o reo, es condicional : depende de si los hechos son verificados por el juez en la etapa posterior ( apud iudicem). Así, la orden del magistrado era del siguiente tenor: • • •